Sayıştay 7. Dairesi 44980 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 7

• Dosya No: 44980

• Tutanak No: 48024

• Tutanak Tarihi: 08.07.2020

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Personel hizmet alımı ihalesinde niteliği şartnameye uygun olmayan personel çalıştırılması

99 sayılı ilamın 2 nci maddesiyle, personel hizmet alımı ihalesinde teknik şartnamedeki nitelikleri taşımayan personele yapılan ödeme hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.

Başsavcılık tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine 30.05.2018 tarih ve 44597 tutanak numaralı Temyiz Kurulu İlamıyla 99 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle verilen karar bozularak konunun yeniden değerlendirilmesini teminen dosyanın Daireye tevdiine karar verilmiştir.

Bunun üzerine Daire tarafından 316 sy Ek İlamın 1 inci maddesiyle; personel hizmet alımı ihalesine ilişkin teknik şartnamedeki görev tanımları çerçevesinde “avukat, mimar, mühendis” grubunda değerlendirilerek brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenen …’in söz konusu şartnamede belirtilen kariyeri haiz olmaması sebebiyle, kendisine 2015 yılı içinde yapılan ödemeler toplamı olan … TL’lik kamu zararının tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (… Daire Başkanı), … (… Daire Başkanı), … (… Müdürü) ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (…), … (…) ve … (… Müdürü) tarafından ayrı ayrı gönderilen aynı nitelikteki temyiz dilekçesinde özetle:

(99 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle ilgili olarak) Daire’de yargılanma aşamasında sunulduğu üzere;

Sayıştay Denetçileri tarafından …’nın 01.01.2015 - 31.12.2015 hesap dönemine ait yapılan denetim sonuncunda özetle "... Brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenen "…” in mezuniyetinin … Üniversitesi Eğitim Fakültesi "Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretmenliği ” olduğu, ilgili personelin teknik eleman olmadığı, idare tarafından düzenlenen teknik şartnameye uygun personel çalıştırılmadığı, idare tarafından düzenlenen sözleşmenin "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 16. Maddesinin (j) bendi aynen: "f) Teslim edilen Personelin şartnamede öngörülen şartları taşımaması halinde ilgili personelin ücreti ödenmez, ayrıca ücreti kadar tutar ceza olarak ilk hak edişinden kesilir. " mevzuat ve de akdedilen sözleşme hükümleri çerçevesinde mühendis unvanının gerektirdiği öğrenim şartlarını taşımayan personele 2015 yılında yapılan toplam …-TL’lik ödemenin izahı. " şeklinde yazılan gerekçe ile İdare tarafından çalıştırılan personele yapılan ödemeden dolayı kamu zararı oluşturulduğuna dair sorguya açıklama getirilmesi istendiği, İdare tarafından 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19 uncu maddesine (Açık İhale Usulü) göre ...2014 tarih ve 2014/… İKN numarasına kayıtlı "(…) PERSONEL HİZMET ALIMI” ihalesi 36 ay süreli işin ihaleye istekli olarak katılan … firmasının uhdesinde bırakıldığı, ...2014 tarihinde bu firma ile sözleşme imzalanarak 01/01/2015 tarihinde hizmet alımına başlandığı,

1. İdare tarafından yapılan hizmet alım ihalesinde işçilerin işe alınmasında İdarenin kendi takdirini kullandığı, ve yüklenici firmaya işçilerin işe alımında veya işten çıkarılmasında herhangi bir yetki hakkı tanınmadığı, İşe alınan personelin İdare tarafından kurulan komisyon eliyle sözlü mülakat ile işe alınıp çalıştırıldığı, Bu uygulamanın idare lehine ve istenilen personelin eğitim ve öğretim durumları göz önüne alınarak çalıştırılması yönünden uygun görüldüğü, İdare tarafından yapılan bu uygulamanın hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu, idare tarafından çalıştırılan personelden gerekli verim alınmış olup herhangi bir kamu zararına yol açılmadığı, aksine İdarenin yapmış olduğu bu uygulamanın daha doğru bir uygulama olduğu, İhale Kanun'un 5'inci maddesinde yer alan kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ilkelerine riayet edildiği,

2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2‘nci maddesinde; ”... Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması.

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulamaz." Hükmü yer aldığı,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.26‘ncı maddesinde “4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir." Açıklaması yer aldığı,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin "İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı" başlıklı 11’inci maddesinde:

”İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, hu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.

Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir." düzenlemesi yer aldığı,

3. İdarenin denetiminde işlem yapılacağı şeklindeki düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemenin idarece istenilen işe uygun personelin uygun olmayan personelin değiştirilmesine yönelik bir düzenleme olduğu, bahis konusu düzenlemelerin İş Kanunu'na aykırı nitelikte olmadığı, İş Kanunu'nda yer aldığı şekliyle işe alınacak ya da işten çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak denetim kapsamında idarenin yükleniciden eleman değiştirilmesini talep etme hakkı bulunduğu,

İdare tarafından hazırlanan Sözleşmenin "Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi" başlıklı 29 uncu maddesinde: "29.1. Öngörülmeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması.

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması.

Şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir. ... " şeklinde düzenleme bulunduğu,

4. Teknik Şartnamenin "Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları" başlıklı 5/b maddesinin “Mimar-Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyolog vb. ): Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar. ” şeklinde düzenlenmiş olduğu,

Anılan düzenleme gereğince bazı bilinen meslek gruplarının isimlerine yer verilmiş ve geri kalan meslek grupları için v.b. yazılmış olduğu, İdarece düzenlenen teknik şartnameye ülkedeki tüm mesleklerin yazılmasının bir mantığı olmadığı, İdarece belirlenen nitelikteki personelin çalıştırılmasının asıl önem arz ettiği,

5. …nün 6360 Sayılı Yasa ile 31. 03. 2014 seçimlerinden sonra kurulmuş yeni bir kurum olduğu, 6360 sayılı Yasa ile kurulan kurumların kurulmasında hiçbir geçiş sureci tanınmadığı, Büyükşehir Belediyesi Yasası gereğince …nin Tüm Türkiye'de seçimin ertesi günü kurulmuş olduğu, Aynı Yasa ile kaldırılan Belde Belediyeleri ve Kamu Kurumlarından ve belediyeler tarafından memnun olunmayan performansı düşük personelin atamalarının …ne yapıldığı, Personelin özellikle tahakkuk ve tahsilat işlemleri, abone ve ambar ve ayniyet işlerinin tamamı elektronik ortamda gerçekleştiği için bilgisayar öğretmeni çalıştırılması zorunlu olduğu, İdare tarafından insan sağlığına doğrudan etki eden içme suyu ve kanalizasyon işlerinin yapıldığı ve bu işlerin aksaması durumunda hayatın durmasına neden olunacağı, Personel alımına ait teknik şartnamedeki düzenlenmelerin idare tarafından yazılan “disipliner” bir uygulama olduğu, idareler tarafından meslek gruplarına göre ve eğitim durumlarına göre ödenen asgari ücret fazlalığının adil olarak verilip verilmediğine bakılması gerektiği. Bilgisayar Öğretmenliğini bitirmiş bir personele Asgari ücretin % 200 Fazla verilmesinin Kamu İhale Mevzuatına, Hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı, bu kişinin aynı ücret grubunda çalıştırılan personelden farkı olmadığı,

6. …'in mühendis unvanının gerektirdiği öğrenim şartlarını taşımadığı, Bu kişi teknik eleman olmasa dahi idare tarafından yapılan ödemenin hukuka uygun olduğu, Kamu ihale mevzuatında, çalıştırılacak personelin meslek gruplarının tamamının teknik nitelikleri şartnamede belirtileceğine dair bir hüküm bulunmadığı, İdarelerin teknik şartname yazılı olmayan personeli de sözleşmesine göre (Teklif birim fiyatlı işler/ Anahtar teslimi götürü bedel işlerde) iş artışı ya da iş eksilişi kapsamında çalıştırabileceği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 37 nci maddesinde “Fiyatı belli olmayan islerde yeni birim fiyat tespiti” yapılarak ödemenin yapılabileceği, idare tarafından çalıştırılan personel teknik eleman olmasa dahi bu maddeye göre ödemenin yapılabileceği açıkça hüküm altına alındığı,

Daha önce 99 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle ilgili olarak Sayıştay 7.Dairesinde yapılan bu savunmanın üzerine oy çokluğuyla ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiş olduğu, 99 sayılı İlamın 2 nci maddesinde özetle "Mimar -Mühendis (İnşaat. Makine. Elektrik, Elektronik. Çevre. Harita. Bilgisayar, Jeoloji. Jeofizik. Kimyager, Biyolog vb) Projelerin yürütülmesi veya bakım onanının gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar.” şeklinde açıklama yer aldığı,

Bu açıklamada bazı bilinen meslek gruplarının isimlerine yer verilmiş ve geri kalan meslek grupları için v.b ibaresi kullanılmış olduğu, Kamu İhale Mevzuatında Çalıştırılacak personelin meslek gruplarının tamamının teknik niteliklerinin şartnamede belirtileceğine dair bir hüküm bulunmadığı, (Teknik Şartnamelerin İdare Tarafından Hazırlandığı) İdare tarafından çalıştırılacak personele ne kadar ücret verileceğine dair hüküm olmadığı, ücretin idarelerin takdirinde olduğu, önemli olanın idarenin çalıştıracağı personelden optimum yarar sağlanması olduğu. Kaldı ki Teknik, İdari veya hizmet gurubu meslek gruplarına asgari ücretin ne kadar ücret fazlalığı ödeneceğine dair yasal mevzuatın bulunmadığı, Ayrıca idareler teknik Şartnamede yazılı olmayan personeli de iş artışı kapsamında istihdam edebilecekleri gibi, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 37. Maddesine göre fiyatı belli olmayan işlerde yeni birim fiyat tespiti de yapabilir denildiği,

7. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk silahlı kuvvetleri personel kanunu, 2802 sayılı hakimler ve savcılar kanunu, 2914 sayılı yükseköğretim personel kanunu, 5434 sayılı T. C. Emekli sandığı kanunu ile diğer bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması, devlet memurları ve diğer kamu görevlilerine memuriyet taban aylığı ve kıdem aylığı ile ek tazminat ödenmesi hakkında kanun hükmünde kararnamede ödenmesi gereken Ek ödemelere ilişkin düzenlenen 1 sayılı cetvelde: b) Jeolog, hidrolog, hidrojeolog, jeofizikçi, kimyager, fizikçi, jeomorfolog, arkeolog, matematikçi, istatistikçi ve astronom kadrolarında bulunanlardan diye sayarken bu kadroların aynı cetvelde belirtilmiş olduğu,

Yine 2006/10344 Bakanlar Kurulu Kararında Ekli "Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar"ın yürürlüğe konulması; Devlet Personel Başkanlığının görüşüne dayanan Maliye Bakanlığının 10/4/2006 tarihli ve 5760 sayılı yazısı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 152 nci maddesinin B Teknik Hizmetler Bölümünün yer aldığı sütunun 3 maddesinde Teknik Öğretmenlerin de bu sınıfa dahil edildiği, Dolaysıyla teknik öğretmen kadrosunun, teknik Şartnamede geçen Jeolog, hidrolog, hidrojeolog, jeofizikçi, kimyager, fizikçi, jeomorfolog, arkeolog, matematikçi, istatistikçi kadrolarından bir farkı olmayıp sayılan bu kadroların bir kategoride toplandığı, Dolaysıyla teknik öğretmen pozisyonunda bulunan birine 3 asgari ücretin verilmesinin kamu zararı oluşturacak bir fiil olmadığı,

4 En az dört yıllık yükseköğrenim görmüş jeolog, hidrolog, bölge plancısı, hidrojeolog, jeofizikçi, fizikçi, kimyager, jeomorfolog, istatistikçi, arkeolog, matematikçi, astronom, tütün eksperi olanlarla, 29/4/1992 tarihli ve 3795 sayılı Kanuna göre teknik öğretmen unvanı alanlardan kendi ihtisas dallarında;

a) 5 yıla kadar hizmeti olanlara: 775 - 975

8. Savcılık Temyiz Talebinde özetle ". . . İhale öncesi belirlenen şartları taşımayan kişilerin çalıştırılması idarenin yükleniciye avantaj sağlayarak haksız kazanç sağlanmasına neden olmaktadır. . . . " iddiası bulunduğu, İdare tarafından çalıştırılan personelin ücretlerinin idare tarafından belirlendiği, idare tarafından çalıştırılacak personel her ne kadar yüklenicinin insiyatifinde ise de söz konusu personeli işe almada idarenin belirlediği personeli çalıştırmak zorunda kaldığı gerekçesiyle yükleniciye avantaj veya dezavantaj sağlamadığı ve yüklenici firmaya haksız kazanç sağlamadığının açık olduğu, Savcılık tarafından öne sürülen bu iddianın hukuka uygun olmadığı kanaatinde olunduğu,

9. (99 sayılı ilamda) “… Bu itibarla yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar doğrultusunda söz konusu ihaleye ilişkin işin sorunsuz olarak yerine getirilmesi ve Bilgisayar Öğretmenliği bölümü mezunu …'in bilfiil çalışmış olması nedeniyle, ilgili kişiye yapılan ödemenin yasal mevzuata uygun olduğu, ilgili kişiden hizmet alındığı anlaşıldığından, kendisine yapılan ödemeler konusunda ilişilecek husus bulunmadığına" denildiği,

Yukarda sözü edilen karara katılmak ile birlikte;

Buna ilaveten İdarenin Teknik Şartnamede hizmet gruplarını sayarken sadece Mimar ve Mühendis için v.b kısaltmasını alt grupları belirtmek için kullanmamış, Kimyager ve Biyologları saydıktan sonra v.b kısaltmasını kullanmış olduğu, Böylece meslekler konusunda ileride sorunsuz bir hizmet vererek kamu yararının sağlanması konusunda idarenin elinin güçlendirilmesi amaçlandığı,

10. Yukarda sayılan bu açıklamalar ile birlikte 2015 yılında yapılan ödemenin tamamı için kamu zararı denildiği, Çalışan bu personele ister 2 asgari isterse 1 asgari ücret ödemesi yapılsın nihayetinde bu kişinin çalıştığı ve emek verdiği hizmetinin karşılığında bir maaş alması gerektiği, 2015 yılında yaptığı hizmetler karşılığında kendisine maaş ödemesinde bulunulduğu, Yapılan yargılamalarda konunun bu yönünün hiç dikkate alınmamış olduğu, Sanki bu personel kamuda hiç çalışmamış gibi değerlendirildiği, Dolaysıyla Türkiye Cumhuriyetinin birçok ilinde bu ve buna benzer farklı anlamlara gelebilecek yüzlerce konu hakkındaki tereddütleri kaldırmak için Bakanlar kurulunca KHK çıkartılarak Personel Hizmet alımı uygulanmasına son verildiği,

Yapılan açıklamalar ve yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, İdare tarafından çalıştırılan personelin anılan işe uygun olduğu, ilgili kişiye yapılan ödemenin yasal mevzuata aykırı olmadığı, ilgili kişiden hizmet alındığı, alınan hizmetin bir mühendisten fazla yararlı olduğu, idaredeki tüm personele bilgisayar kullanımı ile ilgili eğitim verildiği dikkate alındığında bu ödemeden dolayı olan Başsavcılık itirazının kabul edilmemesi gerektiği,

Belirtilerek … tarafından “(…) PERSONEL HİZMET ALIMI" ihalesinde çalıştırılan …'in mühendis unvanının gerektirdiği öğrenim şartlarını taşımadığı gerekçesiyle bu personele yapılan ödemenin kamu zararı olarak hükme bağlandığı 316 sayılı ek ilam hükmünün kaldırılması arz edilmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

Harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (…Daire Başkanı), … (… Daire Başkanı), … (… Müdürü) ile gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (…), … (…) ve … (… Müdürü)’ın temyiz başvuruları üzerine ayrı ayrı verilen aynı nitelikteki Başsavcılık mütalaasında:

“Temyiz dilekçesinde: Genel Müdürlüklerine bağlı … Dairesi Başkanlığı (Personel Hizmet Alımı) ihalesinde çalıştırılan …’in bu hizmet alım ihalesinde işçilerin işe alımında idarenin kendi takdirini kullandığını, istihdamın 4734, 6360 ve 657 sayılı Kanunların ilgili maddelerine, 4857 sayılı Kanunun 2. Maddesine, Kamu İhalesi Tebliğinin 78.26. maddesine ve Hizmet işleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümlerine, sözleşme ve teknik şartname hükümlerine uygun olduğu dolayısıyla bu kişiye yapılan ödeme ile Kamu Zararına neden olunmadığını ileri sürerek tazmin hükmünün bozulmasını istemektedir.

Uyuşmazlık … Üniversitesi Eğitim Fakültesi Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretmenliğinden mezun …'in "Avukat-Mimar-Mühendis" grubunda değerlendirilerek brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenmesinin şartnameye uygun olup olmadığı noktasındadır.

Teknik Şartnamenin "Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları" başlıklı 5/b maddesi "Mimar-Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik. Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyolog vb.): Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar." şeklinde düzenlenmiştir. Açıkça görüleceği üzere burada yazılan "vb." ifadesi tek tek sayılan spesifik unvanlara yönelik olup bunların üst çatısını oluşturan mimarlık ya da mühendisliğe ilişkin "vb" ifadesi değildir.

Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı 13/05/2014 tarihli kararında "Eğitim Fakültesi Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretimi" mezunlarını "teknik eğitim yapan program" olarak kararlaştırmıştır. Ancak mühendis unvanı için ilgili teknik eğitim fakültelerince düzenlenecek en fazla iki yarıyıl süreli tamamlama programlarını başarıyla bitirme şartı öngörülmüştür. İlgili personel olan …'in böyle bir tamamlama programını bitirme durumu olmadığından bu dönemde mühendis unvanı alması söz konusu değildir.

Savunmada bu hizmet alım ihalesinde işçilerin işe alımında idarenin kendi takdirini kullandığını ve söz konusu personelden gerekli verim alındığı belirtilmiş ise de aslolanın ihale öncesi şartnamede belirtilen şartları taşıyan kişilerin çalıştırılmasıdır. İhale öncesi belirlenen şartları taşımayan kişilerin çalıştırılması idarenin yükleniciye avantaj sağlayarak haksız kazanç sağlamasına neden olmaktadır.

İhale öncesi şartnamede istenen şartların sözleşme imzalanıp iş yapılırken istenmesi gerekir. İstenen şartlar ihaleye katılan yüklenicilerin teklif fiyatlarını etkileyen esaslı unsurlardandır.

Bu durum karşısında şartları tutmayan kişinin çalıştırılarak brüt asgari ücretin %200 fazlası ödeme yapılmasının şartnameye aykırı olduğundan tazmin kararı yasaldır.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda 316 sayılı ek ilamla verilen tazmin hükmünün yasal düzenlemeye uygun olduğuna karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.”Denilmektedir.

Duruşma talebinde bulunan sorumlular … (… Daire Başkanı), … (… Daire Başkanı), … (… Müdürü), … (…), … (…) ve … (…Müdürü)’a duruşma için tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadıkları, kanuni bir vekil göndermedikleri ve duruşmada hazır bulunmama nedenlerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmedikleri anlaşılmakla, dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

99 sayılı ilamın 2 nci maddesiyle, personel hizmet alımı ihalesinde teknik şartnamedeki nitelikleri taşımayan personele yapılan ödeme hakkında ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir.

Başsavcılık tarafından yapılan temyiz başvurusu üzerine 30.05.2018 tarih ve 44597 tutanak numaralı Temyiz Kurulu İlamıyla 99 sayılı İlamın 2 nci maddesiyle ilişilecek husus bulunmadığı yönünde verilen karar bozularak konunun yeniden değerlendirilmesini teminen dosyanın Daireye tevdiine karar verilmiştir.

Daire tarafından 316 sy Ek İlamla; personel hizmet alımı ihalesine ilişkin teknik şartnamedeki görev tanımları çerçevesinde “avukat-mimar-mühendis” grubunda değerlendirilerek brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenen …’in söz konusu şartnamede belirtilen kariyeri haiz olmaması sebebiyle, kendisine 2015 yılı içinde yapılan ödemeler toplamı olan … TL’nin tamamının kamu zararı teşkil ettiği ve tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

… tarafından ...2014 tarihinde ihalesi yapılan ve ...2014 tarihinde sözleşmesi imzalanan … Personel Hizmet Alımı İhalesine ilişkin teknik şartnamede, hizmeti yürütecek personelin görev tanımları çerçevesinde "Avukat-mimar-mühendis" grubu için İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik, Genel Mimar, Kimyager, Biyolog vb. unvanlar belirtilerek söz konusu alanda istihdam edileceklere brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödeneceği belirtilmiştir.

Yapılan incelemede, "Avukat-Mimar-Mühendis" grubunda değerlendirilerek brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenen …’in … Üniversitesi Eğitim Fakültesi "Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretmenliği mezunu olduğu görülmüştür.

Teknik Şartnamenin "Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımlan" başlıklı 5/b maddesi: "Mimar-Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik Çevre, Harita, Bilgisayar, Jeoloji, Jeofizik Kimyager, Biyolog vb): Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar." şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan düzenleme gereğince avukat-mimar-mühendis üst başlığı altındaki meslek gruplarının bazılarının isimlerine yer verilmiş ve geri kalan meslek grupları için “vb” ibaresi kullanılmıştır. Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretmenliği mezunu olan …’in avukat-mimar-mühendis üst başlığı kapsamında olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, sorumluların iddialarının kabulü ile 316 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, (Üyeler …, …, … ve …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 08.07.2020 tarih ve 48024 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, …, … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

Temyiz Kurulunun 30.05.2018 tarih ve 44597 sayılı bozma kararında; Teknik Şartnamenin yukarıda bahsi geçen 5/b maddesindeki “vb” ibaresinin tek tek sayılan alt unvanlar için olduğu, bunların üst çatısını oluşturan mimarlık ya da mühendisliğe ilişkin olmadığı ve aynı maddede ifade bulan “Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar.” hükmüne göre bu üst çatıda istihdam edilecek personelin mühendislik kariyerine haiz olması gerektiği ifade edilmiştir.

İlama konu uygulamanın kamu zararına sebep teşkil edip etmediği, Eğitim Fakültesi Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretmenliği mezunu …’in "Avukat-Mimar-Mühendis" grubunda değerlendirilerek brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenmesinin şartnameye uygun olup olmadığı noktasındadır.

Teknik Şartnamenin "Hizmeti Yürütecek Personelin Görev Tanımları" başlıklı 5/b maddesi: "Mimar-Mühendis (İnşaat, Makine, Elektrik, Elektronik, Çevre, Harita, Bilgisayar. Jeoloji, Jeofizik, Kimyager, Biyolog vb.): Projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği Mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olurlar." şeklinde düzenlenmiştir. Madde metnindeki "vb" ifadesi tek tek sayılan alt unvanlara yönelik olup bunların üst çatısını oluşturan mimarlık ve mühendisliğe ilişkin değildir.

Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı 13.05.2014 tarihli kararında "Eğitim Fakültesi Bilgisayar ve Öğretim Teknolojileri Öğretimi" mezunlarını "teknik eğitim yapan program" olarak kararlaştırmıştır. Ancak mühendis unvanı için ilgili teknik eğitim fakültelerince düzenlenecek en fazla iki yarıyıl süreli tamamlama programlarını başarıyla bitirme şartı öngörülmüştür. İlgili personel olan …’in böyle bir tamamlama programını bitirme durumu olmadığından bu dönemde mühendis unvanı alması söz konusu değildir.

99 sayılı İlamda yer verilen savunmalarda bu hizmet alım ihalesinde işçilerin işe alımında idarenin kendi takdirini kullandığı ve söz konusu personelden gerekli verim alındığı belirtilmiş ise de, asıl olan ihale öncesi şartnamede belirtilen şartları taşıyan kişilerin çalıştırılmasıdır. İhale öncesi belirlenen şartları taşımayan kişilerin çalıştırılması, bu şartlar teklif fiyatları etkileyen esaslı unsurlardan olduğu için, idarenin yükleniciye avantaj sağlayarak haksız kazanç sağlamasına neden olmaktadır.

İhale öncesi belirlenen eğitim durumu ya da kişinin mezuniyeti objektiftir ve tekliflerde esas alınacak asli unsuru oluşturmaktadır. Dolayısıyla kişiden alınan verimden hareket edip başlangıçta belirtilen öğrenim durumu kriterlerinin göz önünde bulundurulmaması 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinin ilk fıkrasında sayılan saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerinin göz ardı edilmesi sonucunu doğuracaktır.

Teknik Şartnamenin yukarıda yer verilen 5/b maddesinde; Mimar-Mühendis grubu içerisinde yer alan personelin projelerin yürütülmesi veya bakım onarımın gerektirdiği mühendislik hizmetlerinin kontrolü ve denetiminin yapılmasında idareye yardımcı olması öngörülerek, mühendislik hizmetlerinin kontrol ve denetimine vurgu yapılmış olup ilgililerin mühendislik kariyerine haiz olması istenmiştir. Zira mühendislik kariyerine sahip olmayan bir kişinin, mühendislik hizmetlerinin kontrol ve denetimini yapmasını beklemek mümkün değildir.

“… Personel Hizmet Alımı îhalesi”ne ilişkin teknik şartnamedeki görev tanımları çerçevesinde "Avukat-mimar-mühendis" grubunda değerlendirilerek brüt asgari ücretin %200 fazlası ücret ödenen …’in söz konusu şartnamede belirtilen kariyeri haiz olmaması sebebiyle, kendisine 2015 yılı içinde yapılan ödemelerin tamamının kamu zararı olduğu değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, sorumluların iddialarının reddedilerek 316 sayılı Ek İlamda … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.)