Sayıştay 7. Dairesi 44481 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 7

• Dosya No: 44481

• Tutanak No: 46293

• Tutanak Tarihi: 22.05.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Teknik Şartname uyarınca yapılması gereken Görüntü Sisteminin, İdarenin tercihleri doğrultusunda hiç yapılmamış olmasına rağmen bedelinin yükleniciden kesilmemiş olması.

... Sayılı Ek İlamın 1-A maddesiyle; ... Merkezi Yapım İşi”nde; Teknik Şartname uyarınca yapılması gereken "APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi”nin, İdarenin tercihleri doğrultusunda hiç yapılmamış olmasına rağmen bedelinin yükleniciden kesilmemiş olması nedeniyle ... TL’nin sorumlulardan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz eden ...’in temyiz dilekçesinde;

“TEMYİZ NEDENİ: ... sayılı Ek İlamın A maddesinde yer alan Toplam ... TL'lik tazmin hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 54 ve 55’inci maddelerinde belirtilen USUL VE HUKUKA AYKIRI olması,

TEMYİZİN KONUSU: ... sayılı Ek ilamın A maddesinde; ... Merkezinin yapım işine ait teknik şartname uyarınca yapılması öngörülen "APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin” proje değişikliğine bağlı olarak yapımından vazgeçilmesi sebebiyle kurulmaması nedeniyle yükleniciden kesilmesi gereken daha önceki yargılama sürecinden verilen ... sayılı ilamın 1’inci maddesinin c fıkrasıyla hükmedilen ... TL’lik kamu zararı tutarının sözleşme, teknik şartnamesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırı olarak ve idare tarafından söz konusu iş kalemi için yükleniciye her hangi bir bedel ödemesi yapılmamasına nedeniyle kamuya zarara uğratma fiilinin gerçekleşmemiş olmasına rağmen yeniden aynı gerekçeler ile hesaplanan toplam ... TL’lik tutarın kamu zararı olarak tahsil edilmek üzere Gerçekleştirme Görevlisi olarak uhdemde bırakılması.

İSTEM: ... no.lu ilamın A maddesinde belirtilen bahse konu yapım işinin teknik şartnamesinde yer alan ancak proje değişikliği ile yapımından vazgeçilen, yapımından vazgeçilmiş olmasına rağmen yüklenici tarafından sistemin kurulmasına yönelik malzemelerin satın alınmış olması ve idareye her hangi bir bedel almaksızın teslim edilmiş olması, bu malzemelerin idarenin envanterine kayıtlı olarak deposunda bulunması, yüklenicinin fiyat teklifinde bu iş kalemi için her hangi bir bedel teklif etmemiş olması, proje değişikliği yapılmamış olması durumunda söz konusu iş kalemi için idare tarafından her hangi bir ödeme yapılmayacak olması ve yüklenici tarafından söz konusu iş kaleminde öngörülen ekipmanların alınarak idareye teslim etmiş olmasına rağmen idare tarafından yükleniciye bu iş kalemi için her hangi bir bedel ödemesinin yapılmamış olması hususlarının açıkça ortada olmasına rağmen söz konusu iş kaleminin yapılmasından vazgeçilmesi sebebiyle emsal karşılaştırma yöntemiyle bir bedel tespiti yapılarak ... TL’lik kamu zararı hesaplamasının söz konusu yapım işinin sözleşme ve şartnamesine, Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırılık teşkil etmesi sebebiyle kamu zararı kararının “KALDIRILMASI” yönünde karar verilmesini talep etmekteyim.

TAZMİN HÜKMÜNÜN TEMYİZEN KALDIRILMASINI GEREKTİREN HUKUKİ GEREKÇELER:

... Merkezinin yapım işine yönelik ... hesap yılı kapsamında Başkanlığınız Denetçileri tarafından yapılan denetim sonucunda 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 49’uncu maddesi kapsamında 7. Daireniz tarafından gerçekleştirilen yargılama sonucunda çıkarılan ... tarih ve ... Sayılı Ek İlamın İnci maddesi e fıkrası kapsamında söz konusu yapım işinin teknik şartnamesinde yer alan APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin idarenin onayı ile gerçekleştirilen proje değişikliğine bağlı olarak kurulmaması nedeniyle söz konusu iş kalemi için yüklenici tarafından her hangi bir fiyat teklifi yapılmamış olması sebebiyle idare tarafından yükleniciden her hangi bir kesinti yapılmaması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği, söz konusu işin teknik şartnamesinde yer alan APP P3 Konferans Salonu Görüntü Sistemi için yüklenici tarafından teklif edilen fiyat üzerinden hesaplama yapılarak ... TL kamu zararı hesaplanmış ve söz konusu kamu zararının oluşmasında harcama yetkilisi ... ile birlikte gerçekleştirme sorumlusu olarak şahsım sorumlu tutulmuştur.

Söz konusu ... no.lu ek ilamın 1’inci maddesi c fıkrasında yer alan yukarıda içeriği açıklanan kamu zararı karan 6085 Sayılı Sayıştay Kanununun 54’üncü ve 55’inci maddesi gereği Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kuruluna “bahse konu kamu zararı hesaplamasının sözleşme, şartname ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırılık teşkil etmesi, söz konusu iş kalemi için yüklenici tarafından imalat yapılmamakla birlikte imalat için gerekli malzeme ve ekipmanların satın alındığı ve bunların idareden her hangi bir bedel alınmaksızın idareye teslim edildiği, bu malzeme ve ekipmanların idarenin envanterinde kayıtlı olduğu ve deposunda bulunduğu, yine söz konusu iş kalemi için yüklenici tarafından her hangi bir fiyat teklifi yapılmamış olması, bu iş kalemi için idare tarafından yükleniciye her hangi bir bedel ödenmemiş olması nedeniyle yükleniciden idarenin onayı ile yapılan proje değişikliğine bağlı olarak yapımından vazgeçilen bu iş kalemi için yükleniciden kesinti yapılmaması gerekçesi ile kamu zararı hesaplamasının sözleşme, şartname ve kamu zararı hesaplamasında gerekçe olarak gösterilen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesindeki hükümlere aykırılık teşkil etmesi gerekçesiyle Gerçekleştirme Sorumlusu olarak sorumlu tutulduğum ve tarafımızdan tahsil edilmesi talep edilen ... TL’lik kamu zararı kararının kaldırılması hususunda temyiz başvurusunda bulunduğumuz yargılamayı gerçekleştiren Daire üyeleri tarafından da bilinmektedir.

Temyiz talebimizin Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulunda yapılan toplantı sonucu alman karar ilişkin 43297 sayılı Tutanak İlamı ile “... temyiz başvuru dilekçesi ekinde sunulan belgelerin yargılamanın iadesi gerektirir nitelikte görüldüğü takdirde bu yolda işlem yapılmasını teminen dosyanın Dairesine TEVDİİNE, Oy birliğiyle” yönünde verilen karar ile söz konusu dosya yeniden yargılamaya konu edilmek üzere Başkanlığınızın 7. Dairesine gönderilmiştir.

Sayıştay 7. Dairesince gerçekleştirilen yeniden yargılama sonucu yayınlanan ... tarih ve ... sayılı İlamda; yapılmasından vazgeçilen ve şartnamesinde APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi için yüklenici tarafından her hangi bir fiyat teklifi bulunmaması nedeniyle idare tarafından yükleniciye ödenen hak edişlerde kesinti yapılmaması gerekçesiyle yapılan kamu zararı hesaplamasında aynı iş kapsamında yer alan ve şartnamesinde APP P3. Konferans Salonu Görüntü Sistemi için yüklenici tarafından teklif edilen bedelin esas alınarak ... tarih ve ... sayılı Ek İlamda belirtilen kamu zararı hesaplamasının hatalı olduğu belirtilmiştir.

Ancak aynı ilamda “Her ne kadar yükleniciden alman teklifte söz konusu görüntü sistemine ilişkin açık bir teklif fiyat belirtmemiş ise de ihaleye ilişkin Teknik Şartnameye göre APP R.3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi yapılması zorunlu bir imalat olduğuna göre, bu imalat için yüklenicinin teklifi içinde bir bedel yer aldığı kabul etmek de zorunludur.” Öngörüsüyle hareket edilmiş olmasının hiçbir hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

Yine aynı ilam içerisinde “söz konusu imalatın hiç yapılmadığı ve dolayısıyla bedelinin kesilmesi gerektiği konusunda kuşku bulunmadığı” belirtilmektedir. ... tarih ve ... sayılı Ek İlamda belirtilen kamu zararı kararına yönelik temyiz başvurumuzda da belirttiğimiz gibi, söz konusu imalat için şartnamesinde bir bedel öngörülmemiş olması nedeniyle söz konusu işin yapımından vazgeçilmeyip yapılmış olsaydı yükleniciye söz konusu iş kalemi için idare tarafından her hangi bir bedel ödenmesi söz konusu olmayacağı hususu hem idare hem de yüklenici tarafından açıkça bilindiği gibi söz konusu imalatın yapımından vazgeçilmesi durumunda da yükleniciye ödenen hak edişlerden de bir bedel düşülmemesi taraflarca bilinerek söz konusu işin sözleşmesinin imzalandığı açıkça görülmektedir. Hukukun denklik ilkesi kapsamında değerlendirildiğinde, söz konusu imalatın yapılmasından vazgeçilmiş olmasına bağlı olarak idare tarafından yükleniciye bu iş kalemine yönelik her hangi bir bedel ödemesi yapılmamış olmasında nasıl hukuka, sözleşme, şartname ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırılık bulunmamakta ise ödenen hak edişlerden her hangi bir bedel kesilmemesinde hukuka, sözleşme, şartname, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve yürürlükteki mevzuata her hangi bir aykırılık bulunmamaktadır.

Bu duruma ilave olarak; idare tarafından söz konusu imalatın yapımından vazgeçilmiş olmasına rağmen söz konu imalat için gerekli ekipmanlar yüklenici tarafından alınmış ve söz konusu işin teslimi sırasında idareden herhangi bir bedel talep etmeksizin idareye teslim edilmiştir. (Ek-3) İdare tarafından da bu malzemeler için yükleniciye herhangi bir bedel ödemesi yapılmadığı hususu gerek denetimi gerçekleştiren Denetim Ekibi tarafından gerekse yargılamayı gerçekleştiren Daire Üyeleri tarafından da bilinmektedir. Buna rağmen varsayımlara dayalı olarak hukuki mesnetten yoksun biçimde sözleşme ve şartnamesinde tanımlanmış bir iş kalemi olmasına rağmen sadece bedel teklif edilmediği gerekçesiyle yine sözleşme ve şartnamede öngörülmeyen iş kalemleri için kullanılması gerektiği apaçık ortada olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’üncü maddesindeki “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespitine” yönelik düzenlemeleri içeren madde hükmü esas alınarak yine hiçbir hukuki dayanağı olmayan aynı şartnamede yapımı öngörülen APP F3. Kara Savaşlan-1 Odası Görüntü Sistemi iş kalemi için yüklenici tarafından teklif edilen ... TL’nin esas alınarak bu iş kaleminde öngörülen projeksiyon sayısının 4 olması, yapımından vazgeçilen, APP P3. Konferans Salonu Görüntü Sisteminin kurulumu için 2 adet projeksiyon kullanılması gerektiği öngörüsüyle her iki iş kalemindeki projeksiyon sayılan baz alınarak APP F3. Kara Savaşlan-1 Odası Görüntü Sistemi iş kalemi için yüklenici tarafından teklif edilen ... TL’nin yarısına tekabül eden ... TL üzerinden ... TL'lik kamu zararının hesaplanmış olmasının hiçbir hukuki dayanağı bulunmamaktadır.

SONUÇ OLARAK; ... tarih ve ... Sayılı ilamda yer alan ...-... ... ... Tanıtım Merkezi Yapım İşi kapsamında ilk proje ve teknik şartnamesine göre kurulması öngörülen APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin hiç kurul mamasına bağlı olarak yükleniciden kesinti yapılmamasına bağlı olarak hesaplanan kamu zararının;

• Söz konusu iş kaleminin ilk projede, şartnamede öngörülen bir iş kalemi olmasına rağmen yüklenici tarafından bir bedel teklif edilmemiş olması nedeniyle kamu zararı hesaplamasında hukuki mesnet olarak gösterilen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23ncü maddesindeki “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespitine” yönelik madde hükümlerine göre işlem tesis edilmesinin hukuka uygun olmaması,

• İdare tarafından yapılan hak ediş ödemelerinde bu iş kalemi için yükleniciye herhangi bir bedel ödemesi yapılmamış olması nedeniyle herhangi bir kamu zararının bulunmaması,

• İdare tarafından yapımından vazgeçilen APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin kurulumu için gerekli ekipmanların yüklenici tarafından alındığı ve hiçbir bedel talep etmeksizin idareye teslim edilmiş olması ve Ek-3‘de yer alan söz konusu tesisin yönetiminden sorumlu T.C. ... ..., ... ... Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı yazılarında da belirtildiği gibi söz konusu ekipmanların ... ... Tanıtım Merkezinde kullanıldığının ve bazılarının deposunda bulunduğunun teyit edilmiş olması,

• Yüklenici tarafından idareye teslim edilen bu malzemeler için idare tarafından yükleniciye herhangi bir bedel ödenmemiş olması,

• Olmayan kamu zararı hesaplamasının tamamen hukuki mesnetlerden yoksun biçimde varsayımlara ve emsal karşılaştırma yöntemine göre yapılmış olması,

Hususlarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda idarece yapımından vazgeçilen APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin kurulmamasına bağlı olarak yükleniciden her hangi bir kesinti yapılmamasına yönelik işlemin söz konusu işin sözleşmesi, şartnamesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırılık teşkil etmemesi, yapılan bu işlemde kamunun malına helal getirici her hangi bir fiilin bulunmaması ve kamu zararına yol açılmamış olması nedeniyle gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulduğum ... TL’lik “KAMU ZARARI KARARININ KALDIRILMASI” yönünde karar verilmesini talep etmekteyim.”

Denilmektedir.

Sayıştay Başsavcılığının mütalaa yazısında;

“... Bakanlığı ... yılı hesabının 7’nci Dairede yargılanması sonucu çıkarılan (...) ... sayılı Ek İlamın 1/A maddesine itiraz eden Gerçekleştirme Görevlisi ...’in ilgi yazı ekinde gönderilen temyiz dilekçesi ve ekleri incelendi.

Dilekçede, anılan ek ilamın 1/A maddesiyle Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin hiç kurulmaması nedeniyle sebep olunan toplam ... TL tutarındaki kamu zararının, ilamda belirtilen sorumlulara ödettirilmesi yönünde verilen karara itiraz edilmektedir.

Sorumlunun itirazlarının, Ek İlamda değerlendirilerek karşılandığı görülmüştür.

Bu nedenle, ... sayılı Ek İlamın 1/A maddesi ile hüküm verilen kamu zararı için, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette yeni bir bilgi ve belge sunulmadığından, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş bulunan ilam hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.”

Şeklindedir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan (asıl) sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi ...’in ve Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esaslarının 27’nci maddesi gereğince (asıl) sorumlunun yanında fer’i müdahil olarak katılma isteğinde bulunan ve bu başvurusu kabul edilen ilgili ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... Sayılı Ek İlamın 1-A maddesiyle; ... Merkezi Yapım İşi”nde; Teknik Şartname uyarınca yapılması gereken "APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi”nin, İdarenin tercihleri doğrultusunda hiç yapılmamış olmasına rağmen bedelinin yükleniciden kesilmemiş olması nedeniyle ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususu ile ilgili olarak;

Konu ile ilgili olarak ... Sayılı İlamın 7’nci maddesi e-f fıkraları ile hüküm dışı kararı verilmiş olup, ... Sayılı Ek İlamın 1’nci maddesi c fıkrasıyla ... TL’ye tazmin hükmü verilmiş, sonrasında ... Sayılı Ek İlamın 1’nci maddesi A fıkrasıyla tazmin tutarı ... TL’ye düşürülmüştür. Temyiz talebi ... Sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi A fıkrasına ilişkindir.

Sayıştay 7. Dairesince gerçekleştirilen yeniden yargılama sonucu düzenlenen ... tarih ve ... sayılı İlamda; yapılmasından vazgeçilen ve şartnamesinde APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi için yüklenici tarafından her hangi bir fiyat teklifi bulunmaması nedeniyle idare tarafından yükleniciye ödenen hak edişlerde kesinti yapılmaması gerekçesiyle yapılan kamu zararı hesaplamasında aynı iş kapsamında yer alan ve şartnamesinde APP P3. Konferans Salonu Görüntü Sistemi için yüklenici tarafından teklif edilen bedelin esas alınarak ... tarih ve ... sayılı Ek İlamda belirtilen kamu zararı hesaplamasının hatalı olduğu belirtilmiştir.

Ancak aynı ilamda “Her ne kadar yükleniciden alınan teklifte söz konusu görüntü sistemine ilişkin açık bir teklif fiyat belirtmemiş ise de ihaleye ilişkin Teknik Şartnameye göre APP R.3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi yapılması zorunlu bir imalat olduğuna göre, bu imalat için yüklenicinin teklifi içinde bir bedel yer aldığı kabul etmek de zorunludur.” Öngörüsüyle hareket edilmiştir.

... tarih ve ... sayılı Ek İlamda belirtilen kamu zararı kararına yönelik temyiz başvurusunda belirtildiği üzere, söz konusu imalat için şartnamesinde bir bedel öngörülmemiş olması nedeniyle söz konusu işin yapımından vazgeçilmeyip yapılmış olsaydı yükleniciye söz konusu iş kalemi için idare tarafından her hangi bir bedel ödenmesi söz konusu olmayacağı hususu hem idare hem de yüklenici tarafından açıkça bilindiği gibi söz konusu imalatın yapımından vazgeçilmesi durumunda da yükleniciye ödenen hak edişlerden de bir bedel düşülmemesi taraflarca bilinerek söz konusu işin sözleşmesinin imzalandığı açıkça görülmektedir. Hukukun denklik ilkesi kapsamında değerlendirildiğinde, söz konusu imalatın yapılmasından vazgeçilmiş olmasına bağlı olarak idare tarafından yükleniciye bu iş kalemine yönelik her hangi bir bedel ödemesi yapılmamış olmasında nasıl hukuka, sözleşme, şartname ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırılık bulunmamakta ise ödenen hak edişlerden her hangi bir bedel kesilmemesinde hukuka, sözleşme, şartname, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve yürürlükteki mevzuata her hangi bir aykırılık bulunmamaktadır.

Bu duruma ilave olarak; İdare tarafından söz konusu imalatın yapımından vazgeçilmiş olmasına rağmen söz konu imalat için gerekli ekipmanlar yüklenici tarafından alınmış ve söz konusu işin teslimi sırasında idareden herhangi bir bedel talep etmeksizin idareye teslim edilmiştir. İdare tarafından da bu malzemeler için yükleniciye herhangi bir bedel ödemesi yapılmadığı bilinmektedir. Buna rağmen sözleşme ve şartnamesinde tanımlanmış bir iş kalemi olmasına rağmen sadece bedel teklif edilmediği gerekçesiyle yine sözleşme ve şartnamede öngörülmeyen iş kalemleri için kullanılması gerektiği apaçık ortada olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23’ncü maddesindeki “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespitine” yönelik düzenlemeleri içeren madde hükmü esas alınarak aynı şartnamede yapımı öngörülen APP F3. Kara Savaşlan-1 Odası Görüntü Sistemi iş kalemi için yüklenici tarafından teklif edilen ... TL’nin esas alınarak bu iş kaleminde öngörülen projeksiyon sayısının 4 olması, yapımından vazgeçilen, APP P3. Konferans Salonu Görüntü Sisteminin kurulumu için 2 adet projeksiyon kullanılması gerektiği öngörüsüyle her iki iş kalemindeki projeksiyon sayılan baz alınarak APP F3. Kara Savaşlan-1 Odası Görüntü Sistemi iş kalemi için yüklenici tarafından teklif edilen ... TL’nin yarısına tekabül eden ... TL üzerinden ... TL'lik kamu zararının hesaplanmış olması uygun değildir.

SONUÇ OLARAK; ... tarih ve ... Sayılı ilamda yer alan ...-... ... ... Tanıtım Merkezi Yapım İşi kapsamında ilk proje ve teknik şartnamesine göre kurulması öngörülen APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin hiç kurul mamasına bağlı olarak yükleniciden kesinti yapılmamasına bağlı olarak hesaplanan kamu zararının;

• Söz konusu iş kaleminin ilk projede, şartnamede öngörülen bir iş kalemi olmasına rağmen yüklenici tarafından bir bedel teklif edilmemiş olması nedeniyle kamu zararı hesaplamasında hukuki mesnet olarak gösterilen Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23 üncü maddesindeki “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespitine” yönelik madde hükümlerine göre işlem tesis edilmesinin hukuka uygun olmaması,

• İdare tarafından yapılan hak ediş ödemelerinde bu iş kalemi için yükleniciye herhangi bir bedel ödemesi yapılmamış olması nedeniyle herhangi bir kamu zararının bulunmaması,

• İdare tarafından yapımından vazgeçilen APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin kurulumu için gerekli ekipmanların yüklenici tarafından alındığı ve hiçbir bedel talep etmeksizin idareye teslim edilmiş olması ve Ek-3‘de yer alan söz konusu tesisin yönetiminden sorumlu T.C. ... ..., ... ... Başkanlığının ... tarih ve ... sayılı yazılarında da belirtildiği gibi söz konusu ekipmanların ... ... Tanıtım Merkezinde kullanıldığının ve bazılarının deposunda bulunduğunun teyit edilmiş olması,

• Yüklenici tarafından idareye teslim edilen bu malzemeler için idare tarafından yükleniciye herhangi bir bedel ödenmemiş olması,

• Olmayan kamu zararı hesaplamasının tamamen hukuki mesnetlerden yoksun biçimde varsayımlara ve emsal karşılaştırma yöntemine göre yapılmış olması,

Hususlarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda İdarece yapımından vazgeçilen APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin kurulmamasına bağlı olarak yükleniciden her hangi bir kesinti yapılmamasına yönelik işlemin söz konusu işin sözleşmesi, şartnamesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırılık teşkil etmemesi ve kamu zararına yol açılmamış olması nedeniyle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen ... Sayılı Ek İlamın 1-A maddesi ile ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün ilam hükmünün bozulması gerekir, yönündeki aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 22.05.2019 tarih ve 46293 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

(Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün;

... sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi (C) fıkrasında; anahtar teslimi götürü bedel olarak ihalesi yapılan ... Merkezi Yapım İşinde ilk proje ve teknik şartnameye göre kurulması gereken “(APP R3) Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi”nin (yapılan proje değişikliği sonucunda yapılmasından vazgeçilmesi sonucunda) hiç kurulmadığı, bu hususun denetçisi tarafından görevlendirilen teknik bir heyet tarafından da yerinde incelenerek tutanağa bağlandığı; buna karşılık söz konusu imalatın bedelinin hakedişlerden kesilmemesi gerekçesiyle, fazladan ödenen bedel ile ilgili olarak ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular; Harcama Yetkilisi (Bakanlık Müşaviri) ... ile Gerçekleştirme Görevlisi (Bakanlık Müşaviri) ..., göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçesinde özetle; “Sözleşme eki şartnameye ve yapılan proje değişikliğine göre kurulması gereken “APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin” hiç kurulmamasına rağmen bu kalem için yapılan imalatlara yönelik yapılan ödemeye istinaden toplam ... TL kamu zararının tespit edildiğini, Sözleşme eki teknik şartnamede; 262’nci sayfada; “APP P3. Konferans Salon Görüntü Sistemi”, 270’inci sayfada da “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” olarak birbirinden farklı iki ayrı görüntü sisteminin tanımlandığını, Yüklenici tarafından ihalede verilen ilk teklifte yer alan birim fiyat listesinde “KONFERANS SALONU” ile “KONFERANS SALONU FUAYESİ”nin “IŞIK” ve “SES” sistemleri için birlikte fiyat verildiğini, Ancak “KONFERANS SALONU” GÖRÜNTÜ sistemi için ise müstakil fiyat olarak 273,977,98 TL verildiği, “KONFERANS SALONU FUAYE” GÖRÜNTÜ sistemi için ise herhangi bir fiyat teklifi verilmediğini; bununla birlikte ilamda, “APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi”nin yapılmadığı belirtilmiş olmasına rağmen, kamu zararı hesaplamasında ise sehven “APP P3 Konferans Salonu Görüntü Sistemi” için yüklenici tarafından teklif edilen 273.977,98 TL’nin esas alındığının anlaşıldığını, mezkûr maddi hatanın düzeltilerek, kamu zararı kararının kaldırılması gerektiğini, Halen tesisin işletme hizmetini de yürüten yüklenici firma tarafından idareye verilen ve (EK-8) de yer alan görüntülerde; “APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” için sözleşme eki ilk şartnameye göre yüklenici tarafından kullanılması gereken malzeme listesi sözleşme eki ilk teknik şartnamenin 270’nci sayfasında 2 adet 1400 x 1050 çözünürlüklü projektör ve 2 adet Motorlu Projeksiyon Perdesi [(4m*3m-12 Mz)*2 adet = 24 12 M2] olup tesiste mevcut olduğunun görüldüğünü, Dolayısıyla “APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi”nin projesine göre olması gereken malzemelerin de yerinde olduğunun görüleceğini, Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere yapılan proje değişikliği sonucunda kurulmadığı iddia edilen (APP R3) Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi (EK-8) de görüleceği gibi sözleşme eki ilk teknik şartname ile malzeme listesine uygun olarak mevcut olması sebebiyle kamu zararı çıkarılmaması gerekmesine rağmen, farklı imalat kalemi olan; sözleşme eki şartnamenin 262’nci sayfasında yer alan “APP P3 Konferans Salonu Görüntü Sistemi” için ver alan is kalemlerine yönelik olarak yüklenici tarafından teklif edilen 273.977,98 TL esas alınarak yapılan hesaplama sonucu harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak kendilerine çıkartılan ... TL'lik kamu zararının hukuka aykırı olduğunu” belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Söz konusu temyiz başvurusu üzerine Temyiz Kurulunca alınan 43297 tutanak sayılı İlamda ise; “Sorumlular savunmaları ekinde bir adet harici bellek (hard disk) göndermiş olup, söz konusu harici bellek içerisinde (752 GB) büyüklüğünde dijital veri bulunmakta, sayısı tam olarak tespit edilememekle birlikte yüzlerce belge, oldukça fazla sayıda video kaydı ve görüntü bulunmaktadır. Söz konusu tazmin hükmü ile ilgili olarak ibraz edilen belgelerin incelenmesi temyiz konusu olmadığından bu hususta kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ve sözü edilen belgeler yargılamanın iadesini gerektirir nitelikte görüldüğü takdirde bu yolda işlem yapılmasını teminen dosyanın Dairesine TEVDİİNE, Oy birliğiyle” Şeklinde karar alınmış bulunmaktadır.

Temyiz dilekçesi ekinde sunulan belgeler incelendiğinde özellikle 10.05.... tarihli Geçici Kabul tutanağı ekinde yer alan “EK- 16- Geçici Kabul Tutanağı Eki Malzeme Listesi”nin hükme tesir edebilecek nitelikte olmasına rağmen yargılama sırasındaki değerlendirmelerde dikkate alınmadığı, bu nedenle de sorumlularca sunulan dilekçelerin yargılamanın iadesi suretiyle görüşülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sorumlular temyiz dilekçelerinde, “KONFERANS SALONU” GÖRÜNTÜ sistemi için müstakil fiyat olarak 273,977,98 TL verildiğini, “KONFERANS SALONU FUAYE” GÖRÜNTÜ sistemi için ise herhangi bir fiyat teklifi verilmediğini; buna rağmen, Daire tarafından düzenlenen İlamda kamu zararı hesaplamasında ise sehven “APP P3 Konferans Salonu Görüntü Sistemi” için yüklenici tarafından teklif edilen 273.977,98 TL’nin esas alındığının anlaşıldığını, mezkûr maddi hatanın düzeltilerek, kamu zararı kararının kaldırılması gerektiğini, -İlam konusu “APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” kapsamında 2 adet 1400 x 1050 çözünürlüklü projektör ve 2 adet Motorlu Projeksiyon Perdesinin [(4m*3m-12 Mz)*2 adet = 24 12 M2] tesiste mevcut ve kurulu olduğunu, buna ilişkin fotoğrafların Harici Disk 8’de yer aldığını, dolayısıyla bu konuya ilişkin kamu zararının kaldırılması gerektiğini ileri sürmüşlerdir.

İdare, ihaleye ilişkin teknik şartnamede “APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” şeklinde bir görüntü sisteminin yapılmasını şart koşmuş olup, yüklenicinin bu imalatları yapması zorunludur. Anahtar teslimi götürü bedel şeklinde gerçekleştirilen ihaleye esas projeler ve Teknik Şartname, ihaleye sunulacak teklifleri belirleyen en önemli unsurudur. İhaleye giren bütün istekliler, proje ve Teknik Şartnamede yer alana bütün imalatların yapılması gerekeceğini düşünerek tekliflerini vermek durumundadır. Teknik Şartnamede “APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” şeklinde bir görüntü sisteminin yapılmasını şart koşulduğuna göre, verilen toplam götürü bedel teklif fiyata, bu imalatın fiyatının da dahil olduğunu kabul etmek gerekir. Dolayısıyla, Temyiz dilekçesinde yer alan “teklif fiyat cetvelinde Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi için herhangi bir fiyat teklif edilmediği” gerekçesiyle kamu zararının kaldırılması gerektiği yönündeki savunmaların bir anlamı bulunmamaktadır.

Öte yandan; ... ... Tanıtım Merkezi işinin denetimi kapsamında, geçici kabul tarihinden sonra ... Bakanlığının istemi üzerine ...Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile dört kişiden müteşekkil Uzman Teknik Heyetin, ... tarihlerinde Sayıştay denetçileri, yüklenici ve idare temsilcileri ile birlikte inşaat mahallinde gerçekleştirdikleri incelemeler sonucunda düzenledikleri Değerlendirme Raporu (Tutanak–2) gereğince, Konferans Salonu Görüntü Sistemi kurulmuş (bazı eksiklikleri ile birlikte) olmasına karşılık, Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sisteminin yerinde hiç yapılmadığı tespit edilmiştir. Kaldı ki Temyiz dilekçesi ekinde sunulan ve Geçici Kabul Tutanağının ekinde yer alan “EK- 16- Geçici Kabul Tutanağı Eki Malzeme Listesi”nde de, Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemine ilişkin hiçbir imalatın yapılmadığı görülmektedir. Ancak, Temyiz dilekçesi ekinde gönderilen “EK- 8- Konferans Salonu Çıkış Fuaye Görüntü Sistemi” klasöründe yer alan fotoğraflar yukarıda belirtilen 2 adet resmi Tutanak ile çelişmektedir.

Dosya üzerinde yapılan incelemelerde, gerçekten de sorumluların Temyiz dilekçelerinde de belirttikleri üzere; anahtar teslimi götürü bedel olarak pazarlıkla ihale edilen söz konusu işte yüklenici tarafından pazarlık ihalesinin ikinci aşamasında sunulan 2. teklifte, “KONFERANS SALONU” GÖRÜNTÜ sistemi için müstakil fiyat olarak 273,977,98 TL verildiği, buna karşılık “KONFERANS SALONU FUAYE” görüntü sistemi için ise herhangi bir fiyat teklifi verilmediği görülmektedir. Dolayısıyla Daire İlamında, kamu zararının hesabında, konuyla ilgisi bulunmayan “KONFERANS SALONU” görüntü sistemi teklif fiyatı olan 273,977,98 TL’nin esas alınmasının hatalı olduğu anlaşılmıştır. Buna karşılık, her ne kadar yükleniciden alınan teklifte söz konusu görüntü sistemine ilişkin açık bir teklif fiyat belirtilmemiş ise de ihaleye ilişkin Teknik Şartnameye göre “APP R3 Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi” yapılması zorunlu bir imalat olduğuna göre, bu imalat için yüklenicinin teklifi içinde bir bedel yer aldığını kabul etmek de zorunludur. Bu nedenle idarenin talepleri doğrultusunda “APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi”nin hiç yapılmadığı ve dolayısıyla bedelinin kesilmesi gerektiği konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Öte yandan, savunma ekinde yer alan “... ... Tanıtım Merkezi Taşınır Bilgi Talebi” konulu yazıda yer alan;

“Protokolde Tanıtım Merkezi ve ekipmanları genel bir tabirle devredildiği için ilgi yazınızda bilgi talep ettiğiniz cihaz ve ekipmanlar ile ilgili ayrıntılı bir belgeye ulaşılamamıştır. Bu sebeple Başkanlığımız taşınır kontrol yetkilisi ve teknik personelince yerinde yapılan kontrollerde 2 adet Barco PFWU-51B Projeksiyon Cihazının, 2 adet 4mx3m Motorlu Projeksiyon Perdesinin, 2 adet Philips DVD Playerın ve 2 adet Toshiba 8 GB Usb Belleğin ... ... Tanıtım Merkezinde kullanılmakta veya deposunda bulundurulmakta olduğu tespit edilmiştir. Ancak 2 adet Teleskopik Tavan Askı Aparatı Başkanlığımız ve ... ... Tanıtım Merkezi depolarında ve kullanımında değildir.”

İfadelerine göre söz konusu işin yapıldığını kabul etmek gerekmektedir. Çünkü, zamanında yapılan tespitlerde ve tutulan tutanaklarda yapılan iş kalemlerinin bulunmadığı belirlenmiş ise de, söz konusu malzemenin İdarenin talebi doğrultusunda montajının yapılmadığı, malzemenin bir kısmının kullanımda bir kısmının da depoda olduğu, az bir kısmının ise kullanımda olmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, ilam hükmünün, kamu zararı hesabı yönünden bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.)

(Üye ...’ın;

... Sayılı Ek İlamın 1-A maddesiyle; ... Merkezi Yapım İşi”nde; Teknik Şartname uyarınca yapılması gereken "APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi”nin, İdarenin tercihleri doğrultusunda hiç yapılmamış olmasına rağmen bedelinin yükleniciden kesilmemesi sebebiyle meydana gelen ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

1. İlamda konunun esasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmelere katılmakla birlikte, "APP R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi ile App. F3. Kara .... 1 Odası Görüntü Sistemi karşılaştırılmak suretiyle kamu zararı hesaplanmış, bu hesaplamada, Kara ... görüntü sisteminde 4 adet projektör olması sebebiyle bu imalat için yüklenicinin teklif ettiği fiyatın yarısı esas alınmak suretiyle kamu zararı hesaplanmıştır.

Teknik Şartnamede;

App.R3. Konferans Salonu Fuaye Görüntü Sistemi Malzeme Listesi;

1400*1050 çözünürlüklü projektör 2 Adet,

4m*3m Motorlu Projeksiyon Perdesi 2 Adet olarak, tespit edilmiştir.

App.F3. Kara ...-1 Odası Görüntü Sistemi Malzeme Listesi;

1400*1050 çözünürlüklü projektör 4 Adet

9m*4m Projeksiyon Perdesi” şeklinde belirlenmiştir.

Teknik yönden her iki imalat karşılaştırılmaksızın sayısal verilerden hareketle yapılan kamu zararı hesabının doğru olmadığını düşünüyorum. Kaldı ki konunun temyizinde duruşmaya katılan ahiz de yapılan hesaplamaya bu yönüyle itiraz etmiştir.

2. Sorumlular tarafından temyiz dilekçeleri ekinde gönderilen, ... ... ... ... Başkanlığının ... tarihli yazısında;

İlama konu eksik imalatta teknik şartnamede öngörülen 2 adet projektör ve 2 adet perdenin, ... ... Tanıtım Merkezi deposunda bulunduğu ve kullanılmakta olduğu, temyiz duruşmasında da söz konusu Konferans Solonu Fuaye Görüntü Sistemi imalatının idarece yapılmasının istenmemesi nedeniyle bu imalat yerine, konferans salonu fuayesine 2 adet ekran yerleştirildiği, yapılan bu işler karşılığında da herhangi bir ödeme yapılmadığı, bu sebeple böyle bir yöntem izlendiğini, iddia etmişlerdir.

Bu durumda kamu zararı hesabının, alımından/yapımından vazgeçilen imalat ile yapılan yeni imalatın fiyatları karşılaştırılarak, şayet depoda olduğu iddia edilen malzemeler bu iş kapsamında teslim edilen malzemeler ise bunların bedelinin de göz önünde bulundurulmak suretiyle hesaplanması gerekir.

3. İlamda kamu zararından, Gerçekleştirme Görevlisi ve Harcama Yetkilisi sorumlu tutulmuştur. İlama konu işteki kamu zararı eksik imalattan kaynaklanmaktadır. Kamu zararının önlenmesi için hakedişten kesinti yapılaması gerekmektedir. Bu duruma göre bu eksikliğin öncelikle bu işin kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmesi gerekirdi. Söz konusu işin geçici kabulünü yapan heyet tarafından düzenlenen 20.1.... geçici kabul itibar tarihli Tutanakta da bu konuyla ilgili bir eksiklik tespiti (kurulda makine ve elektrik mühendisi vardır.) bulunmamaktadır. Dolayısıyla eksik imalat sebebiyle kontrol teşkilatı tarafından hakedişte kesinti işlemi uygulanmayan ve Geçici Kabul Heyetince tespit edilmeyen bir imalat eksikliğinden, konunun uzmanı olmayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumlu tutulmasında uygun illiyet bağı bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, ilam hükmünün, kamu zararı hesabı ve sorumluluk yönünden bozularak Dairesine gönderilmesi gerekir.)