Sayıştay 7. Dairesi 465 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 7

• Karar Tarihi: 04.09.2021

• Karar No: 465

• İlam No: 133

• Madde No: 8

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

ARAÇ KİRALAMA HİZMET ALIMINDA CEZA KESİNTİSİ

“... Geneli Atıkların Toplanması ve Taşınması İçin Araç Kiralama Hizmeti Alımı” işinde yüklenici tarafından ihale konusu araçların akaryakıtlarının karşılanmaması nedeni ile eksik tutarda ceza kesildiği ve bu suretle kamu zararına sebebiyet verildiği iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;

2018/… ihale kayıt numaralı “... Geneli Atıkların Toplanması ve Taşınması İçin Araç Kiralama Hizmeti Alımı” işi kapsamında ... Belediyesi ile yüklenici firma … Petrol Gıda İnşaat Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti arasında 11.06.2018 tarihinde … TL bedel üzerinden sözleşme imzalanmıştır.

İşbu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olan teknik şartnamenin 5’inci maddesinde araçların bilgileri, teknik özellikleri ve teslim şartları detaylı olarak düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin alt başlıklarında, 14 iş kalemine ait ayrı ayrı yapılan açıklamalarda, araçların her türlü bakım, onarım, yedek parça, akaryakıt, sigorta vb. tüm giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

Aynı sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;

“İşin tekrar eden kısımlarının herhangi bir mazeret olmaksızın sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde her bir mazeret için ayrı ayrı kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %0,005 (yirmibindebir)’i olacaktır.

…” hükmü mevcuttur.

Doktrinde cezai şart; borçlunun ödemesi gereken ve ekonomik bir değeri olan, hukuki işlem ile belirlenmiş bağımlı (fer’i) nitelikte bir edim, borcun zamanında ve gereği gibi ifa edilmesini temin etmeye yarayan bir kayıt, borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödeneceği vaat edilen bir edim olarak tanımlanmaktadır.

Cezai şartın temel işlevi esas borcun ifası için borçluyu zorlamaktır. Borçluyu ifaya zorlamaktan kasıt alacaklı ile borçlu arasındaki asıl borcun teminat altına alınmasıdır. Cezai şartın gelir getirmesi ise temel işlevinin sonucu ortaya çıkan yan işlevdir. Yani sözleşmelere cezai şart konurken sözleşmenin yerine getirilmemesinden ötürü elde edilecek gelir değil yükleniciyi borcunu ifa etmeyi zorlamak amaçlanır.

Ayrıca hukuk sistemimizde sözleşmelerdeki cezai hükümlerin uygulanması bakımından temel ilkelerden birisi belirlilik ilkesidir. Buna göre cezai hükmün içeriği, suçun türü, şartları ve cezası mutlaka açık ve belirli olmalıdır. Genişletici yorumla cezai şartın ağırlaştırılması belirlilik ilkesini işlevsiz bırakacaktır.

Tüm bunların yanında tabii ki, idareler sözleşmede yer alan cezai hükümleri doğru ve eksiksiz bir şekilde uygulamakla da yükümlüdürler.

Yüklenici tarafından ihale konusu araçların akaryakıtlarının karşılanmaması nedeni ile eksik tutarda ceza kesildiği ve bu suretle kamu zararına sebebiyet verildiği iddiası, yukarıda çizilen çerçeveye göre değerlendirilse;

Öncelikle Sözleşmenin 16’ncı maddesine göre ceza uygulaması için sözleşmeye aykırı hareket edilmiş olması ve bunun bir mazerete dayanmaması gerekmektedir.

Mevcut olay incelendiğinde sözleşmenin esas yükümlülüğe ilişkin bir aykırılık yaşanmadığı, atık toplama işinin sekteye uğramadığı, ayrıca idare tarafından alınan akaryakıtın güncel rayiç bedelleri üzerinden ilgili firmadan tahsil edildiği görülmektedir. Ayrıca “... Geneli Atıkların Toplanması ve Taşınması İçin Araç Kiralama Hizmeti Alımı” işine ait sözleşmenin 16’ncı maddesinde cezai işlem uygulanması gerektirecek bir kusur ortaya çıktığında bunun teknik şartnamede sayılan tüm iş kısımları için ayrı ayrı uygulanacağına yönelik belirlenmiş somut bir ölçüt olmadığı görülmektedir. Dolayısıyla ilgili hükümden yola çıkarak bir kusur ortaya çıktığında cezanın teknik şartname de sayılan her bir iş kalemine ayrı ayrı uygulanması gerekeceği hususu sözleşmede açıkça belirtilmemiş soyut bir yoruma dayanmaktadır. Bu durum yukarıda izah edilen belirlilik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.

Bu kapsamda yüklenicinin araçların akaryakıtlarının karşılanmaması kusurunun idare tarafından tek bir hareket kabul edilerek ceza işlemin bu şekilde uygulanmasının sözleşmeye aykırı olmadığı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla söz konusu iş kapsamında yüklenici tarafından akaryakıt sağlanmayan günlerde eksik ceza uygulamasının olmadığı bu nedenle yapılan işlemden ötürü kamu zararı oluşmadığı bu nedenle sorgu konusu … TL ile ilgili ilişilecek bir husus olmadığına,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere esas yönünden aşağıda belirtilen farklı görüşlere karşı oy çokluğuyla karar verildi

Esas Yönünden Farklı Görüş:

Üye … ve Üye …ın Görüşü:

2018/…. ihale kayıt numaralı “... Geneli Atıkların Toplanması ve Taşınması İçin Araç Kiralama Hizmeti Alımı” işi kapsamında ... Belediyesi ile yüklenici firma … Petrol Gıda İnşaat Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti arasında 11.06.2018 tarihinde … TL bedel üzerinden sözleşme imzalanmıştır.

İşbu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olan teknik şartnamenin 5’inci maddesinde araçların bilgileri, teknik özellikleri ve teslim şartları detaylı olarak düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin alt başlıklarında, 14 iş kalemine ait ayrı ayrı yapılan açıklamalarda, araçların her türlü bakım, onarım, yedek parça, akaryakıt, sigorta vb. tüm giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

Aynı sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;

“İşin tekrar eden kısımlarının herhangi bir mazeret olmaksızın sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde her bir mazeret için ayrı ayrı kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %0,005 (yirmibindebir)’i olacaktır.

…” hükmü mevcuttur.

İhale konusu iş kapsamında, 14 iş kaleminde (araç grubu) 45 aracın, atıkların toplanması ve taşınması için kiralanması öngörülmüş olup işe ait teknik şartnamede her bir iş kalemi için ait ayrı ayrı yapılan açıklamalarda ise, araçların her türlü bakım, onarım, yedek parça, akaryakıt, sigorta vb. tüm giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

Öncelikle ifade etmek gerekir ki; sözleşmede belirtilen ceza hükmünün uygulanması aşamasında, idare tarafından temin edilen akaryakıt bedelinin yükleniciden tahsil edilmesi, firmanın cezai sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Ayrıca yükleniciye ceza kesilmesinin amacının keyfi ihlalleri engellemek olduğu ve bu nedenle akaryakıt teminindeki eksikliğin “tek bir kusurlu hareket” olarak değerlendirmesine katılmak mümkün değildir. Zira yüklenicinin araçlara akaryakıt temin etme yükümlülüğü tek bir iş kaleminde sayılmamış, teknik şartnamede sayılan 14 ayrı iş kalemi içinde tek tek sayılmıştır. Dolayısıyla söz konusu kusurun tek bir hareket olarak görülmesi ya da tek bir işin ihlal edildiği şeklinde yorumlanması mümkün değildir.

Mevcut olay incelendiğinde, iş süresince bazı günlerde yüklenici tarafından araçlara akaryakıt sağlanamadığı ve buna istinaden de idare tarafından, akaryakıt sağlanamama durumu tek bir mazeret olarak değerlendirilip buna göre ceza tutarı hesaplandığı görülmektedir. Ancak, bu şekilde hesaplanan ceza tutarı ile yüklenicinin kusuru arasında ölçüsüzlük bulunmaktadır. Şöyle ki, 14 (on dört) iş kaleminde yer alan 45 (kırk beş) aracın hiçbirine akaryakıt sağlanmayan günlerde, yükleniciye 1.256,25 TL (25.125.000,00 * 0,00005) tutarında ceza kesilmiştir. Ancak 14 iş kaleminin her birinin açıklamasında, araçlara akaryakıt sağlanması gerektiği belirtilmiştir.

Dolayısı ile bu iş kalemlerinde tanımı yapılan araçlar için akaryakıt sağlanmadığı durumlarda, söz konusu kusur her bir iş kalemine aykırılık olarak değerlendirilmeli ve ceza tutarının 14 (on dört) iş kalemi üzerinden hesaplanmalıdır. İdarece bahse konu kusurun tek bir iş için kabul edilerek ceza tutarının bu şekilde eksik hesaplanması sonucu kamu zararı oluştuğu değerlendirilmektedir.

Netice olarak; sorumluların savunmaları yerinde görülmediğinden yüklenici tarafından ihale konusu araçların akaryakıtlarının karşılanmaması nedeni ile eksik tutarda ceza kesilmesi suretiyle oluşan … TL kamu zararının sorumlular adına, müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmesi uygun olacaktır.