Sayıştay 7. Dairesi 44437 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 7

• Dosya No: 44437

• Tutanak No: 46533

• Tutanak Tarihi: 03.07.2019

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü kadrosu dolu bulunmasına karşın dolu olan kadroya görevlendirilen kişiye özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının ödenmesi

110 sayılı İlamın 4. maddesi ile, ... Belediyesi 3. dereceli Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü kadrosunda ... bulunmasına karşın dolu olan kadroya görevlendirilen ...’e özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının ödenmesi neticesinde ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Vekalet müessesesini düzenleyen makalelerde de belirtildiği üzere; 657 sayılı Kanunun 86. maddesinin karışık ve belirli bir sistematikten yoksun olduğu kadar, adil olmayan hükümler içerdiğinin anlaşıldığını, sözgelimi, dolu kadrolara memurlar arasından vekâlet edilmesi halinde, vekalet aylığı ödenmesine rağmen boş kadrolara vekalet halinde (birkaç istisna dışında) vekalet aylığı ödenmediğini, buna ilişkin haksızlığın yan ödeme kararnameleri ile giderilmeye çalışılarak dolu kadrolara vekâlet halinde zam ve tazminatların ödenmemekte, boş kadrolara vekâlette ise ödendiğini, bu çarpık düzenlemenin ve uygulamanın bir yasal düzenleme ile giderilmesinin gerektiğini,

Vekâlet Müessesesinin esas itibariyle istisnai bir karakter taşımasına rağmen, bu hususun göz ardı edilerek, müesseseye süreklilik kazandırılmaya yönelik uygulamaların söz konusu olduğunu, bunun önlenmesi için vekâlet aylıkları ile diğer ödemelere, geçici görev yoluklarında olduğu gibi sınır getirilmesi gerektiğini, nihayet, vekâlet halinde, mevcut düzenlemeler çerçevesinde ödenme imkânı bulunmayan, makam, temsil ve görev tazminatlarının da, her türlü vekâlet halinde ödenmesinin sağlanması gerektiğini, zira vekilin asılın tüm yetkilerine sahip olmasının bir sonucu olarak, onun sorumluluğunu da üstlenmiş bulunduğunu, sorumluluğa katlanmanın bir sonucu olarak, asıl kişilere ödenen tazminatların vekillere ödenmemesinin haksızlık oluşturduğunu,

Vekâleten veya asaleten atama işlemleri yapılırken de 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesi esas alınmış ve bu düzenlemeye uygun işlemler tesis edildiğini, yine aynı yasanın 45. maddesi 4. bendi uyarınca 5. derece ve altındaki derecelere yükselecek memur bulunmaması halinde, kazanılmış hak aylık derecelerinin üç üst derecesinden fazla olmamak üzere bu dereceler karşılık gösterilerek atama yapılabileceği düzenlendiğini, Müdürlük kadrolarına atanacak memur bulunmadığından bu kadrolara, 3. dereceyi aşmamak ve kazanılmış hak teşkil etmemek üzere vekâleten kadrolara uygun memur atamasının yapıldığını, vekâlet eden memura da vekâlet ettiği kadronun karşılığı özlük haklarının ödendiğini, Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca fiilen yürütülen vekâlet görevinden dolayı vekâlet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiği yönünde Danıştay 11.nci Dairesinin 22.12.2003 tarih 481 esas no ve 5610 sayılı kararları ile Danıştay 11. Dairesi 2005/4434 ve 2007/7694 sayılı kararlarında belirtilen esaslar alınmak suretiyle uygulama yapıldığını, bu itibarla hiçbir şekilde kasıt, kusur veya ihmalinin bulunmadığını,

Ayrıca, Belediyece 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 84. maddesi hükmüne göre işlemler yapıldığını, Belediye Kanunun 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa göre özel kanun olup Belediye Kanunun atamaya ilişkin hükümlerinin esas alınması gerektiğini, Ayrıca 5393 sayılı Belediye Kanununun 84. maddesi hükmüne göre Belediye Kanunu ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri ve uygulamaları çatışırsa Belediye Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğini, yine tüm bu savunma ve değerlendirmeler dışında alınan vekâlet ücretinin haksız yere yapıldığı kabul edilse bile, ödemenin yapıldığı tarihten itibaren 60 günlük dava açma süresi geçtikten sonra istenmesinin mümkün olmadığını, Bu konuda kaynak içtihat, Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 22.12.1973 tarih ve 1968/8 E - 1973/14 K sayılı ilamıdır:

“DİBGK 22.12.1973 E. 1968/8 - K.1973/14 Hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilmeyeceğine, müzakerede esasta ve gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.” Kamu görevlisine yapılan yersiz/fazla ödemenin tahsili hususunda görülen benzer davalarda işbu kararın halen davalarda kaynak olarak gösterildiğini ve geçerliliğini korumakta olduğunu,

“... Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8, K4973/14 sayılı kararında; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği bunun dışında kalan hallerde hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten somu istirdat edilemeyeceği belirtilmiş olup, anılan kararın gerekçesinde iyi niyet kuralı üzerinde de durularak idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemin, idare edilenlerin gerçek dışı beyanı ve hilesi nedeni neden olmuşsa ya da geri alman idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise, hatalı işlemde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık hata bulunmaktaysa da idareyi bu konuda haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden bahsetmeye olanak bulunmadığı ve bu işlemlere dayanak yapılan ödemeler için süre düşünülmeyeceği, bu ödemelerin her zaman geri alınabileceği ancak bunun dışındaki hatalı ödemeler için memur un iyi niyetinden istikrar ve kanunilik kadar önemli bir kural olduğu ve bu nedenle yukarıda belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin, ancak dava açma süresi içinde geri alınabileceğinin vurgulandığını,

Yine Anayasa’nın Üçüncü Bölümü VII. Kısmı Ücrette adalet sağlanması ile ilgili 55. Maddesinde; “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.” dendiğini, kendisinin vekâlet ücretlerinin ödenmesi kısmında harcama yetkilisi olarak imza attığını, görev yaptığı süre zarfında, tüm bu tespitlerden yola çıkarak vekâlet ücretini almayı hak ettiğini, Müdürlük görevini yaparken her türlü hukuki sorundan da sorumlu olduğunu ve zamanını normal bir memurdan daha fazla işine verdiğini ifade ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede, 110 sayılı İlamın 4. maddesiyle, Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü kadrosunda ...bulunmasına karşın dolu olan kadroya görevlendirilen ...'e özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının ödenmesi suretiyle sebep olunan toplam ...-TL kamu zararının, ilamda belirtilen sorumlulara ödettirilmesi yönünde verilen karara itiraz edilmektedir.

Sorumlunun itirazlarının, İlamda değerlendirilerek karşılandığı görülmüştür.

Bu nedenlerle, 110 sayılı İlamın 4. maddesi ile hüküm verilen kamu zararı için, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette yeni bir bilgi ve belge sunulmadığından, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş bulunan ilam hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;

Gereği Görüşüldü

110 sayılı İlamın 4. maddesi ile, ... Belediyesi 3. dereceli Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü kadrosunda ... bulunmasına karşın dolu olan kadroya görevlendirilen ...’e özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının ödenmesi neticesinde ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68’inci maddesinin (B) fıkrasında;

“Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011-6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a.1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b.1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c.3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. ”, Vekâlet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları başlıklı 86’ncı maddesinde;

“(Değişik: 30/5/1974 -KHK/12; değiştirilerek kabul: 15/5/1975 -1897/1 md.) Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekâleten yürütülmesi halinde aylıksız vekâlet asildir. Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur ’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir. Aynı kurumdan (...) ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekâlet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekâlet aylığı ödenir. Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler.

Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekâleten gördürülebilir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekâlet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.

Vekâlet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler başlıklı 175’inci maddesinde;

“ (Değişik: 30/5/1974 -KHK/12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 - 1897/1md.)

Bir göreve vekâleten atanan memurlara vekâlet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekâlet suretiyle atananlara, aynı Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır.

(Ek :4/7/2001 - KHK- 631/5 md.) Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur. Hükümleri yer almaktadır.

05.01.2015 tarih ve 2015/7177 sayılı (Resmi Gazete: 10.01.2015/29232) Bakanlar Kurulu Kararının 3’üncü maddesinde; "17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar" ve eki cetvellerin uygulanmasına 2015 yılında da devam olunur." denilmiş ve 17/04/2006 gün ve 2006/10344 sayılı "Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar" ile zam ve tazminatların ödeme esasları getirilmiştir.

2006/10344 sayılı Karar’ın Vekâlet başlıklı 9’uncu maddesinde;

“ (1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kuramlardan vekâlet ettirilenlere;

aa) Vekâletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekâletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) bir arada taşımaları,

Kaydıyla; vekâlet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekâlet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

bb) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekâlet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetçi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekâlet edenlere,

cc) Vekâletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekâlet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim ve benzeri nedenlerle vekâlet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için)

çç) Diğer personel kanunlarına tabi olanlardan bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekâlet edenlere,

dd) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde kadrosu bulunmayan okul müdürlüğü, okul müdür başyardımcılığı ve okul müdür yardımcılığı görevlerini yürütenlere,

ee) Bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet eden her statüdeki sözleşmeli personele (6/2/1997 tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamındaki kadro karşılığı sözleşmeli personel hariç),vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez. ’denilmektedir.

Diğer taraftan; 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 1’ inci maddesiyle 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen ek 9’uncu maddesinde;

“Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır.

Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekâlet ettirilenlere, vekâletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekâlet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekâlet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) taşıması kaydıyla vekâlet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekâlet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekâlet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerine göre; kurumların 3 ve 4’ üncü dereceli kadrolarına en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenler arasından atama yapılması gerekmekte olup, bu kadrolara vekâlet aylığı verilebilmesi için vekilin, asilde aranan eğitim ve hizmet süresi dâhil tüm şartları taşıması gerekmektedir. Ancak bu şartlar altında dahi, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekâlet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekâlet edenlere bu şekilde bir ödeme yapılamayacaktır.

Ruhsat ve Denetim Hizmetleri Müdürlüğü, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik eki (1) sayılı listede Teknik Öğrenim Gerektiren Müdürlükler arasında sayılmıştır. Söz konusu Yönetmeliğin Görevde Yükselme Sınavına Tabi Olarak Atanacaklarda Aranacak Özel Şartlar başlıklı 7’nci maddesine göre bir kişinin teknik müdürlüğe atanabilmesi için, 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşıması, fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olması, (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olması gerekmektedir.

..., 11.06.2009 tarih ve 441 sayılı olur ile boş bulunan Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü kadrosunda vekaleten görevlendirilmiştir. Ancak 3’üncü dereceli Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü kadrosuna 15.08.2011 ...atandığı için kadro dolu hale gelmiştir. Dolu olan kadroya görevlendirme yapılamayacağı açıktır. Bunun yanında, ..., lise mezunu olup, 3’üncü dereceli Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü kadrosu için gerekli olan yüksekokul şartını da taşımamaktadır. 3’üncü dereceli Ruhsat ve Denetim Müdürlüğü kadrosuna atanmak için gerekli şartları taşımayan ...'in dolu olan kadroya görevlendirilemeyeceği de dikkate alındığında bu kişiye özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının ödenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla 110 sayılı İlamın 4. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oybirliği ile,

Karar verildiği 03.07.2019 tarih ve 46533 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.