Sayıştay 7. Dairesi 45423 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 7

• Dosya No: 45423

• Tutanak No: 48748

• Tutanak Tarihi: 27.01.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme farkının hatalı ödenmesi

6. 144 sayılı İlamın 6. Maddesi ile, ... Belediyesinde eğitmen olarak çalışan ve kendisine tedviren Kreş Müdürlüğü görevi verilen ...’e özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme farkının hatalı ödenmesi sonucunda … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Harcama yetkilisi ... ile gerçekleştirme görevlisi ... aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde;

...’in bu göreve bir alt görevden atanmadığını, Eğitim Hizmetleri Sınıfına tabi bir üst kadrodan naklen atandığını, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesindeki şartları taşıdığını, kararda Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 22 ve Ek 2 inci maddelerine değinilmediğini, ...’in bu göreve açıktan vekalet etmesi durumunda 657 sayılı Kanunun 86. Maddesine göre vekalet ücreti ödenmesinde yasal bir sakınca bulunmayacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 6. Maddesine ilişkin sorumlunun dilekçesinde ileri sürülen hususların, konuya ilişkin mevzuata yer verilmek suretiyle İlamda detaylı bir şekilde değerlendirilip karşılandığı anlaşıldığından, bahse konu maddelere dair talebinin reddi ile İlam hükmün tasdik edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.” Denilmiştir.

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

144 sayılı İlamın 6. Maddesi ile, ... Belediyesinde eğitmen olarak çalışan ve kendisine tedviren Kreş Müdürlüğü görevi verilen ...’e özel hizmet tazminatı, yan ödeme ve ek ödeme farkının hatalı ödenmesi sonucunda … TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin B fıkrasında;

“Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011 - 6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın ya-pılabilmesi için ilgilinin;

a) 1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b) 1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c) 3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. (…)”,

Kanun’un “Vekâlet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları” başlıklı 86’ncı maddesinde;

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir.

Aynı kurumdan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler.

Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekâleten gördürülebilir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekâlet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.

(Ek fıkra: 12/7/2013-6495/8 md.) Açıktan vekil olarak atananlara, bir yılda yirmi günü geçmemek üzere çalıştıkları her ay için iki gün yıllık izin verilir. Bu iznin kullanımında, bir sonraki yıla devredilme hâli dışında Devlet memurları için öngörülen hükümler uygulanır.”,

“Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175’inci maddesinde ise;

“Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekalet suretiyle atananlara, Harcırah Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır.

(Ek: 4/7/2001 – KHK-631/5 md.) Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

(Değişik: 26/6/1984 – KHK-241/9 md.) 88 inci maddeye göre ikinci görev verilen memurlara, bu görevleri karşılığında aylık ödenebilmesi için boş bir kadroya ait görevin ikinci görev olarak yürütülmesi gerekir. Bu şekilde görevlendirilenlere, görevlendirildikleri kadro derecesinin ilk kademe aylığının üçte ikisi ödenir. Ancak, sağlık grup başkanlığı, baştabip ve baştabip yardımcılığı hizmetlerinin ikinci görev olarak yürütülmesi halinde kadro şartı aranmaz ve bu hizmetleri yürütenlere almakta oldukları aylığın üçte ikisi ikinci görev aylığı olarak ödenir.

(Değişik: 22/8/1989 – KHK-378/4 md) Açıktan vekil olarak atananlar bu Kanunla memurlara tanınan sosyal haklardan da yararlanırlar ve bunlara ödenecek vekalet aylığının hesabına memuriyet taban aylığı da dahil edilir.”

hükümleri yer almaktadır.

11.01.2016 tarih ve 2016/8370 sayılı (Resmi Gazete: 13.01.2016/29592) Bakanlar Kurulu Kararı’nın 2’nci maddesinin birinci fıkrasında; 17.4.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar” ve eki cetvellerin uygulanmasına 2016 yılında da devam olunacağı belirtilmiştir. Bahsi geçen 17.04.2006 tarih ve 2006/10344 sayılı “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar”ın Vekalet başlıklı 9’uncu maddesinde;

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

bb) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere,

cc) Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için),

çç) Diğer personel kanunlarına tabi olanlardan bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet edenlere,

dd) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde kadrosu bulunmayan okul müdürlüğü, okul müdür başyardımcılığı ve okul müdür yardımcılığı görevlerini yürütenlere,

ee) Bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet eden her statüdeki sözleşmeli personele (6/2/1997 tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamındaki kadro karşılığı sözleşmeli personel hariç),

vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.

b) Bir göreve açıktan vekalet edenlere, bu göreve ait zam ve tazminatlar, 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın vekalet aylığıyla birlikte ödenir.”,

666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin 1’inci maddesiyle 27.6.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 9’uncu maddesinde ise;

“Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, (…), mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır.

Ek ödemeye hak kazanılmasında ve bu ödemenin yapılmasında aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Bu maddeye göre yapılacak ek ödeme damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ilgili mevzuatı uyarınca ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, döner sermaye ödemesi, ikramiye, ücret ve her ne ad altında olursa olsun yapılan benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz.

(…)

Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.

(…)”,

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7’nci maddesinde de;

“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

…

4. Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,”

denilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre; vekillere vekalet ettikleri kadro ve görev için öngörülen yan ödeme, özel hizmet tazminatı ve ek ödeme tutarına ilişkin farkın vekalet aylığı olarak ödenebilmesi için; vekilin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşıması gerekmektedir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; 27.11.1992 tarihinden beri Milli Eğitim Bakanlığı emrinde öğretmen olarak çalışmakta olan ...’in, 28.03.2016 tarihinde naklen ... Belediyesine eğitmen olarak atandığı ve akabinde 26.04.2016 tarih ve 4184 sayılı Belediye Başkanı oluru ile münhal bulunan 1. dereceli Kreş Müdürlüğü kadrosuna 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesinin ikinci fıkrası ve 99 nolu Devlet Memurları Genel Tebliği hükümlerine istinaden “…tedviren vekâlet etmeniz tarafımca uygun görülmüştür.” denilerek tedviren görevlendirildiği ve kendisine bu müdürlük kadrosu için mevzuatın öngördüğü yan ödeme, özel hizmet tazminatı ve ek ödemelere ilişkin farkların ödendiği anlaşılmıştır.

Kreş Müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için; yukarıda yer verilen 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin B bendinde belirtilen şartlar ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7’nci maddesinde “iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma” şartı aranmaktadır. Kreş müdürlüğüne vekaleten yapılacak atamalarda ise atanan kişiye bu kadroya ilişkin zam ve tazminat farkları ödenebilmesi için, kişinin yine aynı şekilde asilde aranan şartları taşıması gerekmektedir.

Ancak ..., Kreş Müdürlüğü kadrosu için aranan eğitmen kadrosunda 2 yıl çalışmış olma şartını taşımamaktadır.

Sorumlular; ...’in bu göreve bir alt görevden atanmadığını, Eğitim Hizmetleri Sınıfına tabi bir üst kadrodan naklen atandığını, 657 sayılı Kanunun 68/B maddesindeki şartları taşıdığını, kararda Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 22 ve Ek 2 inci maddelerine değinilmediğini, ...’e bu göreve açıktan vekalet etmesi durumunda 657 sayılı Kanunun 86. Maddesine göre vekalet ücreti ödenmesinde yasal bir sakınca bulunmadığını belirtmişlerdir.

Sorumlular tarafından söz edilen Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 22. maddesi adı geçen Yönetmeliğin 5 inci maddesinde düzenlenmiş olan hizmet grupları arasındaki geçişlerle ilgili olup somut olayla ilgisi bulunmamaktadır. Bunun yanında, mezkûr Yönetmeliğin EK 2. maddesi ise naklen atamalarla ilgili olup ikinci fıkrasında;

(2) Diğer personel kanunlarına tabi olanların atamalarında ihraz ettikleri unvanların karşılığı, bu Yönetmelikte aynı unvanın olmaması halinde Devlet Personel Başkanlığının görüşü doğrultusunda belirlenir.” Hükmü yer almaktadır. Devlet Personel Başkanlığı’nın öğretmen kadrosunun karşılığının eğitmen kadrosu olduğu şeklinde bir görüşü bulunmamaktadır.

Mahalli idareler personelinin tabi olduğu ve yukarıda zikredilen Yönetmelik hükmüne göre, öğretmen kadrosunda değil, eğitmen kadrosunda 2 yıl çalışma şartı aranmaktadır. Mevzuatta bu konuda benzer veya eşdeğer kadronun da değerlendirilebileceği yönünde bir boşluk da bulunmamaktadır. Zira kanun koyucu kadroları sınırlı sayma yolu ile tek tek belirtmiştir. Bunlar arasından öğretmen kadrosu bulunmamaktadır. Dolayısıyla kendisine 1’inci dereceli Kreş Müdürlüğüne ait kadronun yan ödeme, özel hizmet tazminatı ve ek ödemeye ilişkin farkının ödenmesi mümkün değildir.

Diğer taraftan; ...’in 1 inci dereceli Kreş Müdürlüğü kadrosuna görevlendirildiği olurda belirtilen “tedviren vekâlet”, bir vekalet görevlendirmesi olmayıp, ücret ödemeyi öngörmeyen, asilde aranan şartları taşımayanlar için yapılan bir görevlendirmedir. Dolayısıyla bu açıdan ele alındığında da tedviren görevlendirme için bu kişiye yan ödeme, özel hizmet tazminatı ve ek ödemeye ilişkin farkların ödenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, 144 sayılı ilamın 6. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler …, … ile …’ün aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 27.01.2021 tarih ve 48748 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, … ile …’ün karşı oy gerekçesi

İlamda, vekaleten Kreş Müdürlüğü kadrosuna atanan ...’in, Kreş Müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için; 657 sayılı Kanun’un 68’inci maddesinin B bendinde belirtilen şartlar ile Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7’nci maddesinde “iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma” şartını taşımadığı için adı geçen kişiye bu kadroya ilişkin zam ve tazminat farkları ödendiği için tazmin hükmü verilmiştir. ... her ne kadar Kreş Müdürlüğü kadrosu için aranan iki yıl eğitmen kadrosunda çalışma şartını yerine getirmemişse de; öğretmen kadrosunda yaklaşık 24 yıl çalıştıktan sonra eğitmen kadrosuna atanmış olup, bu kadrolar da aynı minvalde olduğundan verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.