Sayıştay 7. Dairesi 45330 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 7

• Dosya No: 45330

• Tutanak No: 49114

• Tutanak Tarihi: 24.02.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge tazminatı ve mevzuatta bulunmayan ek ödemeler yapılması.

152 sayılı İlamın 6 ncı maddesiyle, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve 16.12.2014 - 16.12.2016 arasını kapsayan sosyal denge sözleşmesinin, 12.12.2016 tarihinde yapılan ek protokol ile yürürlük süresinin 1 yıl uzatılarak 14.12.2017 olarak belirlenmesi suretiyle, personele 2017 yılı boyunca mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge tazminatı ve mevzuatta bulunmayan ek ödemeler yapılması neticesinde sebep olunan toplam … TL kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.

İlamda üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle:

I- İLAM KONUSU TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNE İLİŞKİN ÖDEMELERDEN SORUMLU OLMADIĞINA DAİR KESİN HÜKÜM BULUNDUĞU,

... Belediye İle ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 16.12.2014-16.12.2016 tarihleri arasını kapsayan toplu iş sözleşmesine dayanılarak yapılan ödemelerin 2015 yılı hesabını denetleyen Sayıştay Denetçileri tarafından sorgu konusu yapıldığı, Yapılan yargılama sonucunda Sayıştay 7. Dairesinin 19.07.2017 tarih 235 ilam no, 189 Karar no.lu ilamında aynen “savunmalarda, Belediye Başkanı ...’ın yetki devri yapmış olduğu ve sözleşmenin müzakeresinde ve imza aşamasında bulunmadığı, dolayısıyla sorumluluğunun söz konusu edilemeyeceği de ifade edilmiştir. Yapılan incelemede de Belediye Başkanının sözleşmede imzasının bulunmadığı anlaşılmış olup, Belediye Başkanının sorumlu olmaması yönündeki iddialar yerinde görülmüştür." gerekçesiyle beraatına karar verildiği,

Kararın Kesin hüküm niteliğinde olduğu, Bu nedenle aynı Daire tarafından sadece 3 ay sonra aynı sözleşmeye dayanarak yapılan ödemelerden sorumlu tutulmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu,

II- YAPILAN ÖDEMELERİN MEVZUATA UYGUN OLDUĞU,

Ayrıntıları Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerince hazırlanan savunmada açıklandığı üzere; Sözleşmeye dayanılarak aralık ayında yapılan ödemenin, Sayıştay 7. Dairesinin 30.06.2016 tarih ve 211 sayılı ilamı ile “İLİŞİLECEK BİR HUSUS OLMADIĞINA “ Karar verildiği, kararın kesinleştiği, bu durumun 2017 yılında aynı toplu sözleşmeye göre yapılan ödemeler açısından “KESİN HÜKÜM” oluşturduğu,

211 sayılı İlamın toplu iş sözleşmesi hakkının kullanımına yönelik kısıtlamanın uluslararası sözleşmelere aykırı olması nedeniyle Anayasanın 90. Maddesi hükmünü dikkate aldığı,

211 sayılı İlamda, 17.12.2014 tarihinde imzalanan toplu sözleşmenin, önceki sözleşmeye dayanak meclis kararına istinaden ve önceki dönem toplu sözleşmenin 23/a maddesi doğrultusunda yapılması nedenleriyle, önceki toplu sözleşmenin devamı niteliğinde olduğu, bu sözleşmelerin bütün mali ve sosyal hakları ile birlikte 31.12.2015 (son toplu sözleşmelerle önce 31.12.2017 sonra 31.12.2019) tarihine kadar ertelenmesi, nedenleriyle ödemelerin mevzuata uygun olduğu ve kamu zararından bahsedilemeyeceği,

Ayrıca, ödemelerde kamu zararından bahsedilse bile kamu zararının yanlış hesaplandığı; 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu olmadığından, 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınması gerektiği,

Konu ile ilgili olarak, Sayıştay 6.Dairesi 29.03.2018 tarih 543 sayılı karar nolu kararında yer alan ; “ilgili mevzuat hükümleri sorgu konusu husus açısından değerlendirildiğine,…….Belediyesi ile ……….. Sendikası arasında 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan ve 15.01.2012-14.05.2014 dönemini kapsayan sözleşmenin uygulanmasının sona erdiği 14.05.2014 tarihinde personele ödenen ortalama aylık tutarların sonraki sözleşmeler için tavan kabul edilmesi gerekmekte olup tavan tutar hesaplanırken, 15.01.2012-14.05.2014 dönemini kapsayan Toplu Sözleşmenin Yürürlük ve Süre başlıklı 8’inci maddesinin (a) bendinde yer alan, Toplu Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren her yıl için tüm nakil ödemeye, diğer yardım ve alacaklar ÜFE veya % 10 zam, ÜFE’nin % 10’un üzerinde olması halinde ise ÜFE oranında zam uygulanır” hükmünün de dikkate alınması gerektiği,

III- DAİRE KARARININ KANUNA VE YERLEŞİK SAYIŞTAY İÇTİHATLARINA AYKIRI OLDUĞU, ÖDEMELERDE ÜST YÖNETİCİ OLARAK SORUMLULUĞUNUN BULUNMADIĞI,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 1 inci maddesinde üst yöneticilerin sorumluluğunun düzenlendiği, Maddede (madde metnine yer verilerek)

Meclis Denetim Komisyonunca 2017 Yılı hesaplarının denetlendiği, Belediye Meclisince 2017 Mali yılı Bütçe Kesin Hesabı, 2017 Mali Yılı Yönetim Dönemi hesabı ve 2017 Mali Yılı Taşınır Mal Kesin Hesabının oybirliği ile onaylandığı, Meclisin hesapları onaylaması ile Kanunun açıkladığı şekliyle belirlenen sorumluluğunun ortadan kalkmış bulunduğu,

Üst Yöneticilerin sorumluluğu 5189/1 sayılı Sayıştay genel kurul kararında ayrıca açıklandığı, Genel Kurul Kararına göre üst yöneticinin ancak özel kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği veya münferit bir olayda sorumlu tutulabileceği bir meselenin Sayıştay yargısı sırasında hükme bağlanabileceğinin hüküm altına alındığı,

Münferit olayın sınırının, Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarında: karar ve talimatların, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturması, şeklinde çizilmiş olduğu,

Sürmekte olan bir sözleşmeye göre yapılan sözleşme yetki devri yaptığı Başkan yardımcısı tarafından yapıldığı, Belediye Başkanı olarak tazmine konu ödemelerde doğrudan iş sürecine dayanak oluşturan karar ve talimatı bulunmadığı, Bu durumda hakkında verilen tazmin hükmünün yasal dayanağının bulunmadığının kabulü gerekeceği,

Nitekim, Belediye Başkanının üst yönetici olarak sorumluluğunun Sayıştay Temyiz Kurulunda bir çok kez ele alınmış olduğu, 27.10.2015 tarh ve 40977 tutanak no.lu ve 29.03.2017 tarih ve 42905 tutanak no.lu Temyiz Kurulu Kararlarında;

• Verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan belediye başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğunu bulunmadığı,

• Harcama sürecinde yer alan personelin gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilisi olduğu, Harcama sürecinin hiçbir aşamasında yer almayan Üst Yöneticinin mali sorumluluğundan bahsedilemeyeceği,

• 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında geçen ve niteliği açıklanmayan “özel kanunlar” ibaresinden, bütçe mevzuatı, kamu ihale mevzuatı, personel mevzuatı ve benzeri mali mevzuatın kastedildiği, Üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin kararın ise söz konusu mevzuatta üst yöneticilere harcamaya ilişkin görevler verildiği/verileceği varsayımına dayandırıldığı, 5018 sayılı kanununun 81 nci maddesiyle, 1050 sayılı kanunun ve diğer kanunların 5018 sayılı kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kaldırıldığı,. Bu nedenle diğer kanunlarda üst yöneticilere verilen görevlerin “harcama sürecine ilişkin görevler” şeklinde yorumlanması 5018 sayılı Kanuna aykırı olacağı,

• Sayıştay Genel Kurulunun 4122/1 ve 4123/1 sayılı kararlarında da ita amiri (üst yönetici) nin sadece gözetim yükümlülüğü bulunduğunu dolayısıyla sorumluluğunun olmadığına karar verildiği.

-5018 sayılı Kanunun üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin 11 inci maddesinin madde gerekçesinde, “Mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinde kendilerine önemli bir rol verilen üst yöneticilerin sistemde rolü tanımlanmış, sorumluluklarının kapsamı belirlenmiştir...” ifadesine ver verildiği, üst yöneticinin mali sorumluluğuna ilişkin herhangi bir açıklama bulunmadığı,

İfadelerinin yer aldığı,

Ayrıca Sayıştay 5. Dairesinin konu ile ilgili olarak verdiği 16.03.2017 tarih ve 240 karar no, 197 ilam no.lu kararında aynen “2015 ve yılı Sosyal Denge Tazminatı ödemelerindeki tutarlara dayanak teşkil eden EK protokol-3 ve Ek Protokol-4’te imzası bulunmayan Üst Yönetici…………….un sorumluluğunun bulunmadığı” anlaşılmıştır. Denilmek suretiyle ödemelere dayanak teşkil eden protokolde imzası bulunmayan üst yöneticinin sorumlu olamayacağının hüküm altına alındığı,

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yerleşik Sayıştay içtihatlarına göre üst yönetici olarak ödemelerde sorumluluğunun bulunmadığı,

Belirtilerek 152 sayılı ilamın 6 ncı maddesinde yer alan kamu zararının tazminine ilişkin hükmün kaldırılması arz ve talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaası:

Üst yönetici Belediye Başkanı ... tarafından gönderilen temyiz dilekçesi üzerine verilen Başsavcılık Mütalaasında:

Dilekçede yer alan hususlar özetlendikten sonra:

“a) Konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesi;

Sorumlu, sözleşmede imzasının bulunmadığı gibi, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturacak karar ve talimatının da olmadığını ifade etmektedir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesi gereğince, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı arasında, toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.

5393 sayılı Belediye Kanununun "Yetki devri" başlıklı 42 nci maddesi "Belediye başkanı, görev ve yetkilerinden bir kısmını uygun gördüğü takdirde, yöneticilik sıfatı bulunan belediye görevlilerine devredebilir." hükmüne amirdir.

Dosya kapsamının tetkikinden; sosyal denge tazminatına ilişkin sözleşmeyi belediye adına imzalayan başkan yardımcısının belediye başkanı vekili olarak değil, belediye başkan yardımcısı sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı, konuya ilişkin olarak da gerek vekaleten yapılan bir görevlendirmenin, gerekse de yazılı bir yetki devrinin olmadığı anlaşılmaktadır. Esas itibarıyla da, belediyenin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen tüm kamu görevlilerine yönelik ödemeyi ilgilendiren bir konunun, üst yönetici belediye başkanının bilgisi ve talimatı olmaksızın yürürlüğe konulması hayatın olağan akışına da aykırılık teşkil etmektedir.

Bu nedenle; oluşan kamu zararından, üst yönetici sıfatıyla belediye başkanının da sorumlu olduğu değerlendirilmektedir.

b) Konunun esas açısından değerlendirilmesi;

Daire İlamında kamu zararı, 2017 yılında konuya dair yapılan ödemelerden, en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'ü düşüldükten sonra kalan tutar olarak hesaplanmıştır.

4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında "15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz." hükmüne yer verilmiştir.

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmenin "Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme" başlıklı dördüncü bölümü "Sosyal Denge Tazminatı süre uzatımı başlıklı 7 nci maddesinde "4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan "31/12/2015" ibaresi "31/12/2017 şeklinde uygulanır." denilmiştir.

Bu duruma göre, 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesi uyarınca; toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutarın (En yüksek Devlet memuru aylığının ek gösterge dahil %100'ü), unvanlar itibarıyla ilgili personele sözleşme uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2017 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte (11/04/2012) uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenmesi gereken ortalama aylık tutar (yıllık bazda artışa ilişkin düzenleme var ise bu durum da dikkate alınarak) tavan olarak esas alınabilecektir.

Sorumlu, 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınması gerektiğinden bahisle, kamu zararının yanlış hesaplandığını belirtmektedir. Temyize konu İlamda bu hususa yönelik olarak "15.03.2012 tarihinden önce imzalanan toplu iş sözleşmeleri 4688 sayılı Kanunun ek geçici 14'üncü maddesi ile Kanunun 32'nci maddesi esas alınarak bütün mali ve sosyal haklar ile birlikte 31.12.2017 tarihine ertelense de; 2014-2016 yıllarına ilişkin yapılmış olan sözleşmenin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün görünmemektedir. Zira 2014-2016 dönemine ilişkin sözleşme, 15.03.2012 tarihinden sonra 17.12.2014 tarihinde imzalanan yeni bir sözleşmedir. Bu sebeple 2016 yılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın kamu zararı hesabında esas alınması gerekmektedir." denilmiştir.

Oysa; 4688 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen Geçici 14 üncü maddesi ile, 2017 yılı için İdarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın (2017 yılının ilk yarısı için 912,55 TL, ikinci yarısı için 975,71 TL), daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31/12/2017 tarihine kadar İdarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenmesi gereken ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir.

Sosyal denge tazminatına ilişkin kamu zararının; 11/04/2012 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan sözleşme uyarınca ödenmesi gereken tutarın, 2017 yılına ilişkin en yüksek Devlet memuru aylığından fazla olması durumunda, 2017 yılına dair ödemelerden en yüksek Devlet memuru aylığının değil, 11/04/2012 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan sözleşme uyarınca ödenmesi gereken tutarın düşülmesi; aksi durumda mevcut hesaplamanın yapılması gerekmektedir.

Buna göre; kamu zararının tam olarak belirlenmesine esas olmak üzere, 11/04/2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşme uyarınca ödenmesi gereken tutarın bilinmesi ve kamu zararı hesabının buna göre yapılması önem arz ettiğinden, İlam hükmünün bozulmasının yerinde olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.”

Denilmektedir.

İlamda diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkan Yardımcıları ..., ...; gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., ...; harcama yetkilisi veya gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan “... ve diğer 114 kişi” tarafından ayrı ayrı gönderilen aynı içerikteki temyiz dilekçesinde özetle:

Aşağıda detayları ile açıklanan nedenlerle İlamın kaldırılması gerektiği,

Belediye ile (...) arasında yapılan sözleşmenin yürürlük tarihi 16/12/2014 olup, bu sözleşmeye dayanılarak aralık ayında yapılan ödemenin Sayıştay Denetçileri tarafından aynı gerekçelerle sorguya alındığı, Sayıştay 7. Dairesinin 211 sayılı ilamı ile "İLİŞİLECEK BİR HUSUS OLMADIĞINA" Karar verilip, kararın kesinleştiği, bu durumun 2017 yılında aynı toplu sözleşme hükümlerine göre yapılan ödemeler açısından 'KESİN HÜKÜM" oluşturması nedeniyle yeniden yargılanmanın mümkün olmadığı,

375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 nci maddesinin sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olan toplu iş sözleşmesi hakkının kullanımına yönelik kısıtlama getirdiği, bu durumun ILO'nun 87. 98 ve 151 sayılı sözleşmelerine, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 23. maddesine, Avrupa Sosyal Haklar Sözleşmesinin 6. maddesine, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı Sözleşmesinin 4 ve 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği, Ülkemizin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde uluslararası sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğunu hüküm altına alan Anayasamızın 90. maddesine göre belirtilen KHK'nin Anayasa hükümlerine aykırı olduğu, Anayasamızın 160. maddesine göre Anayasal bir kuruluş olan Yüce Sayıştay’ın açıklanan 90. madde hükmünü dikkate alması gerekliliğinin yine Anayasamızın 11. maddesi ile sabit olduğu,

17/12/2014 tarihinde imzalanan toplu sözleşme ve bu sözleşmeye göre hazırlanan protokollerin; önceki sözleşmeye dayanak meclis kararına istinaden ve önceki dönem toplu sözleşmenin 23/a maddesi doğrultusunda yapılması nedenleriyle, önceki toplu sözleşmenin devamı niteliğinde olduğu, bu sözleşmelerin bütün mali ve sosyal hakları ile birlikte 31/12/2015 tarihine (toplu sözleşmelerin önce 31/12/2017 sonra 31/12/2019) kadar ertelendiği,

İlama konu ödemelere emsal kararların bulunduğu,

Ödemelerde kesinlikle kamu zararı bulunmadığı, kamu zararından bahsedilse bile yanlış hesaplandığı, Sayıştay’ın bir çok Daire kararında açıklandığı üzere, yasal düzenlemede 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanmasının söz konusu olmadığı, buradaki düzenleme ile İdarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda. 31/12/2015 tarihine kadar İdarenin uygulayacağı sözleşmelerde, 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisinin verildiği, ... Belediyesinin bu yetkisini kullandığı, buna göre kamu zararının 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenmesi gereken meblağ ile ödenen arasındaki farktan ibaret olacağı, İlamda belirtilen kamu zararı hesaplamasında bu hususun dikkate alınmayarak kamu zararının fazla hesaplandığı,

Meclis kararına göre yapılan sözleşmeye dayanılarak yine Belediye ve Büyükşehir Belediye Meclisleri tarafından belirlenen ve onaylanan ödenekleri "kısmen kullanma" yetkisi bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararından sorumlu tutulamayacağı,

Toplu sözleşmede bahsedilen aylık kavramının sadece gösterge ve ek gösterge aylıklarının toplamı anlaşılmaması, bu tanıma taban aylık ve kıdem aylık tutarının da dahil edilmek suretiyle sosyal denge tazminatı ödemesine ilişkin tavan tutarın tespit edilmesi gerektiği, bu durumda kamu zararı oluşmayacağı.

ifade edilerek, 152 sayılı İlamın 6 ncı maddesi hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

Başsavcılık Mütalaası:

İlamda diğer sorumlu sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkan Yardımcıları ..., ...; gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ..., ...; harcama yetkilisi veya gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan “... ve diğer 114 kişi” tarafından ayrı ayrı gönderilen aynı içerikteki temyiz dilekçesi üzerine ayrı ayrı verilen aynı içerikteki Başsavcılık Mütalaasında:

Dilekçede belirtilen hususlar ve talep özetlendikten sonra,

“Sorumlunun dilekçesinde; harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararından sorumlu tutulamayacağı ve aylık tanımına taban aylık ve kıdem aylık tutarının da dahil edilmek suretiyle sosyal denge tazminatı ödemesine ilişkin tavan tutarın tespit edilmesi gerektiği iddia edilmekte ise de;

5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32 nci ve 33 üncü maddeleri, İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 10 ve 12 nci maddeleri ile 14/06/2007 tarihli 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararı hüküm ve esasları uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından gerekli kontrolleri sağlamakla yükümlüdür. Giderin mevzuata aykırılık taşıması halinde, anılan görevliler söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak zorunda olduklarından, ödeme evrakında imzası bulunan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin de sorumlulukları bulunmaktadır.

Diğer taraftan; Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmenin "Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme" başlıklı dördüncü bölümü "Sosyal denge tazminatı" başlıklı 1 inci maddesinde sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı; en yüksek Devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) % 100'ü olarak belirlendiğinden, taban aylık ile kıdem aylığın bu tanıma dahil edilmesi mümkün değildir.

Ancak; Daire İlamında kamu zararı, 2017 yılında konuya dair yapılan ödemelerden, en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'ü düşüldükten sonra kalan tutar olarak hesaplanmıştır.

4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında "15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz." hükmüne yer verilmiştir.

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşmenin "Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme" başlıklı dördüncü bölümü "Sosyal Denge Tazminatı süre uzatımı başlıklı 7 nci maddesinde "4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan "31/12/2015" ibaresi "31/12/2017 şeklinde uygulanır." denilmiştir.

Bu duruma göre, 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesi uyarınca; toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutarın (En yüksek Devlet memuru aylığının ek gösterge dahil %100'ü), unvanlar itibarıyla ilgili personele sözleşme uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2017 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte (11/04/2012) uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenmesi gereken ortalama aylık tutar (yıllık bazda artışa ilişkin düzenleme var ise bu durum da dikkate alınarak) tavan olarak esas alınabilecektir.

Sorumlu, 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınması gerektiğinden bahisle, kamu zararının yanlış hesaplandığını iddia etmektedir. Temyize konu İlamda bu hususa yönelik olarak "15.03.2012 tarihinden önce imzalanan toplu iş sözleşmeleri 4688 sayılı Kanunun ek geçici 14'üncü maddesi ile Kanunun 32'nci maddesi esas alınarak bütün mali ve sosyal haklar ile birlikte 31.12.2017 tarihine ertelense de; 2014-2016 yıllarına ilişkin yapılmış olan sözleşmenin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün görünmemektedir. Zira 2014-2016 dönemine ilişkin sözleşme, 15.03.2012 tarihinden sonra 17.12.2014 tarihinde imzalanan yeni bir sözleşmedir. Bu sebeple 2016 yılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın kamu zararı hesabında esas alınması gerekmektedir." denilmiştir.

Oysa; 4688 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen Geçici 14 üncü maddesi ile, 2017 yılı için İdarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın (2017 yılının ilk yarısı için 912,55 TL, ikinci yarısı için 975,71 TL), daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31/12/2017 tarihine kadar İdarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenmesi gereken ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir.

Sosyal denge tazminatına ilişkin kamu zararının; 11/04/2012 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan sözleşme uyarınca ödenmesi gereken tutarın, 2017 yılına ilişkin en yüksek Devlet memuru aylığından fazla olması durumunda, 2017 yılına dair ödemelerden, en yüksek Devlet memuru aylığının değil, 11/04/2012 tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan sözleşme uyarınca ödenmesi gereken tutarın düşülmesi; aksi durumda mevcut hesaplamanın yapılması gerekmektedir.

Buna göre; kamu zararının tam olarak belirlenmesine esas olmak üzere, 11/04/2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşme uyarınca ödenmesi gereken tutarın bilinmesi ve kamu zararı hesabının buna göre yapılması önem arz ettiğinden, İlam hükmünün bozulmasının yerinde olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.”

Denilmektedir.

Sorumlu Harcama Yetkilisi ... tarafından gönderilen yanıt dilekçesinde özetle:

Hakkında sorgu konusu yapılan harcamalarla ilgili olarak daireye yaptığı itirazda, harcamaların mevzuata uygun olarak yapıldığı, yapılan harcamaların 5018 Sayılı Yasanın "Kamu Zararı” başlıklı 71. Maddesinde belirtilen kamu zararı maddesinde bulunmadığı, yapılan toplu sözleşmenin Belediye Meclis kararına dayanılarak yapıldığı, Anayasa, Uluslararası yasalara ve İLO sözleşmelerine uygun olduğunun belirtildiği ve alınan belirli Sayıştay İlamlarının da örnek gösterildiği, Özelikle de Sayıştay 7 no’lu Daire 30.06.2016 tarih ve 211 sayılı İlamının vurgulandığı ve bu kararla mevcut sözleşmenin onaylandığının belirtildiği,

Savcılık Makamı tarafından; savunmada detaylı olarak açıklanan uluslararası yasa ve sözleşmeler, ILO Sözleşmeleri, Anayasa ve Anayasa Mahkemesinin 5447 sayılı karan ve 4688 sayılı Kamu Görevlileri Toplu Sözleşme Kanunun 28 maddesinde sayılan toplu sözleşme ile alınacak hakların dikkate alınmadığı,

Savcılık mütalaasının son paragrafında ”kamu zararının tam olarak belirlenmesine esas olmak üzere,11/04/2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşme uyarınca ödenmesi gereken tutarın bilinmesi ve kamu zararı hesabının buna göre yapılması önem arz etiğinden, İlam hükmünün bozulmasının yerinde olacağı düşünülmektedir” denilerek 19/12/2011 tarihinde imzalanan ve 15/12/2011 - 15/12/2014 tarihler arasındaki dönemi kapsayan sözleşmenin kabul edildiği, Ancak sözleşmenin 23.maddesinin (a) bendi "Tarafların ihtiyaç duymaları halinde karşılıklı mutabakat metni ile mevcut sözleşmenin hak ve kapsamını daraltmadan yeni sözleşme veya protokoller düzenlenebilir” hükmünün dikkate alınmadığı,

Savunmada geniş bir özeti verilen Anayasa Mahkemesinin 16,10, 2014 tarih ve2013/5447 sayılı kararında, memurların toplu sözleşme yapma hakkının olduğu maddeler halinde sıralanarak açıklamalar yapıldığı, Toplu sözleşmelerle ilgili mahkemeler tarafından değerlendirme yapılırken Anayasa’nın ilgili maddelerini dikkate alması gerektiği,

Anayasaya göre; mahkemeler tarafından kararlar alınırken (Sayıştay da bir mahkeme olarak) usulüne uygun olarak yürürlüğe konan uluslararası yasa, Sözleşmeler ve ILO sözleşme ve kararlarının öncelikli olarak değerlendirmeye alınması gerektiği,

Anayasamızın 128 maddesine; 5982 sayılı kanunun 12.maddesi ile eklenen "Ancak mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır" hükmü ile toplu sözleşme hükümlerinin geçerli olduğunun karar altına alındığı,

Yine 2014-2015 yılarını kapsayan 2.dönem toplu sözleşme ile Sağlık Hizmetleri iş kolunda; "Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet ücreti” başlıklı 2 maddenin 3. Maddesine dayanılarak verilen Fazla mesai ücretlerin kamu zararı oluşturduğu gerekçesi ile tahsili işlemine açıla dava sonucunda; DANIŞTAY ONİKİNCİ DAİRE 18. 4. 2019 tarih ve Esas No: 2018/4576, Karar No:2019/2960 kararında aşağıda geniş açıklaması yapılan kararın alındığı,

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

5018 sayılı Kanunun 71.maddesinin birinci fıkrasında kamu zararının tanımı yapıldığı, ikinci fıkrasında ise, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak hususların sayma yoluyla belirlendiği, buna göre, kamu zararının kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararlarla sınırlı olduğu, anılan maddenin ikinci fıkrasında ise, mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla personele fazla ödeme yapılması hallerinin kamu zararı olarak sayılmamış olduğu,

Bu bakımdan İdarenin hatalı işlemi sebebiyle kamu personeline yersiz ve fazla yapılan ödemeler söz konusu olduğunda, ilgililer hakkında 5018 sayılı Kanunun 71. Maddesi ve bu madde uyarınca çıkarılan Yönetmelik kuralları uygulanmak suretiyle tahsil edilebilecek nitelikte bir kamu zararının varlığından bahsedilemeyeceği,

Bu durumda, personele yapılan fazla ve yersiz ödemenin Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Yönetmeliği’ne göre tahsiline ilişkin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 sayılı ‘Nöbet Ücretleri’ konulu Genel Yazısının 3 maddesinin ‘Fazla ve Yersiz Ödemelerinin Geri Alınması’ başlıklı (b) bendinde de hukuka uygunluk bulunmadığı,

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun 23/06/2014 tarih ve 869 tarih ve 869 sayılı ve ‘Nöbet Ücretleri’ konulu Genel Yazı’sının ‘Özellik Arz Eden birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti’ başlıklı 2. Maddesinin oy çokluğu ile İPTALİNE”

2. Söz konusu Yazı’nın 3.maddesinin “'Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendinin oy birliğiyle İPTALİNE Karar verilmiştir.

Yukarda geniş açıklaması verilen Danıştay kararında toplu sözleşmelerle personele verilen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığı tespit edilerek ve bu yönde karar alındığı,

Yine 5018 sayılı kanunun “'Harcama yetkilisi ve yetkileri” başlıklı Madde 31; üçüncü fıkrasında ''Kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur” denildiği,

İfade edilerek 152 sayılı İlamın 6 ncı maddesi hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Başsavcılık İkinci Mütalaası:

Sorumlu harcama yetkilisi ...’in yanıt dilekçesi üzerine verilen Başsavcılık İkinci Mütalaasında:

“Dilekçede özetle; Savcılık Makamının, savunmalarında detaylı olarak açıklanan Uluslararası Yasa ve sözleşmeler, İLO Sözleşmeleri, Anayasa ve Anayasa Mahkemesinin 5447 sayılı kararı ve 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde sayılan toplu sözleşme ile alınacak hakları dikkate almadığı ifade edilmektedir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 inci maddesinin ikinci fıkrası "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010- 5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır." hükmüne amirdir.

11/4/2012 tarihli ve 28261 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6289 sayılı Kanun ile; 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununun adı "Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu" olarak değiştirilmiş; 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde toplu sözleşmenin kapsamına, 29 uncu maddesinde toplu sözleşmenin tarafları ve imza yetkisine, 31 inci maddesinde de toplu sözleşme görüşmelerine dair hükümlere yer verilmiştir. Anılan Kanunun "Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması" başlıklı 32 nci maddesi toplu sözleşmeye ilişkin değil, mahalli idarelerdeki sosyal denge tazminatına dair düzenlemeyi içermekte olup, ilgili Sendika ile Belediye arasında imzalanan sosyal denge tazminatına ilişkin sözleşme 4688 sayılı Kanunun 28 ve 29 uncu maddesi kapsamına girmediğinden başka

bir deyişle gerek Anayasa gerekse de 4688 sayılı Kanun hükümleri uyarınca "Toplu Sözleşme" niteliği taşımadığından, sorumlunun konuya dair iddiaları dayanaktan yoksundur.

Sorumlu tarafından ileri sürülen ve açıklanan diğer hususların ilgi (b) yazımızda belirtilen görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı değerlendirildiğinden, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.”

Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

152 sayılı İlamın 6 ncı maddesinde Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve 16.12.2014 - 16.12.2016 arasını kapsayan sosyal denge sözleşmesinin, 12.12.2016 tarihinde yapılan protokol ile yürürlük süresinin en az 1 yıl uzatılarak 14.12.2017 tarihine kadar uygulamada kalması suretiyle, personele 2017 yılı boyunca mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge tazminatı ve mevzuatta bulunmayan ek ödemeler yapılması neticesinde sebep olunan toplam ... TL tutarındaki kamu zararının tazminine hükmedilmiştir.

Esas Yönünden İnceleme

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “… Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlan kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesinde, ödenecek tazminatın aylık tutarına ilişkin tavan tutar ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesinde belirtilmiştir.

4688 sayılı Kanunun 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değişik 32 nci maddesinde: “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, … karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, … arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.” Hükmü yer almaktadır.

375 sayılı KHK’nın 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla eklenen ek 15 inci maddesinde ise: “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” hükmü yer almaktadır.

Kamu işveren heyeti ile Özel İdare Çalışanları Birliği Sendikası (BEM-BİR-SEN) arasında imzalanan ve 2016-2017 yıllarını kapsayan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme 23.08.2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Sözleşmenin 1 inci maddesine göre, Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Sosyal denge tazminatının ödenmesi yönünde yapılacak sözleşmelerde tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı belirlenebilir.

657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesinde;

“Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz ” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Belediye, memurlar ve sözleşmeli personel için toplu sözleşme yapma yetkisine sahiptir. Ancak bu yetki sosyal denge tazminatı ödenmesine dair sözleşme ile sınırlı olup, bu sözleşme kapsamında ödenecek tutar 4688 sayılı Kanun ve Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşme’de belirlenen üst sınırı aşmayacaktır. Belediyelerde yetkili sendika ile belediye başkanı arasında imzalanacak sözleşmelere tazminatın tutarına ilişkin hükümler konabilir. Bununla birlikte, adı ne olursa olsun, sözleşmeye başka maddeler eklenerek sosyal denge tazminatı dışında ödeme yapılması kanuna aykırıdır. 4688 sayılı Kanun ile belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sağlanan ayrıcalık sadece sosyal denge tazminatı ödenmesinden ibarettir. Bunun dışında yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksundur.

Bu bağlamda, Sosyal Denge tazminatına ilave olarak Belediye personeline ramazan ve kurban bayramı yardımı, yılbaşı ikramiyesi, 1 Mayıs Dünya İşçi ve Emekçiler Birlik ve Dayanışma Bayramı ikramiyesi, eğitim ve kültür yardımı, evlilik yardımı, engelliler haftasında ikramiye, doğum yardımı, ölüm yardımı adları altında ödemeler yapılması kamu zararı kanuna aykırıdır.

4688 sayılı Kanuna 6289 sayılı Kanun ile eklenen geçici 14 üncü maddede; 15.03.2012 tarihinden önce akdedilen sözleşmelerin yeni dönemdeki durumunun ne olacağı, bu sözleşmelerin 31.12.2015 (Bu tarih Üçüncü Dönem Toplu Sözleşme ile 31.12.2017 olarak uygulanmıştır.) tarihinden önce çeşitli sebeplerle sona ermesi halinde yeni sözleşmelerin hangi şart ve kurallara bağlı olarak imzalanacağı ve tavan tutarın ne olması gerektiği gibi hususlara yer verilmiştir.

Akdedilecek sözleşmede tavan tutarın ne alınması gerektiğini açıklayan 14 üncü maddede aynen: "... Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükmü yer almaktadır. Üçüncü Dönem Toplu Sözleşmenin dördüncü bölümünde yer alan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmenin 7 nci maddesine göre, 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan 31.12.2015 tarihi, 31.12.2017 olarak uygulanacaktır.

... Belediye Başkanlığı ile ... arasında 17.12.2014 tarihinde sosyal denge tazminatı sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmenin yürürlük maddesine göre sözleşmenin sona erme tarihi 16.12.2016’dır. Daha sonra ek-1 ve ek-2 no.lu protokollerle sözleşme kapsamındaki mali haklarda değişiklikler yapılmıştır.

12.12.2016 tarihinde yapılan protokol ile sözleşmenin yürürlük süresi (en az) 1 yıl uzatılmış ve 14.12.2017 tarihine kadar uygulanmasına devam edileceği belirtilmiştir.

4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan 31.12.2015 tarihi Üçüncü Dönem Toplu Sözleşme ile 31.12.2017 tarihi olarak uygulanacak olsa da, 2017 yılında yapılan ödemelerin dayanağı olan 12.12.2016 imzalanma tarihli protokolün esas aldığı 2014-2016 yıllarına ilişkin yapılmış olan sözleşme bu kapsamda değerlendirilmemektedir. Zira 2014-2016 dönemine ilişkin sözleşme, 15.03.2012 tarihinden sonra 17.12.2014 tarihinde imzalanan yeni bir sözleşmedir. Bu sebeple 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan Üçüncü Dönem Toplu Sözleşmede belirlenen tavan tutarın kamu zararı hesabında esas alınması gerekmektedir.

İlama konu uygulamada 4688 sayılı Kanun çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı 2017 yılı için en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür. Yani ilk altı aylık dönemde 9500 * 0,096058 = 912,55-TL, ikinci altı aylık dönemde 9500 * 0,102706 = 975,71-TL’dir.

Buna göre, Belediye tarafından personele ödenecek brüt tutarın üst sınırının, ilk 6 aylık dönem için 912,55-TL den, ikinci 6 aylık dönem için ise 975,71-TL den fazla olamayacağı; bu sebeple Ocak 2017 - 31.06.2017 tarihleri arasında 912,55 TL’nin, Temmuz 2017 - 31.12.2017 tarihleri arasında 975,71-TL’nin üzerinde sosyal denge tazminatı ödemelerinin kamu zararı oluşturduğu; buna ilave olarak ramazan ve kurban bayramında ayrı ayrı olmak üzere memur ve sözleşmeli personele net ... TL, yılbaşında net ... TL, 1 Mayıs Dünya işçi ve Emekçiler Birlik ve Dayanışma Bayramında net ... TL, her yıl eylül ayında çalışanlara net ... TL eğitim ve kültür yardımı, başkanlık oluru alınmak şartıyla, çalışan personele mesai saatleri dışında görev yaptıkları her saat için net ... TL, çalışan personelin kendisi ve çocuklarının evlenmesi halinde net ... TL evlilik yardımı, engelliler haftasında; çalışan personelin bakmakla yükümlü olduğu 1. Derece yakını için net ... TL, çalışan personelin doğum yapması veya çocuk sahibi olması durumunda net ... TL doğum yardımı, çalışan personelin kendisinin vefatı halinde ... TL veya 1. derecede yakını (Eş-, anne, baba ve çocukları) vefatı halinde net ... TL ölüm yardımı adı altında yapılan ödemelerin de kamu zararı oluşturduğu; Dolayısıyla üst sınırın üzerinde ve buna ilave olarak farklı adlar altında sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle toplam ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

Belediye Başkanının sorumlu olması

4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde:

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, … sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, …arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.”

Denilmek suretiyle belediye başkanına kanunla belirlenen sınırlar dahilinde sosyal denge sözleşmesinin akdedilmesi yetki ve görevi verilmiştir.

12.12.2016 tarihinde imzalanan ve 2017 yılında Belediye tarafından yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerinin dayanağı olan, iki sayfa ve üç maddeden ibaret olan protokolde Belediye adına 38 personelin imzası bulunmaktadır. Bunlar arasında üst yönetici Belediye Başkanı ... bulunmamaktadır.

152 sayılı İlamın 6 ncı maddesi hükmünde Belediye Başkanı ... kamu zararının tamamından sorumlu tutulmuştur.

Temyiz başvurusunda bulunan Belediye Başkanı ... tarafından, kamu zararı teşkil eden ödemelerin dayanağı olan 12.12.2016 imzalanma tarihli protokolde imzası bulunmaması dolayısıyla, kamu zararından sorumluluğu bulunmadığı iddia edilmektedir. Ancak bu iddianın yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.

Öncelikle, 4688 sayılı Kanun hükümlerine göre, ilgili sendika ile belediye arasında sosyal denge sözleşmesinin sürecinin yürütülmesi ve sözleşmenin akdedilmesi belediye adına belediye başkanının yetki, görev ve sorumluluğundadır. 5393 sayılı Kanunun “yetki devri” kenar başlıklı 42 nci maddesinde: “Belediye başkanı, görev ve yetkilerinden bir kısmını uygun gördüğü takdirde, yöneticilik sıfatı bulunan belediye görevlilerine devredebilir” denilmekte ise de Belediye Başkanı ... tarafından 12.12.2016 imzalanma tarihli protokolde imzaları bulunan 38 personele yapılmış bir yetki devri bulunmamaktadır.

Diğer yandan:

5018 sayılı Kanunun “üst yöneticiler” kenar başlıklı 11 inci maddesinde:

“Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. …

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” Denilmektedir.

5393 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde belediye başkanının görev ve yetkileri düzenlenmektedir. 38 inci maddenin a bendinde: “belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

4688 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 32 nci maddesi hükmünde belediyelerde sosyal denge tazminatı sözleşmelerinin süreçlerinin yürütülmesi ve sözleşmenin akdedilmesinin belediye başkanının yetkisi ve görevi olduğu belirtilmektedir.

Sosyal denge sözleşmeleri bütçeleme sürecinin, sözleşmenin müzakere sürecinin ve sözleşmenin imzalanmasının ürünü olan sözleşmelerdir. Bu sözleşmeler yıllara yaygın sözleşmelerdir; her ay rutin olarak personele ödeme yapılmasını düzenler; ödemeler bütçelerin personel giderleri içinde önemli yer tutar.

Tüm bu açıklamaların üzerine, 12.12.2016 imzalanma tarihli protokolde imzası bulunmayan Belediye Başkanı ...’ın kendi yetkisi dahilindeki bu konuda gerçekleşen iş ve işlemlerden ve buna bağlı olarak yıl boyunca oluşan kamu zararından habersiz olması hayatın olağan akışına aykırıdır. 38 personel tarafından imzalanan protokolün Belediye Başkanı ...’ın bilgisi dahilinde imzalandığı ve uygulandığı değerlendirilmektedir.

Buna göre, 12.12.2016 tarihli protokolde imzası bulunmasa da, Belediye Başkanı ...’ın, 5018 sayılı Kanun, 5393 sayılı Kanun ve 4688 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümlerine göre, 2017 yılı içerisinde sosyal denge tazminatlarının üst sınırın üzerinde ödenmesi suretiyle oluşan kamu zararının tamamından üst yönetici olarak sorumluluğu bulunduğu değerlendirilmektedir.

152 sayılı İlamın 6 ncı maddesi hükmünde Belediye Başkanı ...’ın sosyal denge tazminatı ödemeleri sonucu oluşan kamu zararının tamamından üst yönetici olarak sorumlu tutulmasının mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.

Sözleşmeyi imzalayan 38 personelin sorumluluğu bulunması

12.12.2016 tarihinde imzalanan ve 2017 yılında Belediye tarafından yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerinin dayanağı olan, iki sayfa ve üç maddeden ibaret olan protokolde imzaları bulunan Belediye personeli:

“... (Başkan Yardımcısı), ... (Başkan Yardımcısı),… (Başkan Yardımcısı), ... (Başkan Yardımcısı), … (Başkan Yardımcısı), … (Teftiş Kurulu Müdür V.), …(Mali Hizmetler Müdür Vekili),… (İnsan Kaynaklan ve Eğitim Müdür Vekili),…(Özel Kalem Müdür V.), … (Fen İşleri Müdürü), … (Kütüphane Müdürü), … (Çevre Koruma Kontrol Müdür V.), ... (Kentsel Tasarım Müdür V.), … (Etüd ve Proje Müdür V.), … (Yapı Kontrol Müdürü), … (Emlak ve İstimlak Müdürü), … (Veteriner Müdürü), … (Spor İşleri Müdürü), …(Bilgi İşlem Müdür V.), … (Temizlik İşleri Müdür V.), … (Huzurevi Müdür V.), … (Ruhsat Denetim Müdür V.), … (İmar ve Şehircilik Müdür V.), … (Kreş Müdür V.), … (Plan Proje Müdür V.), … (Sağlık İşleri Müdür V.), … (Park ve Bahçeler Müdürü), … (Gecekondu Sos. Kon. Müd. V.), … (Strateji Gel. Müd.), … (Destek Hizmetleri Müdürü), … (Sosyal Yardımlar Müd. V.), … (Halkla İşi. Müd.), … (Basın Yayın Müdür V.), … (Yazı İşi. Müdür V.), … (Kadın ve Aile Hizmetleri Müdür V.), … (Kültür ve Sosyal İşi. Müd. V.), … (Zabıta Müdür V.) ve … (İşletme ve İştirakler Müdürü)”

Olmak üzere toplam 38 kişidir.

Adı geçen 38 kişi lehine; açıkça, yazılı olarak, yetkili makam, devredilen yetki ve devredilen yetkinin içeriğine ilişkin belirli olması gereken diğer hususları içeren bir yetki devri bulunmamaktadır.

152 sayılı İlama konu uygulamada 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu hükümleri kapsamında 12.12.2016 imzalanma tarihli protokolün iptal edilmemiş olduğu görülmektedir. Buna göre, 2577 sayılı Kanunda geçen sürelerin tamamlanmasıyla, protokol, artık tamamen geçerli bir protokol olarak hüküm ve sonuç doğurmaktadır.

Dolayısıyla 12.12.2016 imzalanma tarihli protokolde imzaları bulunan 38 personel, bu protokol esas alınarak yapılan ödemeler dolayısıyla oluşan kamu zararının tamamından sorumludurlar.

152 sayılı İlamın 6 ncı maddesi hükmünde adı geçen 38 kişinin sözleşme kapsamında oluşan kamu zararının tamamından sorumlu tutulmasının mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunması

152 sayılı İlamın 6 ncı maddesinde, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatının verilmesi ve gerçekleştirilmesinde görevli bulundukları ödemeler kapsamında oluşan kamu zararından sorumlu tutulmuştur.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadığının ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı ise, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi mahiyetindeki ödemelerde görevli olan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, bu ödemeler sonucu oluşan kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.

152 sayılı İlamın 6 ncı maddesi hükmünde harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatının verilmesi ve giderin gerçekleştirilmesinde görevli oldukları ödemelerle ilgili olarak oluşan kamu zararından sorumlu tutulmasının mevzuata uygun olduğu değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, 152 sayılı İlamın 6 ncı maddesinde verilen, sosyal denge tazminatı ödemelerinde üst sınırın aşılması ve mevzuatta bulunmayan ek ödemeler yapılması neticesinde sebep olunan toplam ... TL tutarındaki kamu zararının tazmini hükmünün TASDİKİNE (Esas yönünden Temyiz Kurulu ve ….Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ...’ın aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında; Sorumluluk yönünden Üyeler ..., ..., ...’un aşağıda yer alan karşı oy gerekçesi karşısında ), oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57 nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 24.02.2021 tarih ve 49114 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üye ...’ın esas yönünden karşı oy gerekçesi

4688 sayılı Kanunun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesinde;

“(Değişik: 4/4/2012-6289/22 md.) 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.”

Hükmü yer almaktadır.

Şu halde, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi, belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince sosyal denge tazminatının ödenmesine karar verilmesi halinde söz konusu sosyal denge tazminatının ödenmesini öngören sözleşmenin imzalanması için Belediye Başkanına yetki vermektedir. Dolayısıyla sosyal denge tazminatının ödenebilmesi için;

a)Belediye Başkanının bu yönde bir teklifinin olması,

b)Belediye meclisince sosyal denge tazminatının ödenmesine karar verilmesi,

c)Belediye Başkanı tarafından, çerçevesi yine yasalarla çizilmiş olan sosyal denge tazminatının ödenmesi için gerekli sözleşmenin imzalanmış olması,

gerekmektedir.

Bu durumda, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi, Belediye Başkanını bahsi geçen sözleşmenin yapılabilmesi konusunda yetkilendirmekte sözleşme ancak Belediye Başkanı tarafından imzalanmak suretiyle hukuken geçerlilik kazanmaktadır. Diğer bir ifade ile sosyal denge tazminatının ödenmesi konusunda taraflara haklar sağlayan ve borçlar yükleyen hukuki işlem Belediye Başkanı ile yetkili sendika temsilcisi tarafından imzalanan sözleşme olmaktadır. Sözleşme kapsamında bulunan personele ödenecek sosyal denge tazminatının talep temelini işte bu sözleme oluşturmaktadır ve sözleşmenin belediye adına imzalama yetkisi münhasıran Belediye Başkanına aittir.

İdarenin tabi olduğu yetki düzeni yasalarla kurulur. Bu temsili demokrasinin gereğidir. Yetki yasalarca tanınmış karar alma gücüdür. Hangi idari birimlerin (makamların) idare adına irade açıklayarak hukuki sonuç doğurma gücüne, yani yetkiye sahip olduğu yasalarla belirlenir. Yetki, kullananların tercihine, keyfine veya takdirine bağlı değildir. Bu özelliği anlatmak üzere yetki kamu düzenine ilişkindir, kamu düzenindendir nitelemeleri yapılabilir. İdare hukukunda idare, ancak yasalarla belirlendiği biçimde hareket eder, yasalarla belirlenmiş kurallar arasında idarenin uymayabileceği, tercihine göre uyabileceği, derleyerek uyabileceği kurallar yoktur. Tüm kurallar idare için emredicidir.

Yetkide ortaya çıkan sakatlıklar sonradan tamamlanamaz. Yetkide ortaya çıkan sakatlığın idare tarafından düzeltilmesi isteniyorsa, yetki kurallarına uygun yeni bir işlem yapılması gerekir. Özel hukuktaki icazet (onam) idare hukukunda geçerli değildir. Yetki ögesindeki sakatlık icazetle giderilip işlem hukuka uygun hale getirilemez. Aksi takdirde, idare kendi hukukunu kendisi yaratmış olur. İdarecinin “yaptığımız iyi bir iş, kamunun menfaatine, biz yapalım yetkiyi sonradan alırız” demesi veya “evet söz konusu işlem yetkisiz birimimiz tarafından yapılmıştı ancak, yetkili olan birimimiz de sonradan onay verdi” demesi hukuk düzeni ile çelişiktir. (Onur KARAHANOĞULLARI, İdarenin Hukukla Kavranması: Yasallık ve İdari İşlemler (Yargı Kararlarına Dayalı Bir İnceleme) 4. Baskı Sf. 347, 348)

Belediye çalışanlarına ödenecek sosyal denge tazminatının talep temelini oluşturan, onu hukuk âleminde var eden, hukuken geçerli kılan bir sözleşme ancak, 4688 sayılı Kanun gereğince yetkili olan belediye başkanı tarafından imzalanması halinde mümkündür. Uyuşmazlık konusu olayda ise sosyal denge tazminatına ilişkin protokol belediye başkanı tarafından değil belediyede çalışan diğer görevliler tarafından imzalanmıştır. Bu haliyle de ortada hukuk düzeni tarafından kabul gören, taraflara haklar sağlayan ve borçlar yükleyen bir sözleşme bulunmamaktadır. Sadece fiili bir durum yaratılmıştır. Dolayısıyla bu sözleşme gerekçe gösterilerek yapılan ödemelerin tamamı hukuka aykırıdır ve bu aykırılıktan doğan kamu zararından da 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32 ve 33 üncü maddeleri gereğince ödemeyi yapan gerçekleştirme görevlileri ile harcama yetkilileri sorumlu olacaktır. Zira ortada ödemeyi hukuka uygun kılacak yasal bir talep temeli bulunmamaktadır.

BU İTİBARLA, Daire Kararının yukarıda ifade edilen gerekçeler doğrultusunda ve aleyhe bozma yasağı ilkelerine de uyularak BOZULMASINA, yeniden hüküm tesis edilmesini teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekmektedir.

Temyiz Kurulu ve ....Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ...’un esas yönünden karşı oy gerekçesi

152 sayılı İlamın 6 ncı maddesine konu uygulamada; Belediye tarafından personele sosyal denge tazminatının tavan tutarın aşılarak ödenmesi ve dini bayramlar, yılbaşı, 1 Mayıs Dünya işçi ve Emekçiler Birlik ve Dayanışma Bayramı, eğitim ve kültür yardımı, fazla mesai, evlilik, engellilik hali, doğum, ölüm halleri dolayısıyla ödemeler yapılması sonucunda kamu zararı oluştuğu sabit görülmektedir.

Daire Kararında, Belediye tarafından personele sosyal denge tazminatının tavan tutarın aşılarak ödenmesi sonucunda oluşan kamu zararının hesaplanmasında, en yüksek devlet memuru aylığının esas alındığı görülmektedir. Ancak 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesine göre, kamu zararının hesaplanmasında tavan tutar olarak en yüksek devlet memuru aylığının değil, geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girme tarihi olan 11.04.2012 tarihinde yürürlükte olan sözleşmeye göre ödenebilecek ilgili personele ödenen ortalama aylık tutarın tavan tutar olarak esas alınarak kamu zararının hesaplanması gerekmektedir.

Bu noktada, tavan tutarın belirlenmesi konusunda 02.05.2013 imzalanma tarihli ek protokol 2’ye değinilmesi gerekmektedir. Bu protokol, geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girme tarihi olan 11.04.2012 tarihinde uygulanmakta olan ve 15.12.2011-15.12.2014 tarihleri arasında geçerli olan sözleşmeye ek olarak imzalanmıştır. Ek protokol-2’nin imza tarihi 02.05.2013 ve yürürlük tarihi 01.05.2013’tür. Bu protokol, sözleşme kapsamında ödenen sosyal denge tazminatına 15.12.2014 tarihi itibarıyla en az net %10 iyileştirme zammı yapılmasını öngörmektedir. 11.04.2012 tarihinden sonra imzalanarak sözleşme kapsamında ödenen sosyal denge tazminatının 15.12.2014 tarihli son ödemesinde artırımlı ödenmesini öngören bu protokolle ödenen artırım tutarının 2017 yılı için geçerli olan tavan tutarın hesaplanmasında tavan tutara dahil olmaması gerektiği değerlendirilmektedir. Diğer bir ifadeyle, 15.12.2014 tarihinde ödenmiş olan sosyal denge tazminatı 2017 yılı için ödenen sosyal denge tazminatının tavan tutarını oluşturmakla birlikte, 15.12.2014 tarihinde sosyal denge tazminatı ek protokol 2 kapsamında en az %10 artırımlı ödenmiştir. Ek protokol 2 kapsamında yapılan bu artırımın düşülerek kalan tutarın tavan tutar olarak esas alınması gerektiği değerlendirilmektedir. Tekrar belirtmek gerekirse, 02.05.2012 imzalanma tarihli ek protokol, 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra imzalanmıştır. Dolayısıyla, ek protokol 2 kapsamında yapılan artırımlı ödeme 2017 yılında ödenen sosyal denge tazminatının tavan tutarına dahil değildir.

Sosyal denge sözleşmeleri kapsamında, sosyal denge tazminatına ilave olarak çeşitli adlar altında personele yapılan ödemeler de kamu zararı teşkil etmektedir.

BU İTİBARLA, 152 sayılı İlamın 6 ncı maddesi hükmünün esas yönünden, 11.04.2012 tarihinde uygulanmakta olan sözleşmede yer alan ortalama tutarın (02.05.2013 imzalanma tarihli ek protokol 2 ile yapılan artırım dahil edilmeden) üst sınır olarak alınarak kamu zararının yeniden hesaplanması gerektiği gerekçesiyle BOZULARAK, yeniden hüküm tesis edilmek üzere dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekmektedir.

Üye ...’un sorumluluk yönünden karşı oy gerekçesi

152 sayılı İlamın 6 ncı maddesi hükmünde üst yönetici Belediye Başkanı, sözleşmeyi imzalayan 38 personel, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararından sorumlu tutuldukları görülmektedir.

Bunlardan üst yönetici Belediye Başkanı, sözleşmeyi imzalayan 38 personel ve harcama yetkililerinin kamu zararından sorumlu tutulmalarının, yukarıda çoğunluk görüşünde yer alan gerekçelerle, kanuna uygun olduğu değerlendirilmektedir.

Gerçekleştirme görevlilerinin ise, kamu zararından sorumlulukları bulunmadığı değerlendirilmektedir.

5018 sayılı Kanunun “giderin gerçekleştirilmesi” kenar başlıklı 33 üncü maddesi:

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005- 5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

…” hükümlerini içermektedir.

Buna göre, gerçekleştirme görevlileri, Belediye ile sendika arasında akdedilen sözleşmenin sonucu olarak ödenmesi gereken tutarlara ilişkin olarak harcama yetkilisi tarafından harcama talimatının verilmesi üzerine, ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevini yerine getirirler.

Gerçekleştirme görevlilerinin, ilama konu olan sosyal denge tazminatı ödemeleri kapsamında 4688 sayılı Kanuna aykırılık oluşturan tavan tutarın üzerinde ödeme yapılmasına yönelik sözleşmenin imzalanması ve harcama talimatını verilmesi aşamalarında, yani karar verilmesi aşamalarında, hiçbir görev ve yetkileri, dolayısıyla da sorumlulukları yoktur. Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanun hükümlerine göre, sosyal denge tazminatı ödemelerinin yapılmasında ödeme emri belgelerinde imzası bulunan gerçekleştirme görevlilerinin tavan tutarın üzerinde ödeme yapılması sonucu oluşan kamu zararından sorumlulukları bulunmadığı değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, 152 sayılı İlamın 6 ncı maddesi hükmünün sorumluluk yönünden, gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğa iştirakı bulunmadığı gerekçesiyle BOZULARAK, yeniden hüküm tesis edilmek üzere dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekmektedir.

Üye ...’ın sorumluluk yönünden karşı oy gerekçesi

152 sayılı İlamın 6 ncı maddesi hükmünde üst yönetici Belediye Başkanı, sözleşmeyi imzalayan 38 personel, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararından sorumlu tutuldukları görülmektedir. Bu yönüyle hükmün mevzuata aykırı olduğu, Belediye Başkanı ve protokolde imzaları bulunan 38 personelin kamu zararının tamamından sorumlu tutulması gerektiği değerlendirilmektedir.

Belediye Başkanının sorumluluğu bulunması

Yukarıda “sorumluluk yönünden inceleme” altbaşlığı altında açıklandığı üzere, 12.12.2016 tarihli protokolde imzası bulunmasa da, Belediye Başkanı ...’ın, 5018 sayılı Kanun, 5393 sayılı Kanun ve 4688 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümlerine göre, 2017 yılı içerisinde sosyal denge tazminatlarının üst sınırın üzerinde ödenmesi suretiyle oluşan kamu zararının tamamından üst yönetici olarak sorumluluğu bulunmaktadır.

Sözleşmeyi imzalayan 38 personelin sorumluluğu bulunması

Yukarıda “sorumluluk yönünden inceleme” altbaşlığı altında açıklandığı üzere, 12.12.2016 imzalanma tarihli protokolde imzaları bulunan 38 personel, bu protokol esas alınarak yapılan ödemeler dolayısıyla oluşan kamu zararının tamamından sorumludurlar.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaması

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal yükümlülük ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunun “harcama talimatı ve sorumluluk” kenar başlıklı 32 nci maddesi ve “giderlerin gerçekleştirilmesi” kenar başlıklı 33 üncü maddesinde düzenlenmiştir.

Bu 32 ve 33 üncü maddelerin hükümleri bağlamında, İlama konu uygulamada harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki sosyal denge sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanunun ilgili hükümleri çerçevesinde akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesinde kendilerine sorumluluk yüklenebilecek yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, hukuki uyuşmazlık konusuna esas sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki, görev ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sözleşmenin uygulanmasının sonucu olarak ödeme emri belgeleri üzerinde imzaları bulunması nedeniyle sorumluluğuna hükmedilmesi mevzuata uygun olmayacaktır. Çünkü harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlileri tarafından, 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33 üncü maddeleri çerçevesinde harcama talimatının verilmesi ve giderin gerçekleştirilmesi, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmesi mahiyetindedir. Oluşan kamu zararının sebebi sözleşme hükümleridir, sözleşmeye uygun olarak harcama talimatı verilmesi ve giderin gerçekleştirilmesi değildir.

Buna göre, 2017 yılında Belediye personeline sosyal denge tazminatı ödenmesinde üst sınır olan 2012 yılında geçerli olan sözleşmede yer alan unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarın aşılması hükümlerini içeren sözleşmeye uygun olarak harcama talimatının verilmesi ve giderin gerçekleştirilmesinde görevli olan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, mevzuata aykırı sözleşme hükümleri dolayısıyla oluşan kamu zararından sorumlulukları bulunmadığı değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, 152 sayılı İlamın 6 ncı maddesi hükmünün sorumluluk yönünden, Belediye Başkanı ve 12.12.2016 imzalanma tarihli protokolde imzaları bulunan 38 kişinin sorumlu tutulması gerektiği, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğa iştirakı bulunmadığı gerekçesiyle BOZULARAK, yeniden hüküm tesis edilmek üzere dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekmektedir.

Üye ...’ın sorumluluk yönünden karşı oy gerekçesi

152 sayılı İlamın 6 ncı maddesi hükmünde üst yönetici Belediye Başkanı, sözleşmeyi imzalayan 38 personel, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin kamu zararından sorumlu tutuldukları görülmektedir. Bu yönüyle hükmün mevzuata aykırı olduğu, münferiden Belediye Başkanının kamu zararının tamamından sorumlu tutulması gerektiği değerlendirilmektedir.

Belediye Başkanının sorumluluğu bulunması

Yukarıda “sorumluluk yönünden inceleme” altbaşlığı altında açıklandığı üzere, 12.12.2016 tarihli protokolde imzası bulunmasa da, Belediye Başkanı ...’ın, 5018 sayılı Kanun, 5393 sayılı Kanun ve 4688 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümlerine göre, 2017 yılı içerisinde sosyal denge tazminatlarının üst sınırın üzerinde ödenmesi suretiyle oluşan kamu zararının tamamından üst yönetici olarak sorumluluğu bulunmaktadır.

Sözleşmeyi imzalayan 38 personelin sorumluluğu bulunmaması

Sözleşme Belediye adına yukarıda isim ve unvanları belirtilen 38 personel tarafından imzalanmışsa da, 4688 sayılı Kanuna göre, sosyal denge tazminatı sözleşmelerinin imzalanması bu kişilerin yetki, görev ve sorumluluklarında değildir. Kanuna göre sosyal denge tazminatı sözleşmelerinde yetki, görev ve sorumluluk belediyelerde belediye başkanındadır.

Sözleşme geçerli bir sözleşme olarak hüküm ve sonuç doğurmuş olmakla birlikte, bu sözleşme dolayısıyla oluşan kamu zararından yetkileri dışında sözleşmeyi imzalayan 38 kişinin sorumluluğu bulunmadığı değerlendirilmektedir; Sorumluluğun, yetkinin asıl sahibi olan belediye başkanında olduğu değerlendirilmektedir.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaması

Yukarıda “Üye ...’ın sorumluluk yönünden karşı oy gerekçesi” altbaşlığı altında açıklandığı üzere, 2017 yılında Belediye personeline sosyal denge tazminatı ödenmesinde üst sınır olan 2012 yılında geçerli olan sözleşmede yer alan unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarın aşılması hükümlerini içeren sözleşmeye uygun olarak harcama talimatının verilmesi ve giderin gerçekleştirilmesinde görevli olan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, mevzuata aykırı sözleşme hükümleri dolayısıyla oluşan kamu zararından sorumlulukları bulunmadığı değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, 152 sayılı İlamın 6 ncı maddesi hükmünün sorumluluk yönünden, münferiden Belediye Başkanının sorumlu tutulması gerektiği gerekçesiyle BOZULARAK, yeniden hüküm tesis edilmek üzere dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekmektedir. )