Sayıştay 7. Dairesi 44628 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2017

• Daire: 7

• Dosya No: 44628

• Tutanak No: 47256

• Tutanak Tarihi: 26.02.2020

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Belediye mali tablolarının mali mevzuat çerçevesinde incelenmesine yönelik danışmanlık hizmeti satınalınması.

15 sayılı İlamın 4. Maddesi ile; Belediye mali tablolarının mali mevzuat çerçevesinde incelenmesine yönelik danışmanlık hizmeti satın alınarak bedelinin belediye bütçesinden ödenmesi suretiyle sebep olunan ... TL kamu zararının sorumlulardan tazminine hükmedilmiştir.

Temyiz Dilekçesi

Harcama yetkilisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan 08.02.2019 tarihli temyiz dilekçelerinde aynı mahiyette özetle;

5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun ‘Belediyenin giderleri’ başlıklı 60’ıncı maddesinin 1’inci bendinde “ Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler” belediyenin giderleri arasında sayıldığı,

4734 Sayılı Kanun’un ‘Tanımlar’ başlıklı 4’üncü maddesinde hizmetin tanımı “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” olarak yapıldığı,

21.09.2017 tarih ve 4346 yevmiye numaralı ... .... Şti.’ den 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 60’ıncı maddesinin 1 sıralı bendinde belirtilen danışmanlık ve denetim hizmetleri kapsamında hizmet alındığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesi hizmet tanımında belirtilen danışmanlık ve muhasebe hizmetleri temel alınarak sözleşme yapıldığı ifade edilmektedir.

Bu sebeplerle, ilama konu işlemin 5393 Sayılı Kanun’un 60’ıncı ve 4734 Sayılı Kanun’un 4’üncü maddelerine uygun olarak yapıldığından Sayıştay 7.Dairesi 15 sayılı ilamın 4 sıra numaralı hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Harcama yetkilisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... ve Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... tarafından sunulan 08.02.2019 tarihli temyiz dilekçelerine istinaden verilen Başsavcılık Mütalaasında aynen;

“Sorumlu tarafından, ileri sürülen gerekçeler ve itiraz konusu hususların, Daire Kararının kaldırılmasını ya da değiştirilmesini gerektirecek mahiyette olmadığından temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı” belirtilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Belediye mali tablolarının mali mevzuat çerçevesinde incelenmesine yönelik danışmanlık hizmeti satın alınarak bedelinin belediye bütçesinden ödenmesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği hükmüne ilişkin olarak;

5393 Sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin giderleri” Başlıklı 60’ncı maddesinin (l) bendinde belediye bütçesinden danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı ödeme yapılabileceği belirtilmektedir. Belediye bütçesinden alınacak hizmetin tanımı ve kapsamı ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda açıklanmaktadır.

4734 Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’ncü maddesinde hizmet şöyle tanımlanmaktadır;

“Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri.”

Yine aynı Kanunun Danışmanlık Hizmet İhaleleri ile İlgili Özel Hükümler içeren 48’nci madde hükmü ise: “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” Şeklindedir.

Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, denetim ve kontrollük gibi teknik mali ve hukuki konularda Kanunda belirtilen usul ve esaslar dâhilinde danışmanlık hizmet sunucularından hizmet satın alınması mümkün bulunmaktadır.

Ancak, mali tabloların incelenerek kayıt hatalarının düzeltilmesine yönelik kontrol faaliyeti, uzmanlık gerektiren teknik bir konu olmayıp, belediye çalışanları tarafından yapılabilecek rutin bir görev olduğundan, Kamu İhale Kanunu kapsamında satın alınabilecek bir danışmanlık hizmeti niteliği taşımamaktadır.

Bu itibarla, dilekçilerin dilekçelerinde yer verdiği iddiaların REDDİNE ve 15 sayılı ilamın 4’üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE ( ...’ün azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 26.02.2020 tarih ve 47256 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

...’ün karşı oy gerekçesi;

15 sayılı ilamın 4’üncü maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesi gereği, denetim ve kontrollük gibi teknik mali ve hukuki konularda danışmanlık hizmet sunucularından hizmet satın alınması mümkün bulunmakta ise de, aynı Kanun’un 48’inci madde hükmü gereği mali tabloların incelenerek kayıt hatalarının düzeltilmesine yönelik kontrol faaliyeti, uzmanlık gerektiren teknik bir konu olmayıp, belediye çalışanları tarafından yapılabilecek rutin bir görev olduğundan, bu Kanun kapsamında satın alınabilecek bir danışmanlık hizmeti niteliği taşımadığı belirtilerek, Belediye mali tablolarının mali mevzuat çerçevesinde incelenmesine yönelik danışmanlık hizmeti satın alınmasının mevzuat hükümlerine aykırı olduğu belirtilerek bu kapsamda yapılan ödeme ile sebep olunan 35.400,00 TL tutarındaki kamu zararının sorumlulara ödettirilmesi gerektiğine hükmedilmiştir.

İlgili ilam hükmüne karşı dilekçilerce sunulan temyiz dilekçelerinde; 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 60’ıncı maddesinin 1’inci bendinde belirtilen danışmanlık ve denetim hizmetleri kapsamında hizmet alındığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesi hizmet tanımında belirtilen danışmanlık ve muhasebe hizmetleri temel alınarak sözleşme yapıldığı ifade edilerek mevzuata aykırı bir işlem yapılmadığı ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ‘Tanımlar’ başlıklı 4’üncü maddesinde:

“…

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…) (1) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

…

Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını”

Aynı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde ise:

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

…” denilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48’inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular Kanun koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmamış, maddenin sonuna "...veya benzeri alanlardaki hizmetler..." denmekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" kapsam bakımında geniş bir yorum tercih edilmektedir.

İlama konu işin teknik şartnamesinde işin konusu olarak belediyenin mali tablolarının muhasebe yönetmeliği hükümleri çerçevesinde incelenerek hataların giderilmesi maksadıyla rapor hazırlanması olarak belirtilmekte olup, yapılacak incelemenin kapsamı 100 ve 108 Nakit hesaplarının kullanılıp kullanılmadığının tespit edilmesi, 103 Alınan Çekler, 104 Proje, 105 Döviz, 220 Gelirlerden Alacaklar, 140 Kişilerden Alacaklar hesaplarının doğru kullanılıp kullanılmadığının ve yılsonu muhasebe işlemlerinin doğru yapılıp yapılmadığının incelenmesi gibi hususlara ilişkin rapor hazırlanması olarak belirlenmiş bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, ilama konu edilen ‘Belediyemiz Mali Tablolarının Mali Mevzuat Çerçevesinde İncelenmesine Yönelik Danışmanlık Hizmeti Alımı İşi’ne ait teknik şartnameye göre, söz konusu alımın genel nitelikte bir alım olmayıp mali mevzuat konularında danışmanlık hizmeti sunulmasına ilişkin bir alım olduğu ve bu çerçevede danışmanlık hizmet alımının amacına uygun olarak 48’inci maddedeki hukuki ve mali hizmetler içerisinde değerlendirilebilecek bir niteliğe sahip olduğu anlaşılmaktadır. Bu noktada, her ne kadar "danışmanlık" tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanunun 48’inci maddesinde sayılmış olsa da;

Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85’inci maddesinde;

“85.1. 4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri… ifade eder” hükmüne yer verilmektedir. Anılan maddede “ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir” denilmek suretiyle idareye takdir yetkisi sunulmak suretiyle ilgili alımların konu kapsamına ilişkin sınırları tam olarak belirlenmiş bir çıkarımın aksine, konu kapsamı bağlamında geniş yorum metodu tercih edilmektedir.

Bu çerçevede, hizmetin içeriğinin genel kapsamlı mali danışmanlık hizmeti ve uzmanlık gerektiren teknik bir konu olmayıp, belediye çalışanları tarafından yapılabilecek rutin bir görev olduğundan bahisle, Kanunun öngörmediği bir alımın gerçekleştirildiği gerekçe gösterilerek kamunun zarara uğratıldığı yönünde bir hükme varılması mümkün değildir. Şöyle ki;

Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü emredici bir hüküm olmakla beraber, İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının söz konusu bu düzenlemeye aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. Hizmetin, hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesinin söz konusu olmadığından ve hizmetin ifasının idare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirildiğinden bahisle söz konusu hizmet alımının Anayasa’nın ilgili hükmüne aykırılık teşkil etmediği ortadadır. Keza Anayasanın 128’inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3’üncü şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup, danışmanlık hizmet sunucusu firma, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemekte; ancak teknik şartnamede belirtilen işlerle ilgili inceleme ve raporlama hizmetleri ile idare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile rehberlik yükümlülüklerini de yerine getirecek şekilde hizmet vermektedir.

Bu itibarla, 15 sayılı ilamın 4’üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA karar verilmesi gerekmektedir.