Sayıştay 7. Dairesi 44436 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 7

• Dosya No: 44436

• Tutanak No: 46539

• Tutanak Tarihi: 03.07.2019

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Hizmet süresi şartı tutmamasına rağmen vekâleten Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğüne görevlendirilen kişiye mevzuata aykırı olarak yan ödeme, özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farkının ödenmesi

110 sayılı İlamın 6. Maddesi ile, Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğüne vekâleten görevlendirilen ancak hizmet süresi şartı tutmayan ...'ya mevzuata aykırı olarak yan ödeme, özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farkının ödenmesi sonucunda ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...temyiz dilekçesinde özetle;

Vekalet müessesesini düzenleyen makalelerde de belirtildiği üzere; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86.maddesinin karışık ve belirli bir sistematikten yoksun olduğu kadar, adil olmayan hükümler içerdiğini, söz gelimi, dolu kadrolara memurlar arasından vekalet edilmesi halinde, vekalet aylığı ödenmesine rağmen boş kadrolara vekalet halinde (birkaç istisna dışında) vekalet aylığı ödenmediğini, buna ilişkin haksızlığın yan ödeme kararnameleri ile giderilmeye çalışılarak dolu kadrolara vekalet halinde zam ve tazminatların ödenmediğini, boş kadrolara vekalet durumunda ise ödendiğini, bu düzenlemenin ve uygulamanın bir yasal düzenleme ile giderilmesi gerektiğini, vekâlet halinde, mevcut düzenlemeler çerçevesinde ödeme imkânı bulunmayan, makam, temsil ve görev tazminatlarının da her türlü vekâlet halinde ödenmesinin sağlanması gerektiğini,

Zira vekilin, asilin tüm yetkilerine sahip olmasının bir sonucu olarak, onun sorumluluğunu da üstlenmiş olduğunu, sorumluluğa katlanmanın bir sonucu olarak, asıl kişilere ödenen tazminatların vekillere ödenmemesinin haksızlığa sebep olduğunun belirtildiğini,

Vekaleten veya asaleten atama işlemleri yapılırken de 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68/B maddesi esas alındığını ve bu düzenlemeye uygun işlemler tesis edildiğini, yine aynı yasanın 45. maddesinin 4. bendi uyarınca 5. derece ve altındaki derecelere yükselecek memur bulunmaması halinde, kazanılmış hak aylık derecelerinin üç üst derecesinden fazla olmamak üzere, bu dereceler karşılık gösterilerek atama yapılabileceğinin, müdürlük kadrolarına atanacak memur bulunmadığından bu kadrolara 3. dereceyi aşmamak ve kazanılmış hak teşkil etmemek üzere vekâleten kadrolara uygun memur atamasının yapıldığını, vekâlet eden memura da vekâlet ettiği kadronun karşılığı özlük haklarının ödendiğini, Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca fiilen yürütülen vekalet görevinden dolayı vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerektiği yönünde Danıştay 11.nci Dairesinin 22.12.2003 tarih 481 esas no ve 5610 sayılı kararları ile Danıştay 11. Dairesi 2005/4434 ve 2007/7694 sayılı kararlarında belirtilen esaslar alınmak suretiyle uygulama yapıldığını,

Bu nedenle, vekaleten yürütülen görevlerde de her türlü sorumluluk bulunduğundan mağduriyetin göz önünde bulundurulmasını ve bu konudan sorumlu tutulmamayı talep etmiştir.

Harcama yetkilisi ...ile gerçekleştirme görevlisi ...yukarıda belirtilen hususlara ek olarak temyiz dilekçelerinde;

Sayıştay 3.Dairesinin Temyiz Kurulu kararlarından biri olan 2014 yılında 40955 dosya numarası ve 42844 nolu tutanak ile 08.03.2017 tarihinde karar verilen aşağıdaki yargılamanın sonucundan bağımsız ve kısmen değerlendirilmesinin idare ve personel dengesini rahatlatacağını ve idarenin görev verdiği personelin sorumluluklarını bu eksende kaygı gütmeden yerine getireceğini ve bu çalışmadan kamunun kazançlı çıkacağını,

… İdare Mahkemesinin 25/07/2005 tarihli ve Esas No:2005/796, Karar No:2005/724 sayılı kararında; "657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 86, 174 ve 175 inci maddeleri uyarınca aylıksız vekaletin asıl olup vekalet aylığı ödenebilmesi için görevin fiilen yapılması ve vekilin asilde aranan şartları taşıması gerektiğinin hüküm altına alındığı, olayda nüfus müdürlüğü görevini vekaleten yürütmek üzere görevlendirilen davacının, asilde aranan şartları taşımaması nedeniyle vekalet aylığı alması mümkün olmamakla birlikte, davacının üstlendiği sorumluluk dikkate alınarak Anayasanın 18 inci (Angarya yasağı) maddesi uyarınca vekalet görevinden ötürü vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline, davacıya başvuru tarihinden itibaren vekalet aylığına eşdeğer tutarda tazminatın hesaplanarak ödenmesine" karar verdiğini ve bu kararın Danıştay On birinci Dairesi'nin 02/11/2007 tarihli Esas No:2005/4434, Karar No:2007/7694 sayılı kararı ile onandığını,

Konu ile ilgili Yargılama Heyetinin bir Üyesinin; "Kanuna aykırı görevlendirme nedeniyle ödenen vekalet aylığı ile zam ve tazminata kamu zararı diyebilmek için öncelikle vekilin kendisine verilen hizmeti eksik, kusurlu ve hatalı yârine getirdiğinin tespiti gerekmektedir. Böyle bir tespit yapılmadan yerine getirildiği anlaşılan hizmet bedeline kamu zararı demek hem idari yargı kararlarına hem de 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi hükümlerine aykırılık teşkil edecektir. Anayasamızda angarya yasağı bulunmaktadır. Her hizmetin bir bedeli vardır. Bu nedenlerle kendisine verilen hizmeti eksiksiz yerine getiren, cezai ve idari sorumluluğunu taşıyan ve asile ödenen miktardan fazla bir ödeme almayan ilgiliye ödenen vekalet ücreti ve/veya zam ve tazminat farkları ile ilgili olarak ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. " şeklinde ayrışık görüşü olmakla birlikte; vekaleten yapılan görevlendirmenin bir zorunluluktan doğmuş olduğunu, idarenin o anda atama yapmaya uygun personeli bulunmamasından veya atamaya istekli başvuru olmamasından kaynaklanan bir zorunluluk sonucu yapılmış olduğunu, atama yapmaya uygun personel bulunmaması durumunda kamu hizmetlerin herhangi bir aksamaya mahal bırakılmaması zarureti nedeniyle yapıldığını,

Nitekim 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanun'un 71 İnci maddesinde de açıkça belirtildiği gibi kamu zararının oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye engel olunması gerektiğini, kişi borcuna konu görevlendirmenin ise yukarıda izah edildiği gibi herhangi kamu görevlisinin kasıt kusur veya ihmalinden kaynaklanmadığını,

Anayasanın ve hukukun genel prensipleri göz ardı edilerek 657 sayılı Kanunun 86. maddesinde "Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asildir" hükmüne dayanarak tazmini veya kişi borcuna hükmedilmesinin Anayasanın ve hukukun genel prensiplerine aykırı olduğunu,

Ayrıca, Belediyenin 5393 sayılı Belediye Kanununun 84. maddesi hükmüne göre işlem yaptığını, Belediye Kanunun 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa göre özel kanun olup Belediye Kanunun atamaya ilişkin hükümlerinin esas alınması gerektiğini, ayrıca 5393 sayılı Belediye Kanununun 84. maddesi hükmüne göre Belediye Kanunu ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri ve uygulamaları çatışırsa Belediye Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğini,

Yine tüm bu savunma ve değerlendirmeler dışında alınan vekalet ücretinin haksız yere yapıldığı kabul edilse bile, ödemenin yapıldığı tarihten itibaren 60 günlük dava açma süresi geçtikten sonra istenmesinin mümkün olmadığını,

Danıştay'ın yerleşik içtihatları ile sabit olduğu üzere yersiz veya fazla ödemenin istenebilmesinin 60 günlük dava açma süresi içerisinde mümkün olduğunu,

Bu konuda kaynak içtihadın, Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 22.12.1973 tarih ve 1968/8 E -1973/14 K sayılı ilamı olduğunu,

"DİBGK 22.12.1973 E.1968/8 - K.1973/14Hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilmeyeceğine, müzakerede esasta ve gerekçede oyçokluğuyla karar verildi."

Kamu görevlisine yapılan yersiz/fazla ödemenin tahsili hususunda görülen benzer davalarda işbu kararın halen davalarda kaynak olarak gösterildiğini ve geçerliliğini koruduğunu ifade etmişlerdir.

Gerçekleştirme Görevlisi ...temyiz dilekçesinde ilave olarak;

... Belediyesi Basın Yayın Ve Halkla İlişkiler Personeli olduğunu, 3. dereceli boş olan Basın Yayın ve Halk ile İlişkiler Müdürlüğüne vekaleten atanan ...'nın maaşı için yapılan tahakkuklara gerçekleştirme görevlisi olarak imza attığını, kendisinin bu vekalet ücretini hak ederek aldığını, kanuni olarak alıp alamayacağını bilemediğini, Müdür olarak görev alan …'nın kamu için bir çok hukuki sorumluluk aldığını, kamu zararına sebep olduğu düşüncesinin hakkaniyete uygun olmayacağını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Harcama Yetkilisi ... temyiz dilekçesinde ilave olarak;

Tezsiz Yüksek Lisans mezunu olduğunu, 3. dereceli boş olan Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğü görevini vekaleten yürüttüğünü, her hizmetin bir bedeli olduğunu, bu nedenlerle verilen hizmeti eksiksiz yerine getirdiğini, cezai ve idari sorumluluğunu taşıdığını ve asile ödenen miktardan fazla bir ödeme almadığını, ödenen vekalet ücreti ve/veya zam ve tazminat farkları ile ilgili olarak ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesinin uygun olacağını, her türlü hukuki sorundan sorumlu olduğunu ve zamanını normal bir memurdan daha fazla işine verdiğini, tarafı için verilen tazmin hükmünün ekonomik ve psikolojik sorunlar yaşamasına yol açabilecek boyutta olduğunu, kamu için bir çok sorumluluk almışken, kamu zararına sebep olduğu düşüncesinin hakkaniyete uygun olmayacağını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede, 110 sayılı İlamın 6. maddesiyle, Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğüne vekâleten görevlendirilen ve hizmet süresi şartı tutmayan ...'ya mevzuata aykırı olarak yan ödeme, özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farkının ödenmesi suretiyle sebep olunan toplam ... TL tutarındaki kamu zararının, ilamda belirtilen sorumlulara ödettirilmesi yönünde verilen karara itiraz edilmektedir.

Sorumlunun itirazlarının, İlamda değerlendirilerek karşılandığı görülmüştür.

Bu nedenlerle, 110 sayılı İlamın 6. maddesi ile hüküm verilen kamu zararı için, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette yeni bir bilgi ve belge sunulmadığından, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş bulunan ilam hükmünün tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir. Arz olunur.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;

Gereği Görüşüldü

110 sayılı İlamın 6. Maddesi ile, Basın Yayın ve Halkla İlişkiler Müdürlüğüne vekâleten görevlendirilen ancak hizmet süresi şartı tutmayan ...'ya mevzuata aykırı olarak yan ödeme, özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farkının ödenmesi sonucunda ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 68’inci maddesinin (B) fıkrasında,

“Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011-6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a)1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b)1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c)3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl,

hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. ”,

Vekâlet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları başlıklı 86’ncı maddesinde;

“(Değişik: 30/5/1974 -KHK/12; değiştirilerek kabul: 15/5/1975 -1897/1 md.)

Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekâleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asildir.

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur ’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir.

Aynı kurumdan (...) ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekâlet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekâlet aylığı ödenir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, iner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya \ hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekâlet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler.

Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekâleten gördürülebilir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekâlet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.

Vekâlet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler başlıklı 175’inci maddesinde;

“ (Değişik: 30/5/1974 - KHK/12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 -1897/1 md.)

Bir göreve vekâleten atanan memurlara vekâlet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekalet suretiyle atananlara, Harcırah Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır.

(Ek: 4/7/2001 - KHK- 631/5 md.) Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

(Değişik: 26/6/1984 - KHK 241/9 md.) 88 inci maddeye göre ikinci görev verilen memurlara, bu görevleri karşılığında aylık ödenebilmesi için boş bir kadroya ait görevin ikinci görev olarak yürütülmesi gerekir. Bu şekilde görevlendirilenlere, görevlendirildikleri kadro derecesinin ilk kademe aylığının üçte ikisi ödenir. Ancak, sağlık grup başkanlığı, baştabip ve baştabip yardımcılığı hizmetlerinin ikinci görev olarak yürütülmesi halinde kadro şartı aranmaz ve bu hizmetleri yürütenlere almakta oldukları aylığın üçte ikisi ikinci görev aylığı olarak ödenir.

...” hükümleri yer almaktadır.

Diğer taraftan; 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 1’ inci maddesiyle 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen ek 9’uncu maddesinde;

“Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, ... mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır.

Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekâlet ettirilenlere, vekâletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekâlet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekâlet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekâlet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekâlet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.

...” denilmektedir

Yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerine göre; kurumların 3 ve 4’ üncü dereceli kadrolarına en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenler arasından atama yapılması gerekmekte olup, bu kadrolara vekâlet durumunda vekâlet aylığı verilmesi için vekilin, asilde aranan eğitim ve hizmet süresi dâhil tüm şartları taşıması gerekmektedir.

...’nın 657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinin (B) fıkrası kapsamındaki hizmet süresi 7 yıl olup, istenen 8 yıl hizmet süresi şartı tutmaması nedeniyle bu kişiye vekâletten kaynaklanan yan ödeme, özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farklarının ödenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla 110 sayılı İlamın 6. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oybirliği ile,

Karar verildiği 03.07.2019 tarih ve 46539 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.