Sayıştay 7. Dairesi 45156 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2011

• Daire: 7

• Dosya No: 45156

• Tutanak No: 49104

• Tutanak Tarihi: 24.02.2021

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Alınmamış mal ve hizmetin alınmış gibi gösterilmesi

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda tazmin hükmü; … Müdürlüğü tarafından …na ait taşınmazın 4734 sayılı Kanunun 22/e maddesine göre satın alınması işleminde, binada bulunan kullanılmış demirbaşlar ile … tarafından yapılması taahhüt edilen ve yapılmayan tadilatlar için ödeme yapılması neticesinde toplam … TL kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle verilmiştir.

… Müdürlüğü tarafından …na (…) ait taşınmazın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/e maddesine göre ... tarihinde hizmet binası olarak satın alındığı ve kıymet takdir raporunda arazi, arsa inşaat ve bina için toplam … TL değer saptandığı ayrıca “diğer özellikler” adı altında … TL olmak üzere toplam … TL ödeme yapıldığı görülmüştür.

Söz konusu binanın alımının dayanağı olarak gösterilen 4734 sayılı Kanunun “Doğrudan Temin” başlıklı 22/e maddesinde “idarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması" düzenlenmiştir. Taşınmazın alımına ilişkin belgeler incelendiğinde, ... tarihli … Odası, … Odası ve … Belediyesinden katılan görevlilerden oluşan 3 kişilik komisyonun hazırladığı “Ekspertiz Raporu" ile;

1. Arazi veya arsa … TL

2. İnşaat ve Bina … TL

3. Diğer Özellikler … TL

TOPLAM … TL gayrimenkul fiyat değerlendirmesi yapıldığı,

Ancak “3. Diğer Özellikler” başlığı altında belirtilen … TL’nin hangi kalemlerden oluştuğu ve içeriği konusunda herhangi bir açıklayıcı belge ve bilgi bulunmadığı görülmüştür.

… Müdürlüğü ile …, binanın satışı için anlaştıktan sonra, taşınmazın satış şartlarını düzenleyen ... tarihinde taraflar arasında imzalanan Satış ve Teslim Protokolünde; satış ve tapu devrini müteakip …’ nun, … tarafından Protokol ekinde belirtilen ve 13 kalemden oluşan tamir ve tadilatları yapacağı, binanın mütemmim cüzü olan malzeme, makine, teçhizat, mobilya vb. demirbaşları …’e belge karşılığı teslim edeceği, bu işler ve teslimler için …’in …’ya hiçbir bedel ödemeyeceği, bağış belgesi karşılığında …’dan devralacağı düzenlenmiştir.

Protokol ekinde yer alan ve 13 kalemden oluşan genel talepler şunlardır.

• Gerekli duvar tadilatları krokide belirtildiği gibi yapılacak

• Yıpranmış zeminler laminant veya seramik fayans ile değiştirilecek

• Tüm duvar ve tavanla boyanacak

• Katlarda mevcut bölmeler ihtiyaca göre artırılacak

• Her çalışma ofisinde ihtiyaç kadar bir adet dörtlü çalışma grubu veya bir adet tekli masa atılacak

• İnternet bağlantılarının güç kaynağından desteklenebilmesi için kablolama elden geçirilecek

• Her ofiste kişi sayısı kadar ofis boyunda evrak ve elbise dolabı olacak

• Kliması olmayan kat ve odalara klima düşünülecek

• Büyük toplantı salonunun masaları kaldırılıp koltuk kapasitesi artırılacak

• Güncel …in sürekli yayınlanması için binaya enlemesine 10-15 metre uzunluğunda, 1 metre yüksekliğinde kayan yazı sistemi takılacak

• Mutfakta yemek pişirilmesi ve servisi için gerekli araç ve gereçler olacak (mutfak tezgahı, fırınlı ocak, soğutucu gibi...)

• Yemekhanede 20-25 tane dörder kişilik masa ve sandalye olacak

Binanın ... tarihli satış ve teslim protokolünde, taşınırlar için bedel ödenmeyeceği ve bunların bağış belgesiyle devredileceği öngörülmüştür. Ekspertiz Raporunda belirtilen “Diğer Özellikler” kaleminin, protokolde belirtilen ve alış fiyatı içinde ödemesi yapılan ve protokol ekinde bulunan “Genel Talepler” başlıklı …’dan yapılması istenen 13 adet tadilat/teslimat için yapılacak ödeme olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede ayrıca, binanın satın alındığı tarihten itibaren bugüne kadar kullanılmadığı, protokolde belirtilen ve alış fiyatı içinde ödemesi yapılan protokol ekinde bulunan “Genel Talepler” başlıklı 13 adet tadilatın yapılmadığı ancak buna karşılık olarak belirlenen … TL’lik tutarın peşinen ödenmiş olduğu, öte yandan bağış karşılığı bedelsiz olarak teslim alınan demirbaşların da bugüne kadar kullanılmadığı ve şu an içinde atıl vaziyette kullanılamaz durumda olduğu anlaşılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; “h) Kamu gideri: Kanunlarına dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının iskontolu satışından doğan farklar, ekonomik, mali ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderleri … ifade eder.”

Aynı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde; “Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

(...)

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

(...)

Esas alınır." Denilmektedir.

Yukarıda belirtilen hükümlere göre bir mal alınmadan veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması mümkün değildir. Dolayısıyla bahsi geçen protokol ekinde belirtilen 13 kalem tadilat/teslimat yapılmadan bunlara karşılık olarak belirlenen … TL’nin ödenmesi kamu zararı oluşturmaktadır. Kaldı ki, söz konusu alım 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Doğrudan Temin” başlıklı 22/e maddesine göre yapılmıştır ve bu maddeye göre sadece taşınmaz mal alımı yapılabilir. Binaya sonradan yaptırılacak tadilatlar ve malzeme teslimleri için bu madde kapsamında ödeme yapılması da mümkün değildir.

Ayrıca, Kamu ihale genel tebliğinin 22.1.1.4. bendinde “Diğer taraftan 22 nci maddeye göre ihtiyaçların karşılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur. İdarelerce gerekli görülmesi halinde, fiyat araştırmaları, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde yapılabilir." Denilmektedir. Yapılan incelemeden ve harcama yetkilisinin duruşma esnasındaki beyanından da, söz konusu alımda piyasa fiyat araştırması yapılması için ihale yetkilisince bir görevlendirme yapılmadığı, alımın bu yönüyle de usulsüz olduğu değerlendirilmiştir.

Öte yandan, gerçekleştirme görevlisi söz konusu işlemde sorumluluğunun olmadığını iddia etmişse de; 14.06.2007 tarihli 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul kararında, “...

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir.

Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir.

31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete ’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür ” şerhi çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir.

Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür’’ şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur...” denilmektedir.

Taşınmazın satın alınmasında ödemenin gerçekleştirilmesinin yapıldığı 05.08.2011 tarih ve 43735 sayılı ödeme emri belgesi ve ekleri incelendiğinde, taşınmazın 4734 sayılı Kanunun 22/e maddesi kapsamında alınmasına yönelik ve Şube Müdürü … tarafından imzalanmış olan “Yukarıda belirtilen malın ve hizmetin alınması için ihaleye çıkılması hususunu olurlarınıza arz ederim” içerikli onay belgesi ... tarihli iken, taşınmaza ait gayrimenkul fiyat değerlendirmesi konulu ekspertiz raporunun ... tarihli, taşınmaza ait satış ve teslim protokolünün ... tarihli olduğu görülmektedir. Bu onay belgesinin “olur” kısmının … Müdürü … tarafından ... tarihinde imzalanmış olduğu da görülmektedir.

5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında açıklandığı üzere ve giderin gerçekleştirilmesiyle ilgili ödeme emri belgesi ve eklerinin incelenmesinde görüldüğü üzere, mevzuata uygun olmayan söz konusu ödemenin yapılmasında harcama yetkilisiyle birlikte gerçekleştirme görevlisi de sorumludur.

Ayrıca, sorumlu … ve vekili Av…. tarafından binanın ayıplı mal olması dolayısıyla iadesi talepli davanın Yargıtay’da temyiz kanun yoluyla görülmekte olduğu, bu aşamada Sayıştay tarafından 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin b bendi kapsamında kamu zararının tazmini yönünde hüküm kurulmasının kanuna aykırı olacağı ifade edilerek bu konuda Yargıtay tarafından verilecek kararın Sayıştay yargısı bakımından bekletici sorun sayılması talep edilmişse de, bu talep yerinde görülmemiştir. Özel hukuk hükümlerine göre görülen söz konusu dava, davacı Maliye Hazinesi tarafından davalı …na karşı, binanın ayıplı mal olduğu iddiasıyla ve iadesi talebiyle açılmış bir davadır. Bu davada ... tarihli ekspertiz raporuna yapılmış bir itiraz, karşılıksız olarak ödenen … bedelindeki “diğer özellikler” kalemi ile ilgili bir itiraz veya bedeli ödenmiş ama yapılmamış tadilatlar bulunduğu yönünde bir itiraz bulunmamaktadır. Buna göre, Binanın ayıplı mal statüsünde olmadığı yönündeki bilirkişi raporları, asliye hukuk mahkemesi kararı ve bölge adliye mahkemesi kararı da göz önünde bulundurulduğunda, temyiz kanun yoluyla Yargıtay’da görülmekte olan davada verilecek kararın Sayıştay yargısı bakımından bekletici sorun sayılmaması gerektiğine karar verilmiştir.

BU İTİBARLA, … tarafından yapılması taahhüt edilen ve bugüne kadar yapılmayan tadilatlar için peşinen ödeme yapılması sonucu oluşan toplam … TL kamu zararının Harcama Yetkilisi … (…) ve Gerçekleştirme Görevlisi … (idari ve Mali İşler Şube Müdürü)’a müştereken ve müteselsilen ödettirilmesi hükmünü içeren 253 sayılı Daire İlamının 1 inci maddesi hükmünün Tasdikine karar verilen 05.02.2020 tarih ve 47188 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA (….Daire Başkanı …, Üyeler …, …, …, …, …, …’ın aşağıda yer alan karşı oy gerekçelerine karşı), oy çokluğuyla,

Karar verildiği 24.02.2021 tarih ve 49104 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üye …’ın karşı oy gerekçesi

Gerçekleştirme görevlisi …’un sorumlu olmaması

5018 sayılı Kanunun “giderin gerçekleştirilmesi” kenar başlıklı 33 üncü maddesinde:

“ … Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

Hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, harcama sürecinde gerçekleştirme görevlilerinin görevleri harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesi ile başlar. Harcama sürecinde görev alan gerçekleştirme görevlilerinin görevleri: ilgili işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi, ödeme için gerekli belgelerin hazırlanmasını içerir.

253 sayılı İlam hükmünde, gerçekleştirme görevlisi … kamu zararından sorumlu tutulmuştur. Bununla birlikte, İlam konusu bina satın alınması işinde oluşan kamu zararında, aşağıda açıklanan nedenlerle, gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmadığı değerlendirilmektedir.

(I) Ekspertiz raporu üzerinde gerçekleştirme görevlisinin adı ve imzası bulunmamaktadır. Gerçekleştirme görevlisi ekspertiz raporunu … adına kabul eden kişi konumunda değildir.

Gerçekleştirme görevlisi, ekspertiz raporunu ödeme emri belgesi ve ilgili dosyalara eklerken bu ekspertiz raporunda yer alan ve … TL değer gösterilen “diğer özellikler” unsurunun içeriğini bilmemektedir. Ekspertiz raporunda “diğer özellikler”, binanın mevcut halinde bulunan bir özellik gibi gösterilmektedir. Gerçekleştirme görevlisinin “diğer özellikler”in gerçek içeriğinin, yapılması vaad edilen ve içeriği yeterince açık olmayan birtakım tadilatlar ve ikinci el eşya olduğunu bilmesi de beklenemez. Zaten ... tarihli satış sözleşmesinin 5 inci maddesinde, yapılması vaad edilen tadilatların ve ikinci el eşyaların devredilmesinin …’nun … Müdürlüğüne bağışı olduğu belirtilmektedir.

“Diğer özellikler” unsurunun gerçek içeriği daha sonra Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğünün … Başkanlığına hitaben ... tarih ve ... sayılı yazısının ekinde bulunan ... tarihli Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü İnceleme Raporuyla ortaya çıkarılacaktır. …’ın … Müdürlüğüne yazdığı ... tarihli yazıda belirtilen hususlar da ... tarihli İnceleme Raporunda yer alan bilgi ve açıklamaları teyit eder mahiyettedir.

(II) İlama konu taşınmazın satış ve teslim protokolünde gerçekleştirme görevlisinin adı ve imzası bulunmamaktadır.

Satış ve teslim protokolünde ve ekspertiz raporunda … TL değer biçilen “diğer özellikler” kalemi gayrimenkulün mevcut halinde bulunan bir özelliği gibi yansıtılmakta iken, Maliye Bakanlığının ... tarihli inceleme raporuna göre: “diğer özellikler”in kapsamını binada yapılacak tadilatlar (bu tadilatlar hiçbir zaman yapılmadı) ve bina içindeki kullanılmış eşya oluşturmaktadır. Satış ve teslim protokolünde kullanılmış eşya ve öngörülen tadilat konusunda “Bu maddede yazılan işler ve teslimler için …, …’ya hiçbir bedel ödemeyecek olup bağış belgesi karşılığında …’dan devralacaktır” denilerek aslında bedeli ödenmiş olan ikinci el eşya ve tadilatlar bağış gibi gösterilmektedir.

Ekspertiz raporunda yer alan “diğer özellikler” kaleminin gerçek mahiyeti Maliye Bakanlığının ... tarih ve ... sayılı yazısının ekinde bulunan ... tarihli Maliye Bakanlığı İnceleme raporuyla ortaya çıkarılmıştır. Ödeme emri belgesinin hazırlanma sürecinde bu kalemin gerçekteki içeriğinin ne olduğu henüz ortaya çıkmamıştır.

Taşınmazın satış ve teslim protokolünü ödeme emri belgesi ve eki dosyalara yerleştirmekle görevli ve yetkili olan gerçekleştirme görevlisinin aslında bedeli ödenen bir unsurun sözleşmede bağış gibi gösterildiğini bilmesi de mümkün değildir. Gerçekleştirme görevlisinin bu durumu bilmesi onun yetki, görev ve sorumluluğu dahilinde değildir.

(III) Taşınmazın satın alınmasında ekspertiz raporundaki “diğer özellikler” kalemi ve bu ekspertiz raporunu esas alan satış sözleşmesinin gerçek niteliğinin ... tarihli Maliye Bakanlığı yazısının eki olan ... tarihli Maliye Bakanlığı inceleme raporuyla ortaya çıkması hususu ise ödeme emri belgesinin ve eklerinin hazırlanıp ödemenin gerçekleştirilmesinden sonraki zamanda ortaya çıkan bir durumdur. Taşınmazın satın alınmasıyla ilgili ödeme emri belgesinin tarihi 05.08.2011’dir. Bu durumda, ... tarihli Maliye Bakanlığı yazısının üzerine … ve Maliye Bakanlığı tarafından yapılması gereken idari ve adli başvurular konusunda zaten gerçekleştirme görevlisinin herhangi bir yetki, görev ve sorumluluğu yoktur.

(IV) Ayrıca, …’un sorumluluğu bulunmadığı sonucuna varılmasını sağlayan bir diğer husus da binaya ait toplam 46 adet bağımsız bölümün tapu senedinde yer alan satış bedelleri toplamının … TL değerinde olmasıdır. Bu tutar tarihli ekspertiz raporu ve ... tarihli satış sözleşmesiyle uyumludur. Yani gerçekleştirme görevlisi, mülkiyeti Maliye Hazinesine devredilen taşınmazın tapuda görülen satış değeriyle uyumlu olarak giderin gerçekleştirilmesinde görevini ifa etmiştir.

Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi kapsamındaki işlerden sorumlu olan gerçekleştirme görevlisinin gerçekleştirme süreci öncesine ait olan ekspertiz raporu ile satış ve teslim protokolüne yönelik yukarıda belirtilen durumları bilmesi onun görev ve yetkisi kapsamında değildir, bunları bilmesi beklenemez. Gerçekleştirme görevlisi …, kendisinden görevi kapsamında beklenen azami dikkat ve özeni göstermiş olsaydı dahi bu durumları bilemezdi.

(V) 253 sayılı Daire İlamında gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu konusunda illiyet bağının hatalı kurulduğu değerlendirilmektedir.

253 sayılı İlamda:

“Kamu ihale genel tebliğinin 22.1.1.4. bendinde “Diğer taraftan 22 nci maddeye göre ihtiyaçların karşılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay belgesine eklenmesi zorunludur. İdarelerce gerekli görülmesi halinde, fiyat araştırmaları, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde yapılabilir." Denilmektedir. Yapılan incelemeden ve harcama yetkilisinin duruşma esnasındaki beyanından da, söz konusu alımda piyasa fiyat araştırması yapılması için ihale yetkilisince bir görevlendirme yapılmadığı, alımın bu yönüyle de usulsüz olduğu değerlendirilmiştir. … Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur...” denilmektedir. Bu kararda açıklandığı üzere mevzuata uygun olmayan söz konusu ödemenin yapılmasında harcama yetkilisiyle birlikte gerçekleştirme görevlisi de sorumludur.”

4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin son fıkrasında, İlama konu bina satın alınmasının gerçekleştirildiği e bendi de dahil olmak üzere, “bu madde kapsamında yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisi tarafından görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir” denilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi ne göre, ödeme emri belgesi ekinde piyasa fiyat araştırması tutanağı bulunması gerekirdi; Ancak bulunmamaktadır.

Bununla birlikte: somut olayda kamu zararı, gerçek durumu yansıtmayan ... tarihli ekspertiz raporu ve yine gerçek durumu yansıtmayan ... tarihli satış sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Her ikisi de … ve Maliye Hazinesi aleyhine gerçek durumu gizleyen bu belgeler esas alınarak ödemenin yapılması, piyasa fiyat araştırması tutanağı bulunmamasının dışında ayrı bir olaydır.

Hayatın olağan akışı içerisinde, ihale yetkilisi tarafından ekspertiz raporu düzenlenmesi için …na yetki verildiğinde, bunun sonucunda düzenlenen ekspertiz raporu ve bu rapor esas alınarak akdedilen satış sözleşmesinin gerçek durumu yansıtmaması beklenmez. Uygun illiyet bağı teorisinin sınırlayıcı yönü bu konuda uygulama alanı bulmaktadır (Eren, F. (2017). Borçlar Hukuku Genel Hükümler. Ankara: Yetkin, 22.baskı, s.566.). Tazmin hukukunda tüm sebepler değil, daha ziyade, sebeplerden bir ya da birkaçı ile zarar arasında illiyet bağı bulunur (Eren, s.563). … Genel Sekreteri, … Genel Sekreteri ve … Belediyesi Emlak İstimlak Müdürünün eksper olarak imzalarının bulunduğu bir ekspertiz raporunun gerçek durumu yansıtmaması ve akabinde …yla akdedilen gerçek durumu yansıtmayan ... tarihli satış sözleşmesinin düzenlenmiş olması, kamu zararının sebebidir. Ödeme aşamasında, ödeme emri belgesi ekinde piyasa fiyat araştırması tutanağının aranmamış olması gerçekleştirme görevlisi … açısından görevi kapsamında bir ihmal olarak nitelendirilebilirse de, bu ihmalin somut olayda oluşan kamu zararına sebebiyet vermesi hayatın olağan akışında gerçekleşebilecek bir durum değildir.

Buna göre, gerçekleştirme görevlisi … tarafından ödeme emri belgesinin, ekinde piyasa fiyat araştırması tutanağı olmadan düzenlenmiş olması ile somut olayda oluşan kamu zararı arasında uygun illiyet bağı bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, Daire Kararının sorumluluk yönünden gerçekleştirme görevlisi …’un sorumluluğu bulunmadığı gerekçesiyle Bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Kamu zararından sorumluluğun genişletilmesi gerekliliği

... tarihli satış ve teslim protokolüne konu binanın bağımsız bölümleri üzerinde tapu sicilinde Maliye Hazinesi adına kat irtifakı tescil edilmiştir. Hazine adına tapuda kayıtlı taşınmazlar 02.07.2018 tarihine kadar 5018 sayılı Kanunun 45 inci maddesi gereği Maliye Bakanlığı tarafından yönetilirdi.

5018 sayılı Kanunun “taşınır ve taşınmaz edinme” kenar başlıklı 45 inci maddesinin ilk fıkrasında: “Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri, kamu hizmetlerinin zorunlu kıldığı durumlarda gereken nicelikte ve nitelikte taşınır ve taşınmazları … edinebilirler. … Genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin edindiği taşınmazlar Hazine adına, diğer kamu idarelerine ait taşınmazlar ise tüzel kişilikleri adına tapu sicilinde tescil olunur. Hazine adına tescil edilen taşınmazlar Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından yönetilir. Bu tescil işlemleri, adına tescil yapılan idarenin taşınmazın bulunduğu yerdeki ilgili birimine bildirilir.(4)“ Dipnot (4): 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 213 üncü maddesiyle bu maddenin birinci fıkrasında yer alan “Maliye Bakanlığı” ibaresi “Çevre ve Şehircilik Bakanlığı” şeklinde ve … değiştirilmiştir ifadeleri yer almaktadır.

178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Maliye Bakanlığının görevlerini düzenleyen 2 nci maddesinin g bendinde “Devlete ait malları yönetmek, kamu malları ile kamu kurum ve kuruluşlarının taşınmaz malları konusundaki yönetim esaslarını belirlemek ve bunlara ilişkin diğer işlemleri yapmak” Bakanlığın görevleri arasında belirtilmiştir.

178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Milli Emlak Genel Müdürlüğünün görevlerini düzenleyen 13 üncü maddesinin a ve c bentlerinde “Hazinenin özel mülkiyetinde ve Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz malların yönetimine ilişkin hizmetleri, gerektiğinde diğer kamu kurum ve kuruluşları ile işbirliği yaparak yürütmek” ve “Devlete intikali gereken taşınır ve taşınmaz mallarla hakların Hazineye maledilmesi işlemlerini yürütmek” ifadelerine yer verilmiştir.

178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinin b bendinde “Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ve özel bütçeli idarelerin hukuk danışmanlığını ve muhakemat hizmetlerini talepleri halinde yerine getirmek” Maliye Bakanlığının görevleri arasında sayılmıştır.

Somut olayda, Maliye Bakanlığının ... tarihli yazısı ekinde bulunan ... tarihli inceleme raporunun ardından bina üzerinde edinilen mülkiyet hakkının devri için davanın, Maliye Hazinesi tarafından 18.09.2015 tarihinde “fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla”, binanın ayıplı mal olduğu iddiasıyla ve malın iadesi talebiyle asliye hukuk mahkemesinde açılmış olduğu görülmektedir. Bu dava esastan reddedilmiştir.

Bu Kararın istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararda, istinaf edilen karara karşı tüm istinaf sebepleri yerinde bulunmadığından, “Mahkemece verilen Kararın usul ve yasaya uygun olup, davacı tarafın istinaf başvurusunun MHK’nın 353/1.b.1 maddesi gereği esastan reddine” karar verilmiştir.

Binanın satış sözleşmesi ... tarihli ve ödeme emri belgesi 05.08.2011 tarihlidir. Buna göre, Maliye Hazinesi tarafından binanın iadesi için açılan davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuşsa da, Türk Borçlar Kanununda yer alan 10 yıllık genel zamanaşımı süresinin dolmasına –genel bir ifadeyle- 5 ay gibi kısa bir süre kalmış olmasına rağmen, karşılıksız olarak …’ya ödenen … TL’nin gerçek niteliğinin tespiti ve bunun Maliye Hazinesine iadesi konusunda Maliye Bakanlığı tarafından idari işlem yapılmadığı ve dava açılmadığı görülmektedir.

Karşılıksız olarak …’ya ödenen … TL’nin gerçek niteliğinin tespiti ve bunun Maliye Hazinesine iadesi konusunda … Genel Müdürlük ve … Müdürlüğü tarafından da idari işlem yapılmadığı ve dava açılmadığı görülmektedir.

Bu konuda Maliye Bakanlığı, … Müdürlük ve … Müdürlüğü tarafından hareketsiz kalınarak, görevleri gereği yapmaları gereken iş ve işlemleri yapmayarak, oluşmuş olan kamu zararının giderilmemesine katkıda bulunulmuş olabileceği değerlendirilmektedir.

Karşılıksız olarak …’ya ödenen … TL’nin tespit ve iadesi konusunda Maliye Bakanlığı, … Müdürlük ve … Müdürlüğünde somut olay ve sonrasındaki süreçte görev yapmış personelden bulundukları makam gereği yetki, görev ve sorumlulukları kapsamında yapmaları gereken iş ve işlemleri yapmamış olanlar varsa bunlar tespit edilerek, 253 sayılı Sayıştay İlamında tazminine hükmedilmiş olan kamu zararından sorumluluğa bu kişilerin de dahil edilmeleri gerektiği değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, gerçekleştirme görevlisi …’un sorumluluğu bulunmadığı gerekçesiyle ve Maliye Bakanlığı, … Müdürlük ve … Müdürlüğünde somut olay ve sonrasındaki süreçte görev yapmış personelden, bulundukları makam gereği yetki, görev ve sorumlulukları kapsamında yapmaları gereken iş ve işlemleri yapmayarak kamu zararının giderilmemesine katkıda bulunmuş olan personel varsa, bunların belirlenerek sorumluluğa dahil edilmeleri gerektiği gerekçesiyle, 47188 sayılı Temyiz Kurulu Kararının KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNDUĞUNA, belirtilen gerekçelerle 253 sayılı Daire İlamında yer alan hükmün BOZULARAK, yeniden hüküm tesisinin teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekmektedir.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi

Yukarıda “Üye …’ın karşı oy gerekçesi, gerçekleştirme görevlisi …’un sorumlu olmaması” alt başlığı altında açıklanan gerekçelerle gerçekleştirme görevlisinin kamu zararından sorumluluğu bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Ayrıca, 253 sayılı Daire İlamında; “… değer tespitinde bulunan komisyon üyelerinin sorumlulukları dahil olmak üzere konunun incelenmesi ve gerekiyorsa soruşturulmasını teminen konunun …’in bağlı bulunduğu Hazine ve Maliye Bakanlığına yazılmasına” kararı yer almaktadır. Buna göre, sorumluluk konusunda karar verilmeden önce, bu kapsamda Maliye Bakanlığı tarafından yapılacak inceleme ve gerekli görülür ise soruşturmanın sonucunun beklenmesi gerektiği düşünülmektedir. Bununla bağlantılı olarak;

Somut olayda, Maliye Bakanlığının ... tarihli yazısı ekinde bulunan ... tarihli İnceleme Raporunun ardından bina üzerinde edinilen mülkiyet hakkının devri için davanın, Maliye Hazinesi tarafından 18.09.2015 tarihinde “fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla”, binanın ayıplı mal olduğu iddiasıyla ve malın iadesi talebiyle asliye hukuk mahkemesinde açılmış olduğu görülmektedir. Bu dava esastan reddedilmiştir.

Bu davada ... tarihli ekspertiz raporuna yapılmış bir itiraz, karşılıksız olarak ödenen … bedelindeki “diğer özellikler” kalemi ile ilgili bir itiraz veya bedeli ödenmiş ama yapılmamış tadilatlar bulunduğu yönünde bir itiraz bulunmamaktadır.

Buna göre, Maliye Hazinesi tarafından binanın iadesi için açılan davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuşsa da, Türk Borçlar Kanununda yer alan 10 yıllık genel zamanaşımı süresinin dolmasına kısa bir süre kalmış olmasına rağmen, karşılıksız olarak …’na ödenen … TL’nin gerçek niteliğinin tespiti ve bunun Maliye Hazinesine iadesi konusunda Maliye Bakanlığı tarafından idari işlem yapılmadığı ve dava açılmadığı görülmektedir.

Bu meyanda, Maliye Bakanlığı tarafından yapılacak inceleme ve soruşturmada şu önemli hususların gözetilmesi gerektiği düşünülmektedir:

… Müdürlüğü tarafından …na (…) ait taşınmazın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22/e maddesine göre ... tarihinde hizmet binası olarak satın alındığı ve kıymet takdir raporunda arazi, arsa inşaat ve bina için toplam … TL değer saptandığı ayrıca “diğer özellikler” adı altında … TL olmak üzere toplam … TL ödeme yapıldığı görülmüştür.

Söz konusu taşınmazın alımına ilişkin belgeler incelendiğinde, ... tarihli … Odası, … Odası ve … Belediyesinden katılan görevlilerden oluşan 3 kişilik komisyonun hazırladığı “Ekspertiz Raporu" ile;

1. Arazi veya arsa … TL

2. İnşaat ve Bina … TL

3. Diğer Özellikler … TL

TOPLAM … TL gayrimenkul fiyat değerlendirmesi yapıldığı,

“3. Diğer Özellikler” başlığı altında belirtilen … TL’nin hangi kalemlerden oluştuğu ve içeriği konusunda herhangi bir açıklayıcı belge ve bilgi bulunmadığı, söylenilmekte ise de;

Söz konusu Ekspertiz Raporu şu şekilde düzenlenmiştir;

“YAPI VE YAPILARIN İNŞAATLA İLGİLİ ÖZELLİKLERİ:

İNŞAAT TARZI : Betonarme

YER DÖŞEMESİ : Fayans+Granit+Laminatparke+Karo olarak döşenmiş büro alanları

DUVARLAR VE DUVAR KAPLAMASI : Yağlıboya+Saten boya+laminat

TAVAN VE TAVAN KAPLAMASI : Alçıpan ve yağlıboya

ÇATI KONTRÜKSİYON ÖRTÜSÜ : Kiremit

VARSA DİĞER ÖZELLİKLERİ

• Bina … şehir merkezinde olup valilik binası, emniyet müdürlüğü ve defterdarlık başta olmak üzere kamu kurumlarına, bankalara ve ayrıca alışveriş bölgelerine, otellere, hastanelere, parklara ve stadyuma yakındır.

• Bina 2 bodrum katı, zemin kat ve Beş kattan oluşmaktadır.

• Binanın çevresinde onlarca özel otopark mevcuttur.

• 771,41 m2 oturum alanına sahip olan binanın 495/990 hissesi …’ya, 171/990 hissesi Baro’ya aittir.

• Ekspertiz yapılan kısım …na ait olan birinci kattaki 265,47 m2, üç, dört, ve beşinci katların tamamıdır. (Toplam 266,47+3x717=2.447,43 m2).

• Bu alanda yaklaşık 150 kişilik büyük toplantı salonunun yanısıra, küçük toplantı salonları, eğitim salonları, çalışanlar için mutfak, çayocağı,… v.b. sosyal alanlar bulunmaktadır.

• Binada kalorifer sistemi, asansör ve jeneratör mevcuttur.

SAHİP OLDUĞU TESİSAT:

ELEKTRİK : Var KALORİFER : Var KANALİZASYON : Var

SU : Var ASNSÖR : Var İNTERNET HATTI : Var

DEĞERLENDİRME:

1- ARAZİ VEYA ARSA: … =… TL

2- İNŞAAT VE BİNA: … =… TL

3- DİĞER ÖZELLİKLER : = … TL

TOPLAM : = … TL

… kayıtlı yukarıda özellikleri belirtilen gayrimenkulün yapılan incelemesinde; yapılış tarzı, çevrede yapılan soruşturmalara ve bu günkü rayiçlere göre arsa değeri ile binanın bu günkü şartlarla yapılması halinde maliyet değerini yaklaşık … TL. (… TL.) değerinde olduğu sonucuna varılmıştır.”

Görüleceği üzere, burada “diğer özellikler” ile, binanın mevcut konumundan kaynaklı, dışsal fayda sağlayacak çevresel faktörler sayılmakta; bunlara belli bir değer biçilmektedir veya düzenlemeden böyle bir anlam çıkmaktadır.

… Müdürlüğü ile …, binanın satışı için anlaştıktan sonra, taşınmazın satış şartlarını düzenleyen ... tarihinde taraflar arasında imzalanan Satış ve Teslim Protokolünde; “satış ve tapu devrini müteakip …’ nun, … tarafından Protokol ekinde belirtilen ve 13 kalemden oluşan tamir ve tadilatları yapacağı, binanın mütemmim cüzü olan malzeme, makine, teçhizat, mobilya vb. demirbaşları …’e belge karşılığı teslim edeceği, bu işler ve teslimler için …’in …’ya hiçbir bedel ödemeyeceği, bağış belgesi karşılığında …’dan devralacağı “ hususları düzenlenmiştir.

Bununla beraber; Ekspertiz Raporunda belirtilen ve karşılığında … TL. bedel gösterilen “Diğer Özellikler” kaleminin, protokolde belirtilen ve alış fiyatı içinde ödemesi yapılan ve protokol ekinde bulunan “Genel Talepler” başlıklı …’dan yapılması istenen 13 adet tadilat/teslimat için yapılacak ödeme olduğu, daha sonra Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğünün … Başkanlığına hitaben ... tarih ve ... sayılı yazısının ekinde bulunan ... tarihli Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü İnceleme Raporuyla ortaya çıkarılacaktır. …’ın … Müdürlüğüne yazdığı ... tarihli yazıda belirtilen hususlar da ... tarihli İnceleme Raporunda yer alan bilgi ve açıklamaları teyit eder mahiyettedir.

Bu durumda, ... tarihli ekspertiz raporu, ... tarihli satış ve teslim protokolü ile tapudaki satış ve devir süreci birlikte değerlendirildiğinde, muhatap üçüncü kişi ya da kişiler aleyhine “nispi muvazaa” içerdiği görülmektedir. Tapuda yapılan tesciller illi olması dolayısıyla, muvazaalı sebep üzerine yapılan tescil işleminin de iptali gerektiği; bu konuda zamanaşımının söz konusu olmayacağı düşünülmektedir.

Muvazaa konusu hakkında doktrin ve yargı kararları çerçevesinde bilgi vermek gerekir ise;

Muvazaa bir hukuki işlem yapılırken, irade ile irade beyanı arasında istenerek meydana getirilen uygunsuzluk hallerindendir. Muvazaa, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, gerçek iradelerine uygun olmayan ve hukuki sonuç doğurmasını istemedikleri bir görünüş meydana getirmek hususunda anlaşmalarıdır. (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Ankara 2017, s. 366; Atamulu, İsmail; Türk Borçlar Hukukunda Muvazaa, Ankara 2017, s. 23.)

Muvazaa, Türk Borçlar Kanununda doğrudan düzenlenmemiştir. TBK’nun 19. maddesinin birinci fıkrasında dolaylı olarak “Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Muvazaa, mutlak muvazaa ve nisbi muvazaa olarak iki şekilde değerlendirilmektedir.

Nisbi muvazaa, tarafların aralarında gerçek iradelerine uygun yaptıkları bir sözleşmeyi, iradelerine uymayan ve dışa karşı görünürde bir sözleşme yaparak gizlemeleridir. (Eren, 369.)Nisbi muvazaada taraflar, görünürdeki işlemin arkasında gerçek iradelerine uygun bir işlem yaparlar. Nisbi muvazaada; muvazaa anlaşması, görünürdeki işlem, gizli işlem ve aldatma kastı olmak üzere dört unsur bulunmaktadır:

Tarafların gerçek iradelerine uymayan görünürdeki işlemi, üçüncü kişileri aldatmak kastıyla yaptıklarına ve kendi aralarında hüküm ve sonuç doğurmayacağına ilişkin yapılan anlaşmaya muvazaa anlaşması denir. (Eren, 367; Atamulu, 25.) Muvazaa anlaşması ile taraflar görünüşte bir işlem yapma yönünde iradelerinin açığa vururlar. (Atamulu,25)

Görünürde işlem, tarafların üçün kişileri aldatmak için yaptıkları işlemdir. Taraflar burada, hukuki işlemi görünürde yapmakta ve kendileri hakkında hiçbir hüküm ve sonuç doğurmayacağı konusunda anlaşmaktadırlar. (Eren, 366.)

Gizli işlem, sadece nisbi muvazaada söz konusu olur. Gizli işlem tarafların görünürdeki muvazaalı işlemin altında kendi iradelerine uygun ve gerçekten arzu ettikleri işlemdir. (Eren, 368.)

Aldatma Kastı, muvazaada tarafların amacı, gerçek iradelerini gizli tutarak, bir menfaat elde etmek için, üçüncü kişiler nezdinde bir görünüş uyandırmadır. Bu sebeple tarafların gerçek niyetlerini ve iradelerini gizli tutma konusunda kasıtlı hareket etmesi gerekmektedir. Bundan dolayı aldatma kastı muvazaanın zorunlu unsurlarındandır. (Atamulu, 43; Eren, 368.)

Muvazaada, tarafların karşılıklı iradeleri görünürdeki işlemin geçersiz olması yönündedir. Bu sebeple muvazaalı işlem geçersizdir. Muvazaada tarafların üzerinde anlaştıkları husus, görünüşteki muvazaalı işlemin hüküm ve sonuç doğurmaması yönündedir. (Y. HGK., T. 7.5.2014, E. 2013/9-1792, K. 2014/584, “Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki ( zahiri ) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.”

Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 14.02.1996 tarihli, Esas:1996/1179, Karar: 1996/1570 sayılı Kararında; “Her ne kadar muvazaayı düzenleyen Borçlar Kanununun 18. maddesinde ve öteki kanun hükümlerinde muvazaalı sözleşmelerin hüküm ve sonuçları hakkında bir açıklık bulunmamakta ise de; taraflar arasında alacak ve borç ilişkisi doğurmayacağı, muvazaanın varlığının hiçbir süreye bağlı olmaksızın her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece kendiliğinden (resen) göz önünde bulundurulması gerektiği, belirli bir sürenin geçmesi, sebebin ortadan kalkması veya ilgililerin olur (icazet) vermesi ile geçerli hale gelmeyeceği, uygulamada ve bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmektedir.

Hemen belirtmek gerekir ki, muvazaa nedeniyle geçersiz sözleşmeye dayanılarak bir taşınmazın tapuda temliki yapılmışsa bu tescil, yolsuz bir tescil hükmündedir. Tapuda yapılan temlik ve tesciller ili işlemler olduğundan, tapunun dayanağı sözleşme geçersiz ise, tapu kaydının da Medeni Kanunun 933.maddesine göre iptali gerekir. Ayrıca, muvazaalı sözleşmeler yapıldığı andan itibaren taraflar arasında hüküm ve sonuç doğurmayacağından, açılan dava sonunda verilen karar, yenilik doğurucu (inşai) bir hüküm değil, açıklayıcı (ihdasi) bir hüküm durumundadır…” Denilmektedir.

Muvazaalı işlemin geçersizliği kesindir. Belirli bir sürenin geçmesi veya muvazaa nedeninin ortadan kalkması ile geçerli hale gelmez. Taraflar muvazaalı işlemin geçerli olacağına muvafakat etseler dahi işlem geçersizdir. Diğer taraftan, “ aktin resmi şekilde yapılması muvazaa nedeniyle geçersiz olduğunu ileri sürmeye engel değildir.” (Y. 1. HD. T. 12.3.1982, E. 1982/2590, K. 1982/2692)

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 22.06.1983tarihli, Esas:1981/1-497 ,Karar: 1983/719 sayılı Kararında; “muvazaalı işlemin hiçbir hüküm doğurmayacağı ( butlanı ) konusu gerek uygulamada ve gerekse bilimsel görüşlerde oybirliği ile benimsenmiş bulunduğuna; bu nedenle hakimin muvazaayı istek olmaksızın re'sen gözönünde tutması gerektiğine; muvazaa sebebinin ortadan kalkması veya bir zamanın geçmesi ile görünüşteki işlemin geçerli hale gelmeyeceği kuşkusuz bulunduğuna; muvaazanın gerek def'an ve gerekse dava yoluyla herzaman ileri sürülebileceğine, bir başka ifade ile muvazaa iddialarında zamanaşımı sözkonusu olmadığına,….” karar vermiştir.

Üçüncü kişiler HMK’nun 203. maddesinin (d) bendi gereği muvazaa iddiasını her türlü delille ispat edebilirler. Üçüncü kişilerin muvazaayı ispat edebilmeleri için yazılı delil getirme mecburiyetleri yoktur. Bu sebeple üçüncü kişiler muvazaa iddiasını tanık ve diğer delillerle ispat edebilirler. (Y. HGK., T. 28.5.2003, E. 2003/1-374, K. 2003/370; Y. HGK., T. 3.6.1964, E. 1964/2-3, K. 1964/290)

Bu açıklamalar karşısında, konunun bu yönleri ile de incelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu meyanda, Daire İlamında; “… değer tespitinde bulunan komisyon üyelerinin sorumlulukları dahil olmak üzere konunun incelenmesi ve gerekiyorsa soruşturulmasını teminen konunun …’in bağlı bulunduğu Hazine ve Maliye Bakanlığına yazılmasına” kararı yer almaktadır. Buna göre, konunun bu yönü ile de incelenmesi; Dairece gerekli görülür ise bu hususun da Bakanlığa yazılması; sorumluluk konusunda karar verilmeden önce, bu kapsamda Maliye Bakanlığı tarafından yapılacak inceleme ve gerekiyorsa soruşturmanın sonucunun beklenmesi gerektiği düşünülmektedir.

BU İTİBARLA, gerçekleştirme görevlisi …’un sorumluluğu bulunmadığı gerekçesiyle ve ayrıca, Maliye Bakanlığı tarafından yapılacak inceleme ve gerekiyorsa soruşturmanın sonucunun beklenmesi gerekçesiyle, 47188 sayılı Temyiz Kurulu Kararının KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNDUĞUNA, belirtilen gerekçelerle 253 sayılı Daire İlamında yer alan hükmün BOZULARAK yeniden hüküm tesisini teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekmektedir.

Üyeler … ve …’ın karşı oy gerekçesi

Yukarıda “Üye …’ın karşı oy gerekçesi, gerçekleştirme görevlisi …’un sorumlu olmaması” altbaşlığı altında açıklanan gerekçelerle gerçekleştirme görevlisinin kamu zararından sorumluluğu bulunmadığı değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, gerçekleştirme görevlisi …’un sorumluluğu bulunmadığı gerekçesiyle, 47188 sayılı Temyiz Kurulu Kararının KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNDUĞUNA, bu gerekçeyle 253 sayılı Daire İlamında yer alan hükmün BOZULARAK, yeniden hüküm tesisini teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekmektedir.

Üye …’in karşı oy gerekçesi

İlama konu taşınmaz satın alınması işi 2011 yılında yapılmıştır. İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … 2013 yılı Şubat ayında görevden ayrılmıştır. İlamın konusu olan taşınmazın satın alınması işiyle ilgili olarak, harcama yetkilisinin görevden ayrılmasının ardından idari ve yargıya ait çeşitli başvurular yapılmış ve süreçler işletilmiştir. Harcama yetkilisinin Daire aşamasındaki savunması ve dilekçesi esasa dönük bilgi ve belge içermemektedir; Harcama yetkilisi bu bilgi ve belgeleri -mevcutsa bile- edinebilecek durumda değildir. Aynı durum emekli gerçekleştirme görevlisi … için de geçerlidir. Kısacası, 2011 yılında gerçekleşen taşınmaz satın alınması işiyle ilgili olarak hükümde sorumlu tutulan kişiler, 2019 yılı Şubat ayındaki Daire yargılaması sırasında, 2020 yılı Şubat ayındaki Temyiz aşamasında ve 2021 yılı Şubat ayındaki Karar Düzeltilmesi aşamasında kendini savunamamıştır. Bu durumda, –varsa eğer- kanıtlayıcı bilgi ve belgeleri içermeyen savunma ve dilekçeler üzerine hüküm vermek adil yargılanma hakkına aykırı olur.

Ayrıca, Maliye Bakanlığının önerisi üzerine … Müdürlüğü tarafından konunun … ile sulh yoluyla çözülmesi girişiminde bulunulmuş, ancak bu girişim …’nun sulh olmayı ve taşınmazın ekspertiz raporunda yer alan “diğer özellikler” kaleminin incelenmesini reddetmesi üzerine sonuçsuz kalmıştır. (Bu noktada, ekspertiz raporunu hazırlayan üç eksperden birinin …’nun genel sekreteri olduğunun bilinmesinde fayda olduğu düşünülmektedir.) …’nun reddi üzerine, konunun takibi ve sorumluluğu … Müdürlük, Maliye Bakanlığı ve tabii …’dadır; … Müdürlüğünde değildir. …’nun sulh olmayı ve taşınmazın ekspertiz raporunda yer alan “diğer özellikler” kaleminin incelenmesini reddetmesinin sorumluluğu … müdürlüğünün harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olmak üzere iki kişiye yüklenmemelidir.

Konuya ilişkin olarak … 6. Asliye Hukuk Mahkemesinde … tarafından 2013 yılında açılan dava ve sonrasında başvurulan kanun yollarında davanın husumet olmadığı gerekçesiyle usulden reddedildiği, kanun yollarında da bu hükmün onanarak kesinleştiği görülmektedir. 2015 yılında … 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde Maliye Hazinesi tarafından açılan davada ise “… sebeplerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davanın kabulü ile dava konusu taşınmazın iadesi ve satış bedeli olan … TL ile idarece yapılan diğer giderler olan ... TL ekspertiz gideri ve ... TL onarım gideri olmak üzere toplam … TL’nin … davalıdan tahsili talep ve dava edilmiştir.” 1.Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından davanın reddine karar verilmiş, istinaf kanun yolu başvurusu üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi kararında da istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Kararlar incelendiğinde, davalarda Maliye Hazinesi tarafından taşınmazın iadesinin talep edildiği ve ilamlarda bu talebin reddedildiği görülmektedir. Her ne kadar davalarda “fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmuş” olsa da, bu konuda dava açılmamış olduğu görülmektedir. Diğer bir ifadeyle, Sayıştay karar düzeltilmesi yargılamasının yapıldığı 2021 yılı Şubat ayı itibarıyla, 253 sayılı Sayıştay ilamında kamu zararı olduğu yönünde hüküm verilen tutar için adli yargıda dava açılması hakkının saklı tutulmuş olduğu, ancak zamanaşımı dolmuş veya dolmasına az süre kalmış olmakla birlikte, bu tutarın dava konusu yapılmamış olduğu görülmektedir. Ayrıca, 253 sayılı Sayıştay ilamında kamu zararı olduğuna hükmedilen tutarın taşınmazın eski sahibi olan … tarafından …’e iadesi konusunda 2021 yılı Şubat ayına kadar herhangi bir idari işlem yapıldığına dair bilgi ve belge de edinilememiştir. Dolayısıyla, taşınmazın satın alınmasının sonrasındaki sürecin maddi yönden tam olarak aydınlatılması, sorumluluğa dahil tutulması gereken başka kamu görevlilerinin bulunup bulunmadığının tespit edilerek sorumluluk hususunun netleştirilmesi gerekmektedir. Bu konuda zamanaşımı süreleri dolmuşsa eğer, buna sebep olunması bakımından da sorumluların belirlenmesi gerekecektir.

Bir diğer husus, ekspertiz raporudur. Ekspertiz raporunda yer alan “diğer özellikler” kaleminin içeriği muğlaktır. … TL değer biçilen ve 253 sayılı İlamda kamu zararı oluşturduğu belirtilen “diğer özellikler”in içeriğinin tadilat ve/veya ikinci el eşya bedeli olduğu belirsizdir. Satış ve teslim protokolünün 5 inci maddesinde tadilat ve ikinci el demirbaşlar için bağış denilmektedir.

BU İTİBARLA, yukarıda belirtilen gerekçelerle 47188 sayılı Temyiz Kurulu Kararının KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL BULUNDUĞUNA, bu gerekçelerle 253 sayılı Daire İlamında yer alan hükmün BOZULARAK, yeniden hüküm tesisinin teminen dosyanın DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE karar verilmesi gerekmektedir.

Üye …’un karşı oy gerekçesi

Daire Kararında, ... tarihli ekspertiz raporunda yer alan ve bedeli ödenen “diğer özellikler” kaleminin Maliye Hazinesi tarafından edinilmediği, kamu zararı tutarının … TL olduğu belirtilmektedir.

(24.02.2021 tarihli) duruşma sırasında yapılan açıklamalardan ve ... tarihli Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü İnceleme Raporundan, diğer özellikler kaleminin binada bulunun demirbaşlar ve yapılması öngörülen tadilatlardan oluştuğu anlaşılmaktadır.

Binada bulunan taşınmazların … Müdürlüğü tarafından tutanakla teslim alındığı görülmektedir. Bu durumda, … TL’nin binada bulunan demirbaşlara tekabül eden kısmı için kamu zararı oluşmadığı sonucuna varılmaktadır.

Yapılması öngörülen ve yapılmamış olan tadilatlar için ödenen tutar ise, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinin b bendi kapsamında kamu zararı teşkil etmektedir. ... tarihli Maliye Bakanlığı İnceleme Raporuna göre bu tadilatların piyasa fiyatları ile yaklaşık değeri … TL’dir. Bu durumda, bedeli ödenen ancak yapılmayan tadilatlar dolayısıyla oluşan kamu zararı tutarı … TL’dir.

Sorumluluk konusunda ise, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin ödeme emri belgesinin düzenlenmesi aşamasında sorumluluğu bulunmamakla birlikte, daha sonra maddi gerçeklikte ... tarihli Protokolle ilgili olarak ortaya çıkan hususla, protokolde bağış olduğu belirlenen tadilatların aslında bedeli ödenen tadilatlar olması ve bu tadilatların yapılmamış olması dolayısıyla harcama yetkilisi … münferiden sorumludur. Ayrıca, “Üye …’ın karşı oy gerekçesi, gerçekleştirme görevlisi …’un sorumlu olmaması” altbaşlığı altında açıklanan gerekçelerle gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğa iştirakı bulunmadığı değerlendirilmektedir.

BU İTİBARLA, 47188 sayılı Temyiz Kurulu Kararının KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA, Daire Kararının, kamu zararı tutarı … TL değil, … TL olacak şekilde ve bu tutardan münferiden harcama yetkilisi … sorumlu tutulacak şekilde DÜZELTİLEREK TASDİKİNE karar verilmesi gerekmektedir.

….Daire Başkanı …’ın karşı oy gerekçesi

İlama konu gayrimenkul satın alınması işinde, ... tarihli ekspertiz raporu ve ... tarihli satış ve teslim protokolü var. Protokolün 3, 4, 5 inci maddelerine bakıldığında, binanın bedeli ödenmesi şartıyla tapuda mülkiyet devrinin yapılacağı düzenlenmiş. Binanın satış bedeli ile ... tarihli ekspertiz raporunun da birbiriyle uyumlu olduğu görülmektedir.

Bu durumda, tapu kayıtlarında mülkiyetin devri amacıyla satış protokolünde yer alan bedeli ödenmesinde kamu zararı oluşmadığı değerlendirilmektedir. Daire Kararının Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir. Buna bağlı olarak, protokole uygun şekilde ödemeyi yapan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmamaktadır.

BU İTİBARLA, 47188 sayılı Temyiz kurulu kararının karar düzeltilmesine mahal olduğuna, söz konusu bina satın alınması işinde kamu zararı oluşmadığı gerekçesiyle, 253 sayılı İlam hükmünün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekir.

Kurul tarafından İlama konu uygulamada kamu zararı oluştuğunun sabit görülmesi halinde ise, “Üye …’ın karşı oy gerekçesi, gerçekleştirme görevlisi …’un sorumlu olmaması” altbaşlığı altında açıklanan gerekçeyle kamu zararından gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu bulunmadığı değerlendirilmektedir.)