Sayıştay 7. Dairesi 46186 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 7

• Dosya No: 46186

• Tutanak No: 49219

• Tutanak Tarihi: 17.03.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sosyal denge ödemeleri.

1. 81 sayılı İlamın 5. Maddesinin B bendi ile, tazminine hükmolunan ... TL ile ilgili olarak 31.10.2018 tarih ve 45229 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2. Maddesi ile,

“… sorumluluk yönünden Gerçekleştirme Görevlisi ...’in iddialarının araştırılması için tazmin hükmünün BOZULARAK yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE” oybirliğiyle karar verilmesi üzerine, Dairesince;

325 sayılı EK İlamın 1. Maddesi ile, ... Belediyesinde çalışan memur ve sözleşmeli personele yapılan sosyal denge ödemelerinde mevzuata aykırı olarak Toplu Sözleşme Hakem Heyeti Kararında belirtilen tavan tutarı aşan miktarda ödeme yapılması sonucunda ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlular ... ve ..., ..., ..., ..., ... ile ... göndermiş oldukları aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Sayıştay denetçisi raporunda ilgili sözleşmeye dayalı olarak yapılan ödemenin 4688 sayılı Yasada belirtilen sınırlara uygun olmadığı gerekçesiyle kamu zararı oluşturduğunun iddia edildiğini, ancak ilgili sözleşmenin hukuksal dayanaklar bölümünde de açık ve net bir şekilde ifade edildiği üzere, ilgili sözleşmenin Anayasanın 90. Maddesi gereğince iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ülkemizin tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ve kararlarının gereği tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde yapıldığını, Ülkemiz Anayasası'nın 90. Maddesinde de belirtildiği üzere ülkemizin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde uluslararası sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğunu,

Sorgunun B fıkrasında belirtilen “sosyal denge ödemelerinin tavan tutarı aşılmıştır" iddiasına ilişkin olarak da; öncelikle böyle bir iddia ile taraflarına her hangi bir idari soruşturma açılmasının dahi yukarda belirtilen ülkemiz Anayasasının 53. Maddesi, Anayasanın 90. Maddesi gereği, ülkenin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile uluslararası yargı organlarının kararları çerçevesinde Anayasanın ihlali anlamına geldiğini, bununla birlikte yasaya aykırılık iddiasının da ilgili yasal mevzuat çerçevesinde geçersiz olduğunu,

Şöyle ki:

4688 sayılı Yasanın Geçici Madde 14. maddesinde “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde: üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmayacağı ..." hükümlerinin yer aldığını,

Aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Donem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki ”31.12.2015" ifadesinin ”31.12.2017" şeklinde değiştirildiğini,

Bu itibarla ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup, 31.12.2017 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin, sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde 32. maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen her hangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilebileceği ve ilgili bu sözleşmeler uyarınca ödenen aylık ortalama ödemenin tavan tutarının bir önceki sözleşme uyarınca ödenen aylık ortalama tutar olacağının belirtildiğini,

Dolayısıyla, ... Belediye Başkanlığı ile ilgili Sendika arasında ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce 15.11.2011 tarihinde sözleşme imzalandığını, söz konusu sözleşmenin süresi sona erdiğinde 4688 sayılı Yasanın Geçici 14. Maddesi çerçevesinde, 16.11.2014 tarihinde yenilendiğini,

Sonuç itibariyle, sorguya konu edilen sözleşmenin 4688 sayılı Yasanın Geçici 14. Maddesi kapsamında bir sözleşme olduğunu, ilgili bu sözleşme uyarınca yapılan aylık ödemenin tavan miktarı hesaplanırken en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'ünün değil de bir önceki sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınması gerektiğini,

Bu nedenle ilgili sözleşme uyarınca yapılan ödemelerin ilgili tarihteki tavan sınırı aşan miktarda olması iddiasının 4688 sayılı Yasanın Geçici 14. Maddesi hükümlerine göre geçersiz olduğunu, netice itibariyle maaş ödemelerinin, ilgili sendika ile ... Belediyesi arasında imzalanan toplu iş sözleşmesine istinaden yapıldığının dolayısıyla, yapılan ödemelerden sorumlu tutulmamaları gerektiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini belirtmişlerdir.

Sorumlular ... adına Avukat ..., ... ile ... aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. ” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,

1. 2- Öte yandan 4688 sayılı yasaya 04. 4. 2012 gün ve 6289 sayılı yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde de; “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadar ki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. ” denildiğini,

2. 3- 4688 sayılı Yasanın 32 inci maddesi ile toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirilmediğini; Geçici 14 üncü madde ile de 15. 3. 2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31. 12. 2015 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağlandığını,

İlamda belirtilen tavan uygulaması, 2014-2015 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirilmiş olup; bu düzenleme 4688 sayılı Yasanın ek 15 inci maddesi kapsamında 31.12.2015 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkisinin olmadığını, ... Belediyesi ile ... Sen arasında ilk yapılan toplu sözleşmenin ilk sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi; dolayısıyla 4688 sayılı yasanın Geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğunu,

1. 4- . . . Belediyesi ile belediyede görev yapan kamu görevlilerinin üyesi bulunduğu yetkili sendika . . . Sen arasında ilişkin toplu sözleşme yapıldığını bu yeni sözleşme ile bir önceki döneme ilişkin belirlenmiş olan mali ve sosyal haklar hususunda yeni düzenleme ve uyarlamalar yapıldığını, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun geçici 14 üncü maddesi hükmüne göre, “(…) 15/3/2012 tarihinden Önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. (. . . )”; yine aynı madde düzenlemesine göre, 31. 12. 2015 tarihinden önce sözleşmenin herhangi bir sebeple sona ermesi ve bir ay içerisinde sözleşmenin tekrar imzalanması durumunda, 31. 12. 2015 tarihine kadar toplu sözleşmede öngörülen tazminatların önceki sözleşmede öngörülen tavan ücretlerinin ödenmesine devam edileceğinin de hüküm altına alındığını,

2. 5- 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar. ” denildiğini,

3. Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususunun, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediğini, tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmelerinin ve Anayasa hükümlerinin bir kenara itilmiş olacağını, bir başka ifade ile “mevzuata aynıyla uyulması”nın toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacağını, kanun koyucunun bu nedenle “mevzuata uyulması” değil “dikkate alınması” ifadesini kullandığını,

Bu itibarla, sorguya konu yapılan toplu sözleşmede öngörülen ve kamu görevlilerine uygulanacak “(…) katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, tonlu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar (…) ” ile ilgili olarak, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir tavan tutarın belirlenmiş olmasının hukuki açıdan bir engel teşkil etmediğini, bir an için 4688 sayılı Yasanın taraflarınca yanlış yorumlanmakta olduğu kabul edilse dahi, bu tespit veya kabul, Şişli Belediyesinde yapılan kamu görevlileri ile ilgili toplu sözleşmenin hukuka aykırı olduğunu; dolayısıyla kamu zararına yol açılmış olduğu iddiasını haklı çıkarmayacağını, bu tespit veya kabul olsa da, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun Avrupa Sosyal Şartı başta olmak üzere, 98 ve 151 sayılı ILO sözleşmelerine ve bu sözleşmelere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin hüküm ve yorumlarına aykırı hükümler vazettiği şeklinde bir hukuki sonuca ulaşılmasına sebep olacağını, çünkü Anayasamızın 90 inci maddesinin son fıkra düzenlemesine göre, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” denildiğini,

3. Avrupa Sosyal Şartı’nın insan hakları ve temel hak ve özgürlükler alanında gerçekleştirilmiş bir andlaşma olduğunu, keza Uluslararası Çalışma Örgütünün 98 sayılı sözleşmesi, ILO’nun temel haklara ilişkin 8 sözleşmesinden biri olduğunu, bir başka ifade ile Anayasanın 90 inci maddesinin son fıkrasında işaret edilmiş olan “temel hak ve özgürlüklere” ilişkin bir uluslararası andlaşma niteliğinde olduğunu, Avrupa Sosyal Şartının “toplu pazarlık hakkı”nı tanımlayan 6. Maddesinde, bu hakkın kapsamına işaret edildikten sonra, 4 üncü bentte; “Menfaat uyuşmazlığı durumunda çalışanların ve işverenlerin, daha önce yapılan toplu sözleşmelerden doğabilecek yükümlülüklere bağlı olmak koşuluyla grev hakkı dahil, toplu eylem hakkım tanır.” denilmek suretiyle, daha önce yapılmış olan toplu sözleşmelerin, düzenlendikleri tarih dilimi itibariyle sona ermiş veya fesh edilmiş olmaları halinde dahi tarafları bağlamaya devam eden bir hukuki gücünün bulunduğuna işaret edildiğini; bu itibarla, 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 2 inci fıkrasının son cümlesi olan “Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” ve 3 fıkrasındaki “Sözleşmenin yapılmasından soma bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” şeklindeki düzenlemelerin, Anayasamızın 90 inci maddesinin son fıkrası hükmü uyarınca iç hukukta bağlayıcılık kazanmış olan Avrupa Sosyal Şartının 6 maddesinin 4 üncü bendindeki hükmü karşısında hukuken uygulanabilirliğinin bulunmadığını,

4. 1- Benzer hususların, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 98 sayılı sözleşmesi bakımından da geçerli olduğunu, esasen ülkemizde uzun yıllar devlet memurları ile ilgili sayılmayan ve işçi olarak çalışanların sendikaları ile işverenler arasındaki ilişkilere esas alınan bu sözleşmenin, yine ILO’nun 151 sayılı “Kamu Hizmeti” başlıklı sözleşmesi ile devlet memurlarını da içerisine alacak şekilde anlaşılmasının sağlandığını, nitekim 151 sayılı sözleşmenin dibacesinde; “(. . . ) Uluslararası bir belgenin uygulama alanının belirlenmesinde ve bu belgeyle ilgili tanımların kabulünde birçok ülkede kamu sektöründeki çalışmayla özel sektördeki çalışma arasında mevcut farklılıklar nedeniyle ortaya çıkan özel sorunları, 1949 tarihli Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Hakkına İlişkin Sözleşme’nin ilgili hükümlerinin kamu görevlilerine uygulanması konusunda ortaya çıkan yorum güçlüklerini ve Uluslararası Çalışma Örgütü’nün kontrol organlarının bazı hükümetlerin bu hükümleri kamu görevlilerinin büyük bir kısmını bu sözleşmenin uygulama alanının dışında bırakacak biçimde uyguladıklarını birçok defa müşahade etmiş olduklarını gözönüne alarak (. . . )” ifadelerine yer verilmek suretiyle, 151 sayılı sözleşmenin yöneldiği amacın ortaya konulduğunu, bu itibarla 151 sayılı ILO sözleşmesi ile birlikte 98 sayılı sözleşmenin kamu görevlilerini de kapsadığı hususunun tartışmasız olduğunu ve yine tartışmasız olan bir başka hususun da 98 sayılı sözleşmenin 4 üncü maddesi ile kamu görevlilerine tanınmış olan toplu pazarlık hakkı, işçi statüsünde çalışanlar için nasıl uygulanmakta ve yorumlanmakta ise kamu görevlileri için de benzer ve paralel uygulama müesseselerinin geliştirileceğini,

5. Anayasa’nın 90.maddesinin son fıkrası, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” hükmünü içerdiğini,

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı Yasanın 22.05.2004 tarih ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, buna göre Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlasmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır,” hükmünün eklendiğini,

Sayıştay 7. Daire kararında yapılan sorguya ilişkin savunmaların Anayasanın 90. maddesi düzenlemesi uyarınca kabul edilmemesinin de hukuka aykırı olduğunu, 7. Dairenin red gerekçesinde Anayasanın 90. maddesinin doğrudan uygulanabilirliği olmadığını, 90. maddesinin uygulanabilmesi için uluslararası sözleşme hükümlerinin iç hukukta düzenleme yapılması halinde uygulanabilir olduğu şeklinde son derece yanlış, madde düzenlemesini hiçe sayan bir tespitle savunmalarının red edildiğini, oysa ki Anayasa’nın 90. maddesindeki değişikliğin, uluslararası sözleşme hükümleri ile iç mevzuattaki hükümler arasındaki çatışmasının önüne geçmek için yapıldığını, Anayasadaki yeni düzenlemeye yönelik olarak, bu kanunun madde gerekçesinde, “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 inci maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.” Denildiğini,

Anayasanın 90. maddesine eklenen fıkra, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla” yapıldığının belirtildiğini,

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ye özgürlükler açısından uluslararası belgeler ve sözleşmelerin kanunlar karsısında öncelikli uygulama niteliği kazandığını, yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesinin iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığını, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakları olduğunu ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğini, tüm bu açıklamalar çerçevesinde ilamda ileri sürülen kamu zararına ilişkin hükmün, konuya ilişkin uluslararası andlaşmalar, anayasanın 90. madde hükmü de göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğunun açık olduğunu, aksi halin kabulünün Anayasanın 90. Madde düzenlemesini etkisiz hale getirdiğini, ki bunu kabule olanak bulunmadığını,

4. Anayasa 90. madde uygulamasının yanlış değerlendirilmesi sonucunda Daire kararının hukuka aykırı olduğunun bir başka göstergesinin de; kamu kurumlarında çalışan kamu işçileri ile ilgili tanınan toplu sözleşme hakkının, hiçbir kısıtlama olmaksızın uygulandığını, aynı kurumda çalışan kamu işçileri herhangi bir kısıtlama olmaksızın toplu sözleşme imzalayabiliyorken kamu hizmetinin asli unsura olan memurların toplu sözleşme yapmak ve sosyal denge tazminatına ilişkin hakları kısıtlamanın hem eşitlik ilkesiyle hem de uluslararası sözleşmelerle bağdaşmayacağını, bu yönüyle de verilen daire kararının hatalı olduğunu,

5. Sayıştay 5. Dairesi’nin 139 ilam numaralı kararının, daha önceki Sayıştay 5. Dairesi’nin 13.4.2016 gün ve 138 sayılı ilamıyla da çelişmekte olduğunu, Sayıştay 5. Dairesi’nin 02.02.2016 gün ve 148 sayılı kararında:

“(...) Söz konusu Geçici 14 üncü maddenin son bölümünde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirtilen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 21.12.2015 tarihine kadar ki dönemde, 11.4.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Belediye ile Sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi ile memur ve sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan (...) TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,”

Denilmek suretiyle, yapılan toplu sözleşme ve sözleşme uyarınca yapılan ödemelerin de hukuka uygun bulunduğunu, söz konusu daire kararı gerekçesi göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığının açık olduğunu,

6. Kamu zararı tespiti yönünden verilen ilamın mevzuatla örtüşmediğini,

7. 1- 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımının yapıldığını” Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. ” bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğunu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur’unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisi ödenek kullanımında keyfî hareket edemeyeceği gibi üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını, { İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dem. Yayını - Tahir Tekin makalesi]

8. 2- 5018 sayılı Yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkilileri bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerinin ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceklerini, ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi seklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğunu, 5018 sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevinin bulunduğunu ve 5018 sayılı Yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduğunu,

9. 3- Diğer yandan 4688 sayılı Yasanın 32. maddesi başlığı “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, tam aksine sözleşmede belirlenen tutar - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer’i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağını, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceğini,

10. 4- İlamda sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 Sayılı yasanın 32. maddesinin son fıkrasında; “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçeklesen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin -belediyelerde yüzde otuzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hüküm olduğunu, sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalacağını, (Sözleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartıdır) bu madde hükmü ile açıktır ki; 4688 sayılı Yasanın 32. maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruyacağını, İlamın ise, kamu zararına yönelik saptamada sözleşmenin 4688 Sayılı Kanun’un geçici 14’üncü maddesine aykırı bir şekilde belirlenmesi neticesinde 15. 03. 2012 tarihinden sonra imza edilen 28. 11. 2014 tarihli sözleşme ile yeni mali hükümlerin ihdas edilmesi ve 28. 02. 2011 tarihli sözleşmede yer alan mali haklar için akdi faiz oranını aşan tutarların ödenmesinin geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayandığını, oysa ki 32. maddede sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğinin (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak sayıldığını (32. madde/son fıkra) bunlar arasında “tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği”nin bulunmadığını, yasa koyucunun amacının “tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması” olsa idi bunun 32. madde/son fıkra hükmünde düzenlediği gibi “geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak belirtileceğini,

11. 5- Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi öngörülen bir kalemin fazla ödenmesinin söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu,

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine ” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı ve yetkisi bulunmadığını, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi için oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceğini,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile yapılabileceğini, ortada Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalan bir sözleşme bulunduğunu,

6. 6- İlamda kamu zararından bahsedilmekte ise ortada kamu zararı olmadığını, 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

c) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bend) g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümlerinin bulunduğunu,

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımının yapıldığını, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini, bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerektiğini, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığını, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g” bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlaşılması gerektiğini,

6. 7- Yukarıda açıklamaya çalışılan nedenlerle; ilamda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı Yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararının söz konusu olmadığını, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif” ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını,

Aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesinin “31.12.2017” şeklinde değiştirildiğini, bu itibarla ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup, 31.12.2017 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin, sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde 32. maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen her hangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilebileceği ve ilgili bu sözleşmeler uyarınca ödenen aylık ortalama ödemenin tavan tutarının bir önceki sözleşme uyarınca ödenen aylık ortalama tutar olacağının belirtildiğini, dolayısıyla, ... Belediye Başkanlığı ile ilgili Sendika arasında ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce 18.11.2011 tarihinde sözleşme imzalanan ve 31.03.2014’e kadar geçerli olan sözleşmenin 4688 sayılı Yasanın Geçici 14. Maddesi hükümleri çerçevesinde yapıldığını,

Gerek yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle, gerekse Yüce Temyiz Kurulunun tespit edeceği sair nedenlerle; Belediyede görev yapan kamu görevlileri ile toplu sözleşme yapılmasının önünde herhangi bir hukuki engelin bulunmadığı gibi 4688 sayılı Yasanın veya bu Yasa uyarınca yapılmış olan toplu sözleşmelere konulan hükümlerin, uluslararası antlaşmaların ye uluslararası mahkemelerin kararları çerçevesinde değerlendirilerek ve ancak bu sözleşmelere ve uluslararası mahkeme kararlarına uygun düzenlemelere sahip bulundukları sürece hukuki kıymete haiz olduğunu, çelişme halinde ise çelişmelerin Anayasanın 90/5 maddesi uyarınca uluslararası sözleşmeler ve uluslararası mahkeme kararları lehine çözümlenmesi ve uygulamanın da bu çerçeve içerisinde yorumlanması gerektiğini, öte yandan Sayıştay 5. Dairesi’nin emsal nitelikteki 13.04.2016 tarih ve 138 sayılı ilamı da göz önüne alındığında, Sayıştay 7. Dairesinin 21.06.2019 tarih ve 325 sayılı İlamı ile verilen tazmin kararının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sorumlu ... adına Avukat ... yukarıda belirtilen hususlara ilave olarak dilekçesinde;

Kamu zararının hesaplanma yönteminde hata olduğunu, temyize konu ek ilamda kamu zararının, yıllık değil aylık olarak dikkate alındığını, yani o yıl için yapılan yıllık toplam ödemenin 12’ye bölünerek bulunacak ortalama aylık ödemenin nazara alınarak sonuca gidilmesi gerekirken, her ay ödenen miktar nazara alınarak hesaplama yapıldığını, ayrıca, yapılan ödemelerin hesabında ... Belediyesi ile ... Sen arasında imzalanan ve 11/04/2012 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Sözleşme gereğince, ödenmesi gereken ödeme miktarına ilişkin herhangi bir karşılaştırma yapılmadan sonuca gidildiğini, yasaya aykırı şekilde fazladan ödeme yapılmak suretiyle oluştuğu iddia olunan kamu zararının hesaplanma yönteminin de yasaya aykırı olduğunu belirtmiştir.

Sorumlu ... farklı olarak ek dilekçesinde;

6085 Sayıştay Kanunun 5. Maddesi gereğince Sayıştay’ın görevi kapsamında olmayan rapor düzenlendiğini,

‘Sayıştay’ın görevleri başlıklı MADDE 5 ”-(l) Sayıştay; a) Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetler ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunar.

b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar.

c) Genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar.

ç) Kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapar.” Amir hükmünü içerdiğini,

Sayıştay’ın yukarıda anılan düzenlemenin (b) fıkrası ile ancak işlemlerinden kamu zararına yol açan hususların kesin hükme bağlanması şeklinde bir görevi bulunduğundan ve de yukarıda belirtildiği üzere ortada 5018 sayılı Kanun kapsamında bir kamu zararı olmadığından bu konuda denetleme ve sonuçta da kesin hükme bağlama görev ve yetkisinin bulunmadığını,

Ödemenin yanlış yapıldığı düşünülse dahi ödemenin yapıldığı tarihten itibaren 60 günlük dava açma süresi geçtikten sonra istenmesinin mümkün olmadığını,

Danıştay’ın yerleşik içtihatları ile sabit olduğu üzere yersiz veya fazla ödemenin istenebilmesinin; 60 günlük dava açma süresi içerisinde mümkün olduğunu,

Bu konuda kaynak içtihadın; Danıştay içtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 22.12.1973 tarih ve 1968/8 E - 1973/14 K sayılı ilamı olduğunu;

“DİBGK 22.12.1973 E.1968/8 - K.1973/14 Hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilmeyeceğine, müzakerede esasta ve gerekçede oyçokluğuyla karar verildi. ”

Kamu görevlisine yapılan yersiz/fazla ödemenin tahsili hususunda görülen benzer davalarda iş bu kararın halen davalarda kaynak olarak gösterildiğini ve geçerliliğini koruduğunu,

Nitekim, “D11D 07.02.2005 E.2002/2860 - K.2005/415 Bu durum karşısında, yukarıda yer verilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında yer verilen ilkeler ve olayın gelişimi gözetildiğinde, söz konusu ödemelerin yapılmasında açık hata bulunmadığı gibi, davacının herhangi bir gerçek dışı beyanı ve hilesi de bulunmadığından, bu şekilde yapılan ödemelerin istirdadının, ancak en son yapılan hatalı ödeme tarihinden geriye doğru 60 gün içinde kalan sürede gerçekleşen yer* ödemelerle sınırlı olacağı, bu süreyi aşan dönemlerde yapılan ödemelerin geri alınmasının ise mümkün olmadığı, bu itibarla mahkeme kararının, bu süreyi aşan dönemlere ilişkin hüküm fıkrasında isabet bulunmamaktadır.”

“D2D 21.1J.20J1 E.2011/10531 - K.2011/5633 Bu itibarla; kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri atımında, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü. E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır. ” Şeklindeki kararların da bu yönde olduğunu,

Söz konusu sorgu ile kamu zararından bahisle bu ödemelerin geri alınması talep edilmişse de benzer bir davada yersiz yararlandırıldığı iddia olunan vekalet aylıklarının istirdat istemine ilişkin olarak Danıştay 2. Dairesi; E:2008/5951, K:2009/1562 ve 13.04.2009 tarihli kararı ile;

"... Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararında; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği bunun dışında kalan hallerde hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği belirtilmiş olup, anılan kararın gerekçesinde iyi niyet kuralı üzerinde de durularak idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemin, idare edilenlerin gerçek dışı beyanı ve hilesi nedeni neden olmuşsa ya da geri alınan idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise, hatalı işlemde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık hata bulunmaktaysa da idareyi bu konuda haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden bahsetmeye olanak bulunmadığı ve bu işlemlere dayanak yapılan ödemeler için süre düşünülmeyeceği, bu ödemelerin her zaman geri alınabileceği ancak bunun dışındaki hatalı ödemeler için memurun iyi niyetinden istikrar ve kanunilik kadar önemli bir kural olduğu ve bu nedenle yukarıda belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin, ancak dava açma süresi içinde geri alınabileceği vurgulanmıştır.

Bu durum karşısında, Danıştay içtihatları Birleştirme Kurulu Kararı ’nda yer verilen ilkeler söz konusu ödemelerin yapılmasında davacının herhangi bir gerçek dışı beyanı ve bulunmadığından, bu şekilde yapılan ödemelerin istirdadının, ancak en son yapılan hatalı ödemeden geriye doğru 60 gün içinde kalan sürede gerçekleşen yersiz ödemelerle sınırlı olacağı, bu süreyi aşan dönemlerde yapılan ödemelerin geri alınmasının ise mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır...” şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulduğunu belirtmiştir.

Sorumlular ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

İlgili sözleşmenin hukuksal dayanaklar bölümünde de açık ve net bir şekilde ifade edildiği üzere, Anayasa’nın 90. Maddesi gereğince iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ülkemizin tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ve kararlarının gereği tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde yapıldığını, Anayasası’nın 90. Maddesinde de belirtildiği üzere ülkemizin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğunu, bu itibarla ilgili Sayıştay Denetim Raporunda ifade edilen kamu zararının hukuksal bir gerekçesinin bulunmadığını,

Kaldı ki taraflarınca onay verilen ödemenin yanlış hesaplanarak fazla ödeme yapıldığı hususunu bir an için kabul edilse dahi, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan, uyuşmazlığın anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını,

Bu durumda; 71. maddenin birinci fıkrasındaki "... Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal...” ibaresini ikinci fıkra ile belirlenen kapsam dahilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerektiğini, kamu görevlilerine daha önce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemelerin geri alınmasında, 5018 sayılı Kanunun uygulanmasının mümkün olmadığını, bu tür uyuşmazlıkların çözümünde anılan Kanun öncesi hukuki durumun değişmediğini,

Bu nedenle kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü. E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiğini, nitekim İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2011/3112 E-2011/4665 K ve 24.10.2011 tarihli kararının da bu yönde olduğunu, bunun da yukarıda tartışıldığı üzere idari dava açma süresi geçtikten sonra yapılan fazla ödemenin geri alınamayacağı sonucunu doğurduğunu ve yine Danıştay 2. Dairesinin E:2011/10531, K:2011/5633 ve 21.11.2011 tarihli kararının da bu yönde olduğunu,

Savunmaya konu sözleşme açısından değerlendirme yapıldığında tespit edilen durumlar gereğince herhangi bir kamu zararının olmadığını, ilk olarak ... ile Belediye arasında imzalanan 2011-2014 yıllarını kapsayan sözleşme açısından 4688 sayılı Kanunun geçici 14.maddesi uyarınca “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. ” anılan (belediye ve sendika arasında imzalanan) sözleşme hükümlerinin geçerlilik kazandığını, ayrıca yapılan ödemelerle alakalı olarak usul eksikliğinin giderilmesi sonucu anılan ilamın A bendinin sonuç kısmında da belirtildiği üzere ilişilecek husus bulunmadığı gerekçesinin de belirtildiğini,

İlamda yapılan hesaplamalar göz önüne alındığında yazılan miktarların sözleşmede belirtilen net tutarlar olduğunun anlaşıldığını, kamu zararının oluşabilmesi için anılan tutarların yıllık olarak hesaplanması gerektiğini, söz konusu sözleşme, kanun ve rapor bir arada değerlendirildiğinde yıllık tutar üzerinden hesaplanmadığının görüldüğünü, kamu zararının oluşabilmesi için sözleşmede belirtilen net tutarların yıllık toplam üzerinden aşılmış olması gerektiğini, ilamda belirtilen net tutarlarla dahi hesaplama yapıldığında kamu zararının oluşmadığının görüldüğünü,

Tüm bu nedenlerle kamu zararı oluşturduğu iddia edilmekte ise de yukarıda açıklanan gerekçelerle ortada bir kamu zararının bulunmadığını,

Ödemenin yanlış yapıldığı düşünülse dahi ödemenin yapıldığı tarihten itibaren 60 günlük dava açma süresi geçtikten sonra istenmesinin de mümkün olmadığını,

Danıştay’ın yerleşik içtihatları ile sabit olduğu üzere yersiz veya fazla ödemenin istenebilmesinin; 60 günlük dava açma süresi içerisinde mümkün olduğunu,

Bu konuda kaynak içtihat, Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 22.12.1973 tarih ve 1968/8 E - 1973/14 K sayılı ilamıdır:

“DİBGK 22.12,1973 E.1968/8 - K.1973/14 Hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilmeyeceğine, müzakerede esasta ve gerekçede oyçokluğuyla karar verildi. ”

Kamu görevlisine yapılan yersiz/fazla ödemenin tahsili hususunda görülen benzer davalarda iş bu kararın halen davalarda kaynak olarak gösterildiğini ve geçerliliğini koruduğunu,

“… söz konusu ödemelerin yapılmasında açık hata bulunmadığı gibi, davacının herhangi bir gerçek dışı beyanı ve hilesi de bulunmadığından, bu şekilde yapılan ödemelerin istirdadının, ancak en son yapılan hatalı ödeme tarihinden geriye doğru 60 gün içinde kalan sürede gerçekleşen yersiz ödemelerle sınırlı olacağı, bu süreyi aşan dönemlerde yapılan ödemelerin geri alınmasının ise mümkün olmadığı, bu itibarla mahkeme kararının, bu süreyi aşan dönemlere ilişkin hüküm fıkrasında isabet bulunmamaktadır. ”

“D2D 21.11.2011 E.2011/10531 - K.2011/5633 Bu itibarla; kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır. ” Şeklindeki kararların da bu yönde olduğunu,

Taraflarına yöneltilen sorgu yazısı ile kamu zararından bahisle bu ödemelerin geri alınması talep edilmişse de benzer bir davada yersiz yararlandırıldığı iddia olunan vekalet aylıklarının istirdat istemine ilişkin olarak Danıştay 2. Dairesi; E:2008/5951, K:2009/1562 ve 13.04.2009 tarihli kararı ile;

"... Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 günlü, E:1968/8, K: 1973/14 sayılı kararında; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği bunun dışında kalan hallerde hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği belirtilmiş olup, anılan kararın gerekçesinde iyi niyet kuralı üzerinde de durularak idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemin, idare edilenlerin gerçek dışı beyanı ve hilesi nedeni neden olmuşsa ya da geri alman idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise, hatalı işlemde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık hata bulunmaktaysa da idareyi bu konuda haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden bahsetmeye olanak bulunmadığı ve bu işlemlere dayanak yapılan ödemeler için süre düşünülmeyeceği, bu ödemelerin her zaman geri alınabileceği ancak bunun dışındaki hatalı ödemeler için memurun iyi niyetinden istikrar ve kanunilik kadar önemli bir kural olduğu ve bu nedenle yukarıda belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin, ancak dava açma süresi içinde geri alınabileceği vurgulanmıştır.

Olayda, 19.04.2005 günlü işlem ile Fen İşleri Müdürlüğü’ne vekaleten atanan ve bu görevi 18.04.2005-15.10.2006 tarihleri arasında fiilen ifa eden davacının söz konusu göreve atanabilmek için asilde aranan şartlara sahip olmadığı ve bu nedenle yersiz olarak yararlanmış olduğu vekalet aylığı, zam ve tazminat farklarının 15.06.2007 tarihinden itibaren maaşından kesilmeye başlandığının, 20.06.2007 tarihli davalı idare işlemi ile davacıya duyurulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durum karşısında, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı ’nda yer verilen ilkeler gözetildiğinde, söz konusu ödemelerin yapılmasında davacının herhangi bir gerçek dışı beyanı ve hilesi bulunmadığından, bu şekilde yapılan ödemelerin istirdadının, ancak en son yapılan hatalı ödemeden geriye doğru 60 gün içinde kalan sürede gerçekleşen yersiz ödemelerle sınırlı olacağı, bu süreyi aşan dönemlerde yapılan ödemelerin geri alınmasının ise mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır...” şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulduğunu,

Uluslararası ortak hukuk ve uluslararası sözleşmeler ve yargı kararları kapsamında olayı değerlendirildiğinde;

... Belediyesi ile Belediyede en çok üyeye sahip olan ... SEN Sendikası arasında imzalanmış olan Toplu Sözleşme, ilgili sözleşmenin hukuksal dayanaklarında da belirtildiği üzere 4688 sayılı Yasanın yanında ülkemiz Anayasa’sına ve Anayasa’nın 90. Maddesi gereğince iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ve mevcut yasal mevzuatla çelişmesi halinde asıl bağlayıcı kabul edilen, ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere dayanarak imzalandığını, ilgili bu uluslararası sözleşmelerden olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda, özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalamasının en temel insan haklarından birisi olduğunu,

Söz konusu bu temel insan hakkının eşit ve özgür biçimde kullanımına yönelik her hangi bir kısıtlama, sınır vb. içeren yasal veya idari düzenleme ilgili bu sözleşmelere ve bunların iç hukukta doğrudan geçerli olduğunu belirtilen Anayasa’ya aykırı olacağını,

Kamu görevlilerin toplu sözleşme özgürlüğü hakkının; çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını her hangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ILO’nun 98 sayılı sözleşmesinin 4. Maddesi başta olmak üzere ILO’nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlandığını, bu temel hak, ILO sözleşmelerine taraf olan ülkelerde sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin denetleme görevi yaparak ihlallere ilişkin karar alan ve bu bağlamda somut olaylar ve olgular üzerinden ILO sözleşmelerinin uygulanabilirliğini ve etkinliğini koruyup geliştiren ILO denetim organlarından “Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi” kararlarında da açıkça ifade edildiğini, ILO tarafından basılan ve 1996 yılında gözden geçirilmiş 4. baskısı yapılan ILO Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Yönetim Kurulunun Karar ve İlkeleri Özeti kitabının 782. Paragrafında “Çalışma koşulları hakkında işverenlerle özgürce pazarlık hakkı örgütlenme özgürlüğü içerisinde esaslı bir öğeyi oluşturmaktadır ve sendikalar toplu pazarlık veya diğer yasal araçlar yoluyla, sendikaların temsil ettiği kişilerin yaşama ve çalışma koşullarını geliştirmeye çalışma hakkına sahip olmalıdır. Kamu makamları bu hakkı sınırlayacak veya onun yasal kullanımını engelleyecek herhangi bir müdahaleden kaçınmalıdır. Böyle herhangi bir müdahale, emekçilerin ve işverenlerin örgütlerinin faaliyetlerini düzenleme ve programlamalarını belirleme hakkına sahip olmaları gerektiği ilkesini ihlal eder görünmektedir.( Bkz. 1985’in özeti, par.583)” diyerek ILO sözleşmeleri kapsamında konuya ilişkin net bir açıklama yapıldığını,

4688 sayılı Yasanın Geçici 14. Maddesinde “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dâhil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdisi tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmayacağı ...” hükme bağlandığını,

Aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesi “31.12.2017” şeklinde değiştirildiğini,

Bu itibarla ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup, 31.12.2017 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin, sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde 32. maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen herhangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilenebileceği ve ilgili bu sözleşmeler uyarınca ödenen aylık ortalama ödemenin tavan tutarının bir önceki sözleşme uyarınca ödenen aylık ortalama tutar olacağının belirtildiğini,

Dolayısıyla, ... Belediye Başkanlığı ile ilgili Sendika arasında ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce 15.11.2011 tarihinde sözleşme imzalandığını, ilgili bu sözleşme süresi sona erdiğinde 4688 sayılı Yasanın geçici 14. Maddesi çerçevesinde 16.11.2014 tarihinde yenilendiğini,

Sonuç itibariyle ilama konu sözleşmenin, 4688 sayılı Yasanın geçici 14. Maddesi kapsamında bir sözleşme olduğunu, ilgili bu sözleşme uyarınca yapılan aylık ödemenin tavan miktarı hesaplanırken en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ünün değil de bir önceki sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınması gerektiğini,

Bu nedenle ilgili sözleşme uyarınca yapılan ödemelerin ilgili tarihteki tavan sınırı asan miktarda olması iddiasının 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi hükümlerine göre geçersiz olduğunu, nitekim aynı konu sebebiyle tenkit olunan Avcılar Belediye Başkanlığı hakkındaki Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarih ve 148 numaralı ilamında da “geçici 4’üncü madde kapsamında sözleşme imzalanmış olan kurumlarda (...) buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir.” Denildiğini, (Ek- Sayıştay 5’inci Dairesi İlamı) anılan ilamda da açıkça geçici madde 14 kapsamında sözleşme imzalamaya devam eden kurumlarda toplu sözleşmeyle getirilen tavan sınıra bağlı kalınmayabileceği hakkının idarelere verilmiş olduğunun vurgulandığını, sonuç olarak, 4688 sayılı Kanunun geçici 14’üncü maddesinin, bu kapsamında sözleşmesi bulunan Belediye açısından, kamu zararı oluşmayacağını temin eden yasa hükmü olduğunu ve bu sebeple, Sayıştay 5’inci Dairesinin ilamında kamu zararı oluşmadığı tespitinin yapıldığını, netice itibariyle Anayasanın 90. Maddesi hükmü gereğince; kamu zararı iddiasıyla başlatılan iş bu soruşturmada temel alınması gereken hukuksal dayanakların, başta ILO’nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararları olduğunu, ancak ilamda Anayasaya aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırların dikkate alındığını, bu durumun hukuka uygun olmadığını,

Konuya ilişkin ulusal ve uluslararası yargı kararlarının da yukarıda belirtilen hususu teyit ettiğini, nitekim uluslararası düzeyde ülkemiz açısından en bağlayıcı kurumlardan olan AİHM’de bu husustaki kararın açık olduğunu,

Oy birliği ile alınan 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 KASIM 2008 TARİHLİ AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ BÜYÜK DAİRE KARARI’NDA konunun her hangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklandığını, Büyük dairenin “Demir- Baykara/Türkiye” davasında “oybirliği” ile verdiği karar ile; sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunulduğunu, bununla da yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yapıldığını, bunların; Birleşmiş Milletlerin onaylanan “ikiz sözleşmeleri”, ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararları olduğunu, ayrıca, kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa Konseyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsattığını, Sözleşmeyi “yaşayan bir belge” olarak gören Büyük Dairenin özetle bu davada; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi (...Sen’in tüzel kişiliğinin tanınmaması) ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılmasının 11. maddenin ihlal edildiği sonucuna vardığını, Büyük Daire’nin toplu sözleşme hakkının Sözleşme’nin 11. maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunu özellikle vurgulamak suretiyle hükümetin ilgili sendikaya 20.500 euro tazminat ödemesine karar verdiğini,

Bunun yanında, Sözleşmeci Devletlerin, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayıldığını, söz konusu bu kabulün, Mahkeme kararı ile insan hakları ihlali olarak tespit edilen durum nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli uygun tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsadığını, bu itibarla yukarda anılan AİHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırılması gerektiğini, kamu görevlilerinin özgür ve eşit toplu sözleşme hakkının kullanımını şarta bağlamak, süre, imza tarihi ve ekonomik yardım üst limiti gibi kısıtlamalara tabı tutulması, Anayasal güvenceye alınan temel bir insan hakkının kullanımına müdahale anlamına geleceğinden ve ilgili mahkeme kararında belirtilen insan hakkı ihlaline devam edilmesi anlamına geleceğinden ilgili AİHM Büyük Daire kararının gereğinin yerine getirilmemesi anlamına geleceğini, yine bu kapsamda her hangi bir hukuk biriminin veya idari kurumun kabul edilen bir uluslararası yargı kararına aykırı davranmasının da temel bir hukuk ihlali niteliğinde olduğunu,

Yukarda belirtilen ve re’sen nazara alınacak hukuksal dayanaklar çerçevesinde; Anayasa’nın 90. Maddesi gereğince mevcut yasal mevzuat ile idari düzenlemelerin üzerinde temel bağlayıcılığı olduğu kabul edilen ve ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerle garanti altına alınmış bulunan ‘çalışanların örgütlenme ve toplu sözleşme hakkının kullanımına’ müdahale niteliği taşıdığı açık olduğundan, 5018 sayılı Kanun kapsamında hukuken bir kamu zararı da bulunmadığından ve de sözleşme uyarınca yapılan aylık ortalama ödemelerin ve diğer uygulamaların da hukuka uygun yapıldığından verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sorumlu ... adına Avukat ... tarafından verilen temyiz dilekçesinde özetle;

Belediyenin sözleşmeli ve memur personeline sendikal bir hak olarak ödenen sosyal denge tazminatının, Toplu Sözleşme Hakem Heyeti Kararında belirtilen tavan tutarı aşan miktarda sosyal denge ödenmesi nedeniyle kamu zararının oluştuğu iddiasını kabul etmediğini, sendikal bir hak olan sosyal denge tazminatı ödemesinin usul ve yasaya uygun olduğunu, bu konunun iş mahkemesi alanına giren bir konu olduğunu; sendikal hakların miktarı ve sınırını takdir etmenin idari bir tasarruf olamayacağını, yapılan toplu iş sözleşmesinin usul ve yasaya uygun olduğunu, müvekkiline ödenen herhangi bir ödeme de bulunmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sorumlu ... temyiz dilekçesinde özetle;

... Belediyesinde çalışan memur ve sözleşmeli personele Toplu Sözleşme Hakem Heyeti Kararında belirtilen tavan tutarı aşan miktarda sosyal denge ödenmesi nedeniyle kamu zararının oluştuğu iddiasını kabul etmediğini, yapılan tolu iş sözleşmesi gereği ilgili memur ve sözleşmeli personele ödemeler yapıldığını, toplu iş sözleşmesinin usul ve yasaya uygun olduğunu, bu konuda bir eksiklik varsa bunun yargı yoluyla çözülebileceğini, tarafına yüklenilebilecek her hangi bir kusur olmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Sorumlunun dilekçesinde özetle; hakkında çıkarılan Sayıştay İlamının; Anayasanın 90 ıncı maddesi gereğince mevcut yasal mevzuat ile idari düzenlemelerin üzerinde temel bağlayıcılığı olduğu kabul edilen ve ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerle garanti altına alınmış bulunan çalışanların örgütlenme ve toplu sözleşme hakkının kullanımına müdahale niteliği taşıdığının açık olduğundan, 5018 sayılı Kanun kapsamında hukuken bir kamu zararı da bulunmadığından ve de sözleşme uyarınca yapılan aylık ortalama ödemelerin ve diğer uygulamaların da hukuka uygun yapıldığı kanaatinde olduğundan bahisle, hakkında verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

Anayasamızın 53 üncü maddesinde 2010 yılında yapılan değişiklikle memurlar ve diğer kamu görevlilerinin toplu sözleşme yapma hakkına sahip oldukları vurgulanarak bu hakkın kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususların kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. 128 inci maddesinin ikinci fıkrası "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." şeklinde olup, 2010 yılında yapılan değişiklikle fıkranın sonuna "Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır." ibaresi eklenmiştir.

11/4/2012 tarihli ve 28261 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6289 sayılı Kanun ile; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun adı "Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu" olarak değiştirilmiş; 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde toplu sözleşmenin kapsamına, 29 uncu maddesinde toplu sözleşmenin tarafları ve imza yetkisine, 31 inci maddesinde de toplu sözleşme görüşmelerine dair hükümlere yer verilmiştir. Anılan Kanunun "Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması" başlıklı 32 nci maddesi toplu sözleşmeye ilişkin değil, mahalli idarelerdeki sosyal denge tazminatına dair düzenlemeleri içermektedir.

6289 sayılı Kanunun yayımından önce, belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine yönelik ilgili idareler ile sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında sözleşmeler imzalandığı ve bu sözleşmelerin personele sağladığı hakların idareler itibarıyla farklılık arz ettiği ve haksız rekabete de meydan verdiği bilinen bir gerçektir. Söz konusu karmaşık yapının giderilmesine esas olmak üzere Anayasada yapılan değişiklikler de dikkate alınarak 6289 sayılı Kanunla bazı kanunlarda düzenlemeler yapılmıştır.

Bu bağlamda, 6289 sayılı Kanunun ilgili maddeleriyle;

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Ek 15 inci madde eklenip "Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir." denilerek ödemenin yasal dayanağı ve üst sınırına ilişkin düzenleme yapılmış,

4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yapılan değişiklikle mahalli idarelerde sözleşme imzalanması hususlarına yer verilerek "27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmi beşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır." denilmiş,

4688 sayılı Kanuna eklenen Geçici 14 üncü madde ile de "15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır."

hükümlerine yer verilmiştir.

31/12/2015 tarihinden önce (Geçici 14 üncü maddede yer alan 31/12/2015 tarihi, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme ile, 31/12/2017; 2018 ve 2019 Yıllarını Kapsayan 4. Dönem Toplu Sözleşme ile de 31/12/2019 olarak belirlenmiştir.) süresinin bitmesi veya feshedilmesi nedeniyle yenilenen sözleşmeler için 11/04/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşmeye ilişkin koruyucu düzenleme getiren Geçici 14 üncü maddenin, süresi uzatılan sözleşmeler için de aynı hakkı vermesi izahtan vareste bir husustur. Ancak, bahse konu madde, 11/04/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşme ile verilen hak ve artışlar dışında hiçbir ilave hak ve artışı içermemektedir.

Temyize konu 325 nolu Ek İlamın 1 inci maddesinde;

Kamu görevlilerine yapılan sosyal denge ödemelerinin kanuni sınırlar içinde kalmak şartıyla sözleşme hükümlerine göre ödeneceği, yapılacak ödemenin brüt tutarının hiçbir halde Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2'nci Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün 1 inci maddesinde yer alan, "...ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür." ifadesine göre 2015 yılı ikinci yarısı için ... TL'yi geçemeyeceği (01.01.2015-30.06.2015 dönemi: 753,426 TL ve 1.7.2015-31.12.2015 dönemi: ... TL),

Ancak, Belediye personeline ... Sendikası (...) ile ... Belediyesi arasında imzalanan sözleşmenin 19 ve 21'inci maddeleri doğrultusunda her ay ... TL brüt olarak sosyal denge ödemesi yapıldığı; Temmuz, Ağustos, Eylül ve Aralık aylarında aynı miktarda ikramiye ödenmesiyle birlikte (... TL sosyal paket + ... TL ikramiye) toplam ... TL ödendiği, dolayısıyla bu aylarda tavan sınır olan ... TL aşılarak, personele ... = ... TL fazla ödemede bulunulduğu

belirtilerek, mevzuata aykırı olarak tavan sınırı aşan miktarda ödeme yapılması suretiyle sebep olunan ... TL tutarındaki kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine karar verilmiştir.

Tetkikinden de anlaşılacağı üzere İlam hükmünde kamu zararı, yıllık değil aylık bazda dikkate alınmıştır. Başka bir deyişle kamu zararı hesabı; bir yılda ödenecek tutarın bir aylığa isabet eden tutarından, bir yılda ödenmesi gereken tutarın bir aylığa isabet eden tutarının düşülmesi suretiyle değil, o aya ait ödenen tutardan yine o aya ilişkin ödenmesi gereken tutarın düşülmesi suretiyle yapılmıştır. Ayrıca, bahse konu hesaplama yönteminde, ... Belediyesi ile yetkili sendika arasında imzalanan ve 11/04/2012 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Sözleşme uyarınca ödenmesi gereken tutara ilişkin hiçbir kıyaslamaya yer verilmemiştir.

Yukarıda da belirtildiği üzere; 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi uyarınca, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın (2015 yılı ilk yarısı için 753,426 TL, ikinci yarısı için ... TL), unvanlar itibarıyla ilgili personele 2015 yılına ait sosyal denge tazminatına ilişkin sözleşme uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin (...x16=..., .../12= ... TL) altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte (11/04/2012) uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir.

Anılan madde hükmü dikkate alındığında; sosyal denge tazminatına ilişkin toplu sözleşme ile belirlenen tutar (2015 yılı ilk yarısı için 753,426 TL, ikinci yarısı için ... TL), 2015 yılına ilişkin Sözleşme uyarınca yapılan ortalama aylık ödemenin (... TL) altında bulunmaktadır. Buna göre, 31/12/2015 tarihine kadar 11/04/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınarak; 2015 yılına ilişkin ödemenin daha fazla olması halinde kamu zararı, 2015 yılına ait sözleşme ile 2012 yılına ilişkin sözleşme gereğince ödenen tutarlar arasındaki fark olarak hesaplanacak; 11/04/2012 tarihi itibarıyla uygulanan sözleşme uyarınca ödenmesi gereken ortalama aylık tutarın, toplu sözleşme ile belirlenen tutarın altında kalması halinde ise bu defa kamu zararı hesabı, 2015 yılına ilişkin sözleşme uyarınca ödenen ortalama aylık tutarından, toplu sözleşme ile belirlen aylık tutar düşülmek suretiyle yapılacaktır.

Bu nedenlerle; kamu zararı hesabının yukarıda değinilen mevzuat hükümlerine göre hesaplanmasına esas olmak üzere, 325 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün bozulmasının yerinde olacağı düşünülmektedir.” Denilmiştir.

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

İlamda, sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı ... ile Meclis Üyesi ... ile ödeme emri belgesinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulanlar sorumluluk itirazında bulunmuşlarsa da;

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin üst yöneticiler ile birlikte sorumlu olduğu anlaşıldığından sorumluluk itirazlarının reddine,

Esas yönünden inceleme;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlan kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15. maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarım belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Kanunun Geçici 14. Maddesinde “15.03.2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu İş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

4688 Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesinde belediyeler ve bağlı kuruluşlar ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine hangi usul ve esaslarda sosyal denge tazminatı ödeneceği açıklanmıştır.

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmenin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” hükümlerini düzenleyen dördüncü bölümünün “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1 inci maddesinde ise;

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) %100'üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” denilmek suretiyle ödenecek tazminatın üst sınırı belirlenmiştir.

Mevzuatın bu hükümleri uyarınca; 2015 yılı memur maaş katsayılarına göre en yüksek devlet memuru aylığı, Ocak-Haziran dönemi için aylık 753,43 TL, Temmuz-Aralık dönemi için 789,30 TL’dir ve bu tutar 4688 sayılı yasa ve buna dayanarak çıkarılan diğer düzenlemeler uyarınca ödenebilecek sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarını ifade etmektedir.

... Sendikası (...) ile ... Belediyesi arasında imzalanan sözleşmenin Mali Haklar başlıklı 19’uncu maddesinde;

"Her ayın 15. günü ... TL net iyileştirme zammı, sosyal paket (yakacak, ikramiye, izin ücreti) olmak üzere toplam sendika üyesi çalışanlara verilir.",

İkramiyeler başlıklı 21 ’inci maddesinde ise;

"İşveren çalışanlara Kurban Bayramı, Ramazan Bayramı, Yılbaşı ve 1 Eylül Dünya Barış Günü nedeniyle net ...TL ikramiye yardımı yapılır. " hükümleri yer almaktadır.

Bu durumda Sendika ile idare arasında imzalanan sözleşme uyarınca Belediye personeline her ay ... TL brüt olarak ödeme yapılmış; Temmuz, Ağustos, Eylül ve Aralık aylarında aynı miktarda ikramiye ödenmesiyle birlikte (... TL sosyal paket + ... TL ikramiye) toplam ... TL ödenmiştir. Geçici 14 üncü madde ile tavan tutar belirlenirken, mukayese yapılacak ödemeleri, tek tek ödeme kalemlerini veya bu kalemlerin hangilerinin esas alınacağına ilişkin bir hüküm içermemektedir; dolayısıyla personele “sosyal denge tazminatı” dışında, bayram ikramiyesi, yakacak yardımı ve yazlık ve kışlık giyim yardımı gibi ödemelerin yapılamayacağı anlamına gelmemektedir. Diğer bir ifadeyle maddede, sadece sosyal denge tazminatının esas alınacağı, bunun dışında kalan ödemelerin tavan tutar hesaplamasına dâhil olmayacağına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır.

Bu nedenle, idare ile sendika arasında yapılan sosyal denge sözleşmelerinde tavan tutarın aşılmasında, sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatının ve bayram ikramiyelerinin brüt toplamlarının aylık ortalama tutarlarının (aylık sosyal denge + (ikramiye toplamı/12) dikkate alınarak kamu zararının hesaplanması gerekmektedir. Ancak ilamda kamu zararının aylık bazda hesaplandığı dolayısıyla ikramiye ödemesinin olduğu dört ayda tavan sınır olan ... TL aşıldığından aylık kişi başı ... TL kamu zararı oluştuğuna karar verilmiştir. Ancak yukarıda yer verilen açıklamalara göre kamu zararı aylık bazda değil, aylık sosyal denge + (ikramiye toplamı/12) şeklinde hesaplanması gerekmektedir.

Bu itibarla, 325 sayılı EK ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün kamu zararının yukarıda belirtildiği şekilde hesaplanmasını teminen BOZULARAK, Dairesine Tevdiine (7. Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ... ile ...’nin ilave gerekçeleri ile Temyiz Kurulu ve 5. Daire Başkanı ..., 6. Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ..., ... ile ...’ın karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 17.03.2021 tarih ve 49219 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

İlave gerekçe

7. Daire Başkanı . . . ile Üye . . . ’ın ilave gerekçesi

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte, sorumluluk yönünden;

İlamda, sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı ... ile Meclis Üyesi ... ile ödeme emri belgesinde imzası bulunan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri oluşan kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuşlardır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir. İlama konu olayda, Belediye Başkanınca mevzuata aykırı hükmüler içeren bir sözleşme akdedilme işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden Belediye Başkanının sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişikli ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir. Bu itibarla, 325 sayılı EK ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün, harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluktan çıkarılmasını teminen bozularak, Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üyeler ... ile ...’in ilave gerekçesi

Esas yönünden Kurul kararına ve 7. Daire Başkanı ... ile Üye ...’ın ilave gerekçesinde ifade edilen görüşlere katılmakla birlikte;

İlamda meclis üyesi sıfatıyla, Belediye Başkanı ... ile birlikte belediye eş başkanı sıfatı ile sosyal denge sözleşmesini imzalayan ... de sorumlu tutulduğu görülmüştür.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir.

İdare Hukukunda yetki, idari işlemin, idari sözleşmenin sadece kanunla belirlenmiş ve sınırlanmış makamlar tarafından yapılabilmesi yeteneğini ifade etmektedir. İdare hukukunda yetkisizlik esas, yetkili olmak ise istisnadır.

Sosyal denge sözleşmesini imzalayan kişilerin sorumluluğu, İdare Hukukuna hakim bu temel ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde, sosyal denge sözleşmesi bakımından belediye başkanının imzası dışındaki görevlilerin imzalarının hiçbir öneminin ve etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki, sosyal denge sözleşmesinde idare adına sadece Belediye Başkanının imzasının bulunması nasıl ki sosyal denge sözleşmesini "yetki unsuru" yönünden sakatlamayacak ise, belediye başkanının imzasının yanı sıra, yasal bir gereklilik bulunmamasına karşın bir kısım başka kamu görevlilerinin imzalarının bulunması, işleme başka bir kimlik vermeyecektir. Somut olayda, esas olan Belediye Başkanının imzasının bulunmasıdır. Bu sebeple, Belediye Başkanı ile birlikte sosyal denge sözleşmesini imzalayan ...’in sorumluluktan çıkarılmasını teminen, 325 sayılı EK ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün bozularak, Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’ın ilave gerekçesi

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde kamu zararı;

“Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır. İlamda taşeron şirket çalışanı ...’ın gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulduğu görülmüştür. Ancak yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, bir kişinin kamu zararından dolayı sorumlu tutulabilmesi için kamu görevlisi olması gerekmektedir. Kamu görevlisi olmayan adı geçen kişinin sorumluluktan çıkarılmasını teminen, 325 sayılı EK ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün bozularak, Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’nin ilave gerekçesi

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte sorumluluk yönünden;

İlgili mevzuat gereği sosyal denge sözleşmesi imzalama yetkisi belediye başkanındadır. Sözleşmede belediye başkanının yanı sıra hangi sıfatla olursa olsun imzası bulunan kişilerin sözleşmenin geçerliliği konusunda bir yetkisi bulunmamaktadır. Söz konusu sözleşmede belediye eş başkanı sıfatı ile imza atmış olan ve dairece meclis üyesi sıfatıyla sorumlu tutulan ...’in sorumluluktan çıkartılması gerekir. Bu itibarla, verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden yukarıda belirtilen hususlar doğrultusunda belirlenmesini teminen bozularak, dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Karşı oy gerekçesi

Temyiz Kurulu ve 5. Daire Başkanı ..., 6. Daire Başkanı ..., Üyeler ... ile ...’un karşı oy gerekçesi

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15. maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

4688 Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesinde belediyeler ve bağlı kuruluşlar ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine hangi usul ve esaslarda sosyal denge tazminatı ödeneceği açıklanmıştır.

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmenin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” hükümlerini düzenleyen dördüncü bölümünün “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1 inci maddesinde ise;

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) %100'üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” denilmek suretiyle ödenecek tazminatın üst sınırı belirlenmiştir.

Mevzuatın bu hükümleri uyarınca; 2015 yılı memur maaş katsayılarına göre en yüksek devlet memuru aylığı, Ocak-Haziran dönemi için aylık 753,43 TL, Temmuz-Aralık dönemi için 789,30 TL’dir ve bu tutar 4688 sayılı Yasa ve buna dayanarak çıkarılan diğer düzenlemeler uyarınca ödenebilecek sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarını ifade etmektedir.

... Sendikası (...) ile ... Belediyesi arasında 14.11.2014 tarihinde imzalanan ve 16.112014-31.12.2015 tarihleri arasında geçerli olan sözleşmenin “Mali Haklar” başlıklı 19’uncu maddesinde;

"Her ayın 15. günü ... TL net iyileştirme zammı, sosyal paket (yakacak, ikramiye, izin ücreti) olmak üzere toplam sendika üyesi çalışanlara verilir.",

“İkramiyeler” başlıklı 21 ’inci maddesinde ise;

"İşveren çalışanlara Kurban Bayramı, Ramazan Bayramı, Yılbaşı ve 1 Eylül Dünya Barış Günü nedeniyle net ...TL ikramiye yardımı yapılır. " hükümleri yer almaktadır.

Diğer taraftan, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun geçici 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; "15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz." denilmiştir.(31.12.2015 tarihi önce 31.12.2017, daha sonra da 31.12.2019 tarihine kadar uzatılmıştır.)

Buna göre 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2015 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2015 tarihine kadar toplu sözleşme dönemleriyle sınırlı olarak ve üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir.

Mezkur Geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, ... Belediyesinde uygulanan sözleşme, 15.11.2011 tarihinde imzalanan ve 15.11.2011 – 15.11.2014 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesidir. Bu sözleşmenin, Mali haklar başlıklı 19. maddesine göre her ayın 15. günü ilk yıl ... TL net, ikinci yıl ... TL net, üçüncü yıl ... TL net iyileştirme zammı, sosyal paket (yakacak, ikramiye, izin ücreti) olmak üzere sendika üyesi çalışanlara verileceği, Bayram yardımı başlıklı 21 ’inci maddesine göre ise, İşverenin çalışanlara Kurban Bayramı, Ramazan Bayramı, Yılbaşında ilk yıl ... TL, ikinci yıl ... TL net, üçüncü yıl ... TL net ilave yardım verileceği ve 22. Maddesine göre de; 1 Eylül Dünya Barış Gününde bayram yardımları tutarında yardım verileceği belirtilmiştir. Buna göre; sözleşmenin bittiği tarihte yani 2014 yılında personele ödenen net ortalama aylık tutarı ...+(...*4)/12=... TL’dir. Bu tutarın 2015 yılı için toplu sözleşme ile belirlenen Ocak-Haziran dönemi için aylık brüt 753,43 TL, Temmuz-Aralık dönemi için brüt 789,30TL olan tavan tutarın üzerinde olduğu açıktır. 325 sayılı ilam hükmünde, kamu zararı hesaplanırken 11.04.2012 tarihinde uygulanmakta olan sözleşmedeki ortalama aylık sosyal denge tazminatı tutarı tavan tutar olarak alınması gerekirken, toplu sözleşmeye göre 2015 yılı sosyal denge tazminatı tavan tutarı olarak belirtilen en yüksek devlet memuru aylığı olan 753,43 TL ve 789,30 TL’nin tavan tutar olarak esas alındığı görülmektedir. Kamu zararının bu şekilde hesaplanması 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesi hükmüne aykırıdır.

Geçici 14 üncü madde, tavan tutar belirlenirken, mukayese yapılacak ödemeleri, tek tek ödeme kalemlerini veya bu kalemlerin hangilerinin esas alınacağına ilişkin bir hüküm içermemektedir; dolayısıyla personele “sosyal denge tazminatı” dışında, bayram ikramiyesi, yakacak yardımı ve yazlık ve kışlık giyim yardımı gibi ödemelerin yapılamayacağı iddiasının kabulü mümkün değildir. Diğer bir ifadeyle madde, sadece sosyal denge tazminatının esas alınacağı, bunun dışında kalan ödemelerin tavan tutar hesaplamasına dahil olmayacağına ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle, idare ile sendika arasında yapılan sosyal denge sözleşmelerinde tavan tutarın aşılmasında, sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatının ve bayram ikramiyelerinin toplamlarının aylık ortalama tutarlarının (aylık sosyal denge + (ikramiye toplamı/12) dikkate alınarak kamu zararının hesaplanması gerekmektedir. Kamu zararı bu şekilde hesaplandığında; personele 2015 yılında yapılan net aylık sosyal denge ödemesi ...+(4*...)/12=... TL olmaktadır, bu tutar da 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmedeki net ortalama aylık tutarı olan ... TL’ye eşittir. Geçici 14 üncü maddeye göre; 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmedeki net ortalama aylık tutarı olan ... TL tavan tutar olarak alınabileceğinden ve 2015 yılında da personele aylık net ortalama ... TL ödendiğinden, tavan tutar aşılmamış, dolayısıyla da kamu zararı oluşmamıştır.

Bu itibarla, 325 sayılı EK ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün, kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üyeler ..., ... ile ...’ın karşı oy gerekçesi

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlan kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15. maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarım belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Kanunun Geçici 14. Maddesinde “15.03.2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu İş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

4688 Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesinde belediyeler ve bağlı kuruluşlar ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine hangi usul ve esaslarda sosyal denge tazminatı ödeneceği açıklanmıştır.

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmenin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” hükümlerini düzenleyen dördüncü bölümünün “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1 inci maddesinde ise;

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) %100'üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” denilmek suretiyle ödenecek tazminatın üst sınırı belirlenmiştir.

Mevzuatın bu hükümleri uyarınca; 2015 yılı memur maaş katsayılarına göre en yüksek devlet memuru aylığı, Ocak-Haziran dönemi için aylık 753,43 TL, Temmuz-Aralık dönemi için 789,30TL’dir ve bu tutar 4688 sayılı yasa ve buna dayanarak çıkarılan diğer düzenlemeler uyarınca ödenebilecek sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarını ifade etmektedir.

... Sendikası (...) ile ... Belediyesi arasında imzalanan sözleşmenin Mali Haklar başlıklı 19’uncu maddesinde;

"Her ayın 15. günü ... TL net iyileştirme zammı, sosyal paket (yakacak, ikramiye, izin ücreti) olmak üzere toplam sendika üyesi çalışanlara verilir.",

İkramiyeler başlıklı 21 ’inci maddesinde ise;

"İşveren çalışanlara Kurban Bayramı, Ramazan Bayramı, Yılbaşı ve 1 Eylül Dünya Barış Günü nedeniyle net ...TL ikramiye yardımı yapılır. " hükümleri yer almaktadır.

Belediye personeline yukarıda yer verilen sözleşme ile her ay ... TL brüt olarak ödeme yapılmış; Temmuz, Ağustos, Eylül ve Aralık aylarında aynı miktarda ikramiye ödenmesiyle birlikte (... TL sosyal paket + ... TL ikramiye) toplam ... TL ödenmiştir. Dolayısıyla bu aylarda tavan sınır olan ... TL aşılmakta ve ... = ... TL fazla ödenmiş olmaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71. maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır” hükümlerine yer verilmiştir.

İdare ile sendika arasında imzalanan ve mevzuata aykırı hükümler ihtiva eden sözleşme doğrultusunda, memurlara yapılan ödemeler, yukarıda belirtilen 5018 sayılı Kanunun 71.maddesinin (g) bendinde hüküm altına alınan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kapsamında kamu zararını ifade etmektedir.

Bu itibarla, 325 sayılı EK İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’ün karşı oy gerekçesi

81 sayılı İlamın 5. Maddesinin B bendi ile, tazminine hükmolunan ... TL ile ilgili olarak 31.10.2018 tarih ve 45229 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2. Maddesi ile,

“… sorumluluk yönünden Gerçekleştirme Görevlisi ...’in iddialarının araştırılması için tazmin hükmünün bozularak, yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE gönderilmesine” oybirliğiyle karar verilmesi üzerine, Dairesince;

325 sayılı EK İlamın 1. Maddesi ile, ... Belediyesinde çalışan memur ve sözleşmeli personele yapılan sosyal denge ödemelerinde mevzuata aykırı olarak Toplu Sözleşme Hakem Heyeti Kararında belirtilen tavan tutarı aşan miktarda ödeme yapılması sonucunda ... TL’ye tazmin hükmü verilmiş ve Gerçekleştirme Görevlisi ...’in imzası bulunmadığı için sorumluluktan çıkarılmıştır. Görüldüğü üzere Daire, Temyiz Kurulu Kararına uymuştur, bu sebeple verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.