Ulaşım Gelirleri Toplama Hesabından Kamu Zararı: Tazmin Kararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı: 2016
Daire: 7
Dosya No: 44044
Tutanak No: 45833
Tutanak Tarihi: 13.03.2019
Konu: Vergi Resmi Harç ve Diğer Gelirlerle İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Ulaşım gelirlerinin toplanması için açılan banka hesaplarından idare hesabına aktarılması gereken bazı tutarların yüklenicinin uhdesinde kalması, yüklenicinin şahsi hesaplarına aktarmalar yapması.

97 sayılı ilamın 1. maddesi ile, ... Büyükşehir Belediyesi ile ... Hizmetleri A.Ş. (...) arasında imzalanan “... Sistemlerinin Kurulması ve İşletilmesi” işi kapsamında ulaşım gelirlerinin toplanması için açılan ve idarenin kontrolünde bulunması gereken banka hesaplarından idare hesabına aktarılması gereken bazı tutarların yüklenicinin uhdesinde kalması, yüklenicinin şahsi hesaplarına aktarmalar yapması sonucunda ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan ... (Belediye Başkanı), ... (Genel Sekreter V.), ...(Genel Sekreter), ... (Genel Sekreter Yardımcısı) ile ...’nin (Ulaşım Daire Başkanı) aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

Tazminine karar verilen ... TL’nin ... TL’lik kısmının Yüklenicinin Belediye’ye bildirdiği/kabul ettiği ancak ödemediği ve bundan dolayı da sözleşme sonunda Belediye olarak alacak davası açılan tutar olduğu, (EK-1 Dava dilekçesi. ... 1 Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esasında fazlaya ilişkin haklarımız saklı tutularak ... TL’lik alacak davası açılmıştır ve bu dava ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Esasında devam etmektedir.)

Halbuki Denetçi tarafından tazminine karar verilen ... TL’nin sorgu konusu edilmediğini, dolayısıyla bu konuya ilişkin bir savunma yapılamadığını, herkesin kendisine yönelik isnadın nedeninden ve niteliğinden ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahip olduğunu; olayı, isnadın nedenini ve hukukî niteliğini bilmeyen kişinin kendisini yeterince savunamayacağının açık olduğunu, bu hususun, savunma hakkının temelini oluşturmasının genel hukuk ilkelerinden olduğunu,

Bu nedenle denetçi tarafından sorulmamış ve savunma alınmamış bir konuda tazmin kararı verilmesinin temel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil ettiğini,

Tazminine karar verilen ... TL’nin içerisinde alacak davasına konu edilen ... TL’nin de bulunduğunu, kalan ... TL’lik tutarın alacak davasına konu edilen tutarla çakışma ihtimalinin olduğunu, araştırılması gerektiğini, zira Firma ile sorun yaşamaya başlanılan ve ödemelerin aksadığı yılın 2015 olduğunu ve sorgudan da anlaşılacağı üzere ... TL’lik tutarın bu yıl içinde havuz hesaptan Firma tarafından kendi hesabına aktarılan miktar olduğunu, kalan ... TL’lik tutarın da yine Firma ile sorun yaşamaya başlanılan 2015 yılından sonra ortaya çıkan bir tutar olduğunu, dolayısıyla sorgu konusu edilen toplam ... TL’lik tutarın alacak davasına konu edilen ... TL tutarın içinde olması ve verilen tazmin tutarında mükerrerlik olması ihtimalinin mevcut olduğunu,

Söz konusu mükerrerliğin tespitinin ancak bilgisayar kayıtlarında yapılacak teknik bilirkişi incelemesi ile mümkün olabileceğini, bu konudaki bilirkişi incelemesi taleplerinin ilgili mahkeme nezdinde yürüyen davada talep edildiğini, bu haliyle verilen tazmin kararında mükerrerliğin oluşmasının ciddiyetle incelenmesi gerektiğini,

İdarece tespit edilen eksikliklerin ifası amacına matuf olmak üzere taahhütlerini yerine getirmesi hususunda yüklenici firmaya ilk andan itibaren ve defaten ihtarnameler yoluyla keyfiyetin bildirildiğini, (Ek-2) buna rağmen yüklenicinin sözleşme gereklerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin, Başkanlık Makamının ...tarih ve ... sayılı olurları ile fesih edildiğini, (Ek-3) feshin Ulaşım Daire Başkanlığından, Mali Hizmetler Daire Başkanlığına bildirilmesiyle, yüklenici firmanın kesin ve ek kesin teminat mektuplarının bankadan nakde çevirtilerek toplam ... TL teminatın Büyükşehir Belediyesince gelir kaydedildiğini, (Ek-4)

Ayrıca Yüklenici aleyhinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 84 üncü maddesi gereğince ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi için Ulaşım Dairesi Başkanlığı Toplu Taşıma Şube Müdürlüğü’nün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile ... Valiliği İ1 Mahalli İdareler Müdürlüğüne bildirilerek talepte bulunulduğunu, (EK-5) Bahse konu bu yazının 20.07.2016 tarihinde Valilik kaydına alındığını ve evrak zimmet defterinin imzalandığını, (EK-6)

Belediyece yasaklamaya ilişkin yazılan bu yazının İl Mahalli İdareler Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı yazısı ile İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne gönderildiğini, (Ek-7)

Sayıştay denetiminden çok önce Sözleşmenin feshinden hemen sonra 30.06.2016 tarihinde, İdarece yükleniciye karşı sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle ... 1 Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esasında fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak ... TL’lik alacak davası açıldığını ve bu davanın ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Esasında devam ettiğini, (Ek-1)

Tazminine karar verilen ... TL’nin, ... TL’lik kısmının, yukarıda ifade edildiği üzere, yüklenicinin, İdarenin bilgisi ve muvafakati olmadan bir hesap açarak İdareye yatırması gereken parayı kendi hesabına yatırdığını,

Yüklenici aleyhine tüm bu haksız ve hatalı uygulamalar için İdare tarafından 27.09.2017 tarihli sorgudan önce 04.08.2017 tarihinde, ... Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, Savcılık soruşturmasının ... hazırlık numarası ile devam ettiğini, (Ek-8)

Ayrıca ... TL’lik kısım için de Büyükşehir Belediyesi tarafından, yüklenici firma tarafından yapılmadığı tespit edilen ödemeler için, Sayıştay denetimi sonucu hazırlanan rapordan önce, 16/08/2017 tarihinde ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... E. Sayılı dava dosyası ile yine fazlaya ilişkin alacağın saklı kalması kaydı ile ... TL’lik alacak davası açıldığını (Ek-9)

İlama esas olayda zamanaşımına uğramış bir alacağın söz konusu olmadığını, ayrıca yargısal yollardan takip edilerek alacakla ilgili dava süreçlerinin başlatıldığını ve devam ettiğin, üzerlerine düşen yükümlülüklerin yerine getirildiğini ve zarara sebebiyet verilmediğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

İlamda sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde ilave olarak;

Ulaşım Daire Başkanlığından sorumlu olan Genel Sekreter Yardımcısı olması nedeniyle harcama yetkilisi olarak kamu zararına sebebiyet verdiği iddiasıyla savunmasının istendiğini,

5018 sayılı Kamu Malı Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 31. Maddesinde harcama yetkilisinin kimler olacağının açıkça belirtildiğini, 5018 sayılı Kanunun 31. Maddesine göre harcama yetkilisi; “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. Ancak, teşkilât yapısı ve personel durumu gibi nedenlerle harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlük bulunan idareler ile bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan idarelerce harcama yetkisi, üst yönetici veya üst yöneticinin belirleyeceği kişiler tarafından; mahalli idarelerde İçişleri Bakanlığının, diğer idarelerde ise Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yürütülebilir. “ şeklinde tarif edildiğini,

... Büyükşehir Belediye Başkanlığının 01.04.2015 tarih ve 70 sayılı imza yetkileri yönergesinin Mali İş ve İşlemlerde Birleşemeyecek Görevler başlığında (madde 15) “ Ödeme belgesi (ödeme emri ve muhasebe işlem fişi) imzalayacak harcama yetkilileri bütçe ve ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi yani birim amiri olduğundan Kurumsal sınıflandırmanın dördüncü düzeyinde yer alan birimler bütçeye ödenek tahsis edilen harcanma birimlerini bu birimlerin en üst yöneticileri de harcama yetkililerini ifade etmektedir. Dolayısıyla Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcılarına harcama yetkisinin birleştirilmesi suretiyle harcama yetkisi verilmeyecek “ denildiğini, (Ek-2)

... Büyükşehir Belediyesi Meclisinin ... tarih ve ... sayılı Kararında Ulaşım Daire Başkanlığının Yönetmeliği’nin oybirliği ile kabul edildiğini, bu Yönetmelikte daire başkanının görev yetki ve sorumluluklarının belirtildiğini, (Ek-3)

Ulaşım Dairesi Başkanlığı Yönetmeliği’nden de anlaşılacağı üzere Ulaşım Dairesi Başkanlığının (İlgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirtmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek) gibi bir sorumluluğunun bulunmadığını, Bu görev ve sorumluluğun Belediyenin başka bir Daire Başkanlığına verildiğini,

Sayıştay Başkanlığı tarafından yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesinde tereddüt oluşması nedeniyle Sayıştay Genel Kurulu’nun 14 06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararının alındığını, Sayıştay Genel Kurulunun bu kararında Üst Yönetici, Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve Muhasebe Yetkilisinin görevleri, sorumlulukları ve bunların kimler olacağının açıkça belirtildiğini,

Bu Karara göre “Belediyelerde Üst yöneticilerin mahalli idarelerde meclislere karşı sorumlu oldukları belirtilmekte ve üst yöneticiler bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler. Üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadır. “denildiğini, yine aynı Kararın muhasebe yetkilisinin gelir ve alacakları tahsil görevinin son kısmında “ .... Aynı yönetmeliğin 32. Maddesinde de idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının yükümlüleri ve sorumluları adına ilgili hesaplara kaydedilerek tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin sorumlu olduğu açıkça ifade edilmiştir. Açıklanan nedenlerle idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının takip ve tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin tek başına sorumlu olduğuna çoğunlukla karar verilmiştir.” İfade edildiğini, ayrıca Sayıştay Temyiz Kurulunun 31.01.2018 tarih ve 2018/4427 karar sayılı ilamında(Ek-4) "bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, bu görevlerin yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanıyor olması hususlarına bakılması gerekmektedir.” Denildiğini,

5018 sayılı Kanunun 31. maddesi, ... Büyükşehir Belediyesi İmza Yetkileri Yönergesi ve Sayıştay Genel Kurulun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı kararı doğrultusunda Genel Sekreter Yardımcısı olarak harcama yetkilisi olmadığının açık olduğunu, dolayısıyla Sayıştay Başkanlığının sorgu yazısında ...TL olan ancak Sayıştay 7. Dairesinin İlamında ... TL olarak karara bağlanan tutardan harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulmaması gerektiğini,

Sayıştay 7. Dairesinin ilamında ise 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 21. Maddesinde “ Büyükşehir belediyesinde hizmetlerin yürütülmesi belediye başkanı adına onun direktifi ve sorumluluğu altında mevzuat Hükümlerine belediyenin amaç ve politikalarına, stratejik planlarına ve yıllık programlarına uygun olarak Genel Sekreter ve yardımcıları tarafından sağlanır. Belediye hizmetlerinin mevzuata ve Belediye menfaatlerine uygun şekilde yürütülmesi görevi Belediye Başkanı ile birlikte Genel Sekreter ve yardımcılarına verilmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin zamanında feshedilmemesinden ve idare alacağının takibinde görevleri gereği ihmalen ve kusurlu davranmaları neticesinde oluşan Kamu zararından sorumludurlar.” Denildiğini,

Genel Sekreter Yardımcısı olarak görev ve yetkilerinin kurumca çıkarılmış olan Yetki Yönergesinde belirlendiğini, daha ziyade daire başkanlıklarının (Birimlerin) koordinasyonunu sağlamak olduğunu, birimlerde gerçekleştirilen iş ve işlemlerle ilgili icrai bir fonksiyonunun bulunmadığını,

Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığınca yüklenici firmanın ödemelerini yapmadığına dair yazısı 1. Hukuk Müşavirliğine ve Ulaşım Dairesi Başkanlığına gönderilmesinin akabinde geciktirmeksizin ...tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, (Ek-5) dolayısıyla bu süreçte de ne şahsının ne de idarenin bir kusur ya da ihmalinin söz konusu olmadığını, şayet bu süreçte herhangi bir kusur ya da ihmali varsa bunun Sayıştay İlamında açıkça belirlenmesi gerektiğini, Genel Sekreter Yardımcısı olarak üzerine düşen her sorumluluğu geciktirmeksizin yerine getirdiğini,

İdare alacağının takibinde ihmal yaptığı için kamu zararına sebebiyet verdiğinin Sayıştay ilamında belirtildiğini, Elektronik Ücret toplama sisteminin banka hareketleri üzerinden gerçekleştirilmekte olduğunu, takip ve kontrolün de ancak banka hareketlerini takip ve değerlendirmekle gerçekleştirilebileceğini, banka hareketlerinin takibi için gerekli şifrenin ise ne şahsında ne de bağlı birimdeki görevli kişi veya kişilerde bulunduğunu, Bu nedenle her hangi bir kusurunun ve ihmalinin söz konusu olamayacağını, herhangi bir kusur ve ihmalden bahsedilmek için ortada mevcut bir görevin olması gerektiğini, kaldı ki ne Sayıştay Denetim Raporunda ne de Sayıştay İlamında şahsının ihmal ve kusurunun ne olduğuna dair açık ve somut bir izahın bulunmadığını, hangi görevimi ihmal ettiğini ya da gerekli özeni göstermediğine dair net bir açıklamanın söz konusu olmadığını,

Sorumlu olduğu Ulaşım Dairesi Başkanlığı elektronik ücret toplama sisteminin teknik takip ve kontrolünü yaptığını, Ulaşım Daire Başkanlığının bu hususa dair sorumluluğunu yerine getirdiğini, defalarca bu anlamda denetim ve kontroller yapıldığını ve belgelendirildiğini, (Ek-6) mali anlamda gelirin takip ve kontrolünün ise ancak banka ve muhasebe hesapları üzerinden söz konusu olabileceğini, denetim esnasında bu yetkinin hangi personelde olduğu/verildiği hususunun araştırılması gerektiğini,

Kısacası kurum geliri olan ulaşım gelirlerinin banka hesabı üzerinden takip ve kontrol yetkisinin şahsında ve sorumlu olduğu birimde bulunmaması nedeniyle oluştuğu iddia edilen kamu zararından sorumlu tutulmaması gerektiğini, kaldı ki söz konusu banka hesabının (havuz hesabı) takip ve kontrolünü ‘genel sekreter yardımcısı’ sıfatıyla yapmasının fiilen mümkün olmadığını, dolayısıyla görevli ve yetkili olmadığı bir fiilden dolayı sorumlu tutulmasının 5018 sayılı Kanunun ruhuna ve lafzına uygun olmadığını,

Kamu görevlisinin eylem veya işlemi sonucunda oluşacak zarar için bir sebep ve sonuç ilişkisine yani illiyet bağına ihtiyaç olduğunu, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 7. maddesinin üçüncü fıkrasında: “Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür.” Hükmünün illiyet bağının aranmasını zorunlu kıldığını, kamu görevlisinin fiili ile kamu zararı arasında bir bağ kurulamıyorsa, kamu görevlisinin sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini,

Tazminine karar verilen ... TL’lik Sayıştay 7. Dairesinin ilamı incelendiğinde ise; ... ... nolu hesaptan nakit çekilen veya farklı hesaplara aktarılan tutarlara ilişkin olarak: 21.01.2011 ile ... tarihleri arasındaki tutarın ... TL olduğunu, Genel Sekreter yardımcısı olarak belediyedeki görevine 22.05.2014 tarihinde başladığını, dolayısıyla bu miktarın ... TL’lik kısmının görev aldığı dönemde, ... TL’lik kısmın da önceki dönemde yapıldığını, Ulaşım Dairesi Başkanlığının sorumluluğunun olmadığı döneme ait olduğunu, görev almadığı dönem için tazmin kararı çıkarılmasının hukuken mümkün olmadığını, kaldı ki bu miktarın ... 2. Asliye Hukuk mahkemesine açılan ... TL alacak davasının içerisinde bulunduğunu,(Ek-7)

Kartlara yapılan dolum neticesinde yüklenici uhdesinde kalan tutara ilişkin olarak; yenilenen sözleşme uyarınca vatandaş kartlarında bulunan kullanılmamış biniş tutarının yeni kartlara yüklenmesi sebebiyle tutar bilgisine ulaşılan ve halen yüklenici ... uhdesinde olan idare ulaşım geliri toplam ... TL’nin kamu zararı oluştuğuna karar verildiğini, halbuki idare olarak ...tarihinde yükleniciyle olan sözleşmenin fesih edildiğini ve teminatının irat kaydedildiğini, hemen akabinde de oluşacak kamu zararını önlemek için ... TL’nin de içerisinde olduğu ... TL tutarının alınabilmesi için ... 2. Asliye hukuk mahkemesine alacak davası açıldığını, bu konuda idare olarak üzerlerine düşen görevi yerine getirdiklerini, sözleşme feshedilip teminat irat kaydedildikten sonra kamu alacağının rızaen veya yargı yolu ile tahsil edilebileceğini, örnek olarak; ihale yoluyla kiralanan bir mülke, kiracı kira bedelini yatırmadığında sözleşmeyi feshedip teminat irat kaydedildiğinde ve alacak davası açıldığında hukuken yapılması gereken görevin yerine getirildiğini ve bu işlemde kamu zararına sebebiyet verilmemiş olunacağını, halbuki idare alacağı olan kira bedelinin kiracının üzerinde bulunduğunu, burada tazminine hükmedilen ... TL için de durumun aynı olduğunu, sözleşme feshedildikten sonra idare alacağını tahsil etmek için mahkemeye alacak davası açıldığını ve kurumun üzerine düşen görevi yerine getirerek kamu alacağını tahsil yoluna gittiğini, bu sebeple ... TL’lik tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

Yüklenici tarafından idareye ödenmeyen hakediş tutarına ilişkin olarak: 20.03.2015 tarihinden sonra yüklenici tarafından gecikmeli olarak ödemeler yapılması ve 13.09.2015- 31.12.2015 tarihleri arasındaki dönem için idarenin hak ediş tutarı olan toplam ... TL’yi de ödemediği halde sözleşme yürürlükte kalmaya devam etmesi neticesinde kamu zararının oluştuğunun belirtildiğini, 20.03.2015 tarihinden sonra yüklenicinin ödemelerde kısa süreli de olsa gecikmeli ödemesine rağmen vermiş olduğu hizmetlerde hiçbir aksaklık meydana gelmediğini, toplu taşıma hizmetinin bir yapım işi gibi düşünülmemesi gerektiğini, sözleşmenin feshedildiği günün akabinde toplu taşımanın yapılamayacağını, dolayısıyla bir kaos ortamının oluşacağını, kamu hizmetlerinin aksayacağını ve halkın mağduriyetine, kurumun ve devletin halk nezdinde itibar kaybına sebep olacağını, Sözleşmede ödeme süresinin 20 gün geçmesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin hüküm altına alınmasına rağmen bu sebeplerden ötürü, ödemeler birkaç gün geçmesine rağmen kamunun işlerinin aksamaması için bu hükmün uygulanamadığını, ancak 13.09.2015-31.12.2015 tarihleri arasındaki dönemde yüklenici tarafından bir ödeme yapılmadığından firma ile gerek şifahi, gerekse yazılı olarak uyarılarda bulunularak ödemenin yapılmasının bildirildiğini, bu süre zarfında da firma tarafından toplu taşıma hizmetinin aksamadan yerine getirildiğini, kamu alacağının tahsilatının rızaen yada yargı yoluyla yapıldığını, yargı yolu ile alacağın tahsil edilmesinin, zaman aşımı olmadığı takdirde her zaman mümkün olduğunu, İdare olarak bu süre zarfında alacağın rızaen yapılması yoluna gidildiğini, ancak yüklenicinin üzerinde kalan ... TL’yi ödememeye devam etmesi üzerine toplu taşıma hizmetlerini de aksatmamak için 9 günlük bayram tatil süresi beklenilerek, bayram tatilinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesine göre süratli bir şekilde işin ihale edildiğini, Sözleşme feshedilerek teminatın irat kaydedildiğini ve ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esasında fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak ... TL’lik alacak davası açıldığını, bu davanın ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Esasında devam ettiğini, Yüklenicinin ödememesi sebebiyle üzerinde kalan ... TL’nin sözleşme gereği ...’inin firmanın, %92 sinin ise idarenin alacağı olduğunu, Yüklenicinin ... TL tutarındaki toplu taşımacılık hizmetini yerine getirmesinden dolayı idare alacağının ( ...*0.92) Sayıştay İlamında belirtilenin aksine ... TL’nin değil ... TL olduğunu,

... ...nolu hesaptan … Bankası ... nolu hesabına yapılan EFT ile ... ...Nolu hesaptan ... ...nolu hesaba yapılan havaleye ilişkin olarak; Sayıştay ilamında yukarıda bahsedilen hesaplardan yüklenicinin kendisine ait hesaplara ... TL aktarmasından dolayı bu miktarın tazminine karar verildiğini, yukarıda da izah edildiği üzere bu tutarın alacak davasına konu edilen ... TL ile çakışma ihtimalinin çok yüksek olduğunu, çakışma olup olmadığının iyice araştırılması gerektiğini, zira Firma ile sorun yaşamaya başlanılan ve ödemelerin aksadığı yılın 2015 olduğunu ve sorgudan da anlaşılacağı üzere ... TL’lik tutarın, bu yıl içinde havuz hesaptan Firma tarafından kendi hesabına aktarıldığını, dolayısıyla sorgu konusu edilen toplam ... TL’lik tutarın alacak davasına konu edilen ... TL tutarın içinde olması sebebiyle verilen tazmin tutarında mükerrerlik olması ihtimalinin mevcut olduğunu, bu tutarda ulaşım hizmeti yüklenici tarafından yerine getirildiğinden %92 sinin belediyenin, ... sinin ise yüklenicinin hak ettiği tutar olduğunu, dolayısıyla mükerrerlik olmasa bile bu miktarın (... * 0.92 ) ... TL olduğunu,

Belediye tarafından ... TL’nin de içerisinde olduğu, yüklenici firma tarafından yapılmadığı tespit edilen ödemeler için, Sayıştay denetimi sonucu hazırlanan rapordan önce, 16/08/2017 tarihinde ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... E. sayılı dava dosyası ile fazlaya ilişkin alacağın saklı kalması kaydı ile ... TL’lik alacak davası açıldığını, (Ek-8)

Konuyla ilgili Sayıştay Savcısı görüşünde “ Konunun adli yargıya intikal ettirilmiş olması, idare alacağının, tahsiline ilişkin dava açıldığı anlaşıldığından, adli yargı sonuçlanıncaya değin hüküm dışı kararı verilmesi uygun olur." denildiğini, Sayıştay denetçisinin görüşünde ise “Yukarıda yapılan savunmalar doğrultusunda İdarenin Yükleniciden olan alacağını dava yolu ile takip etmesi ve bunun yanı sıra havuz hesaptan usulsüz para aktarılması ile ilgili Yüklenici hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunması nedeniyle tarafımıza denecek kalmamıştır." Denildiğini, dolayısıyla hem Sayıştay savcısı, hem de Sayıştay denetçisi tarafından tazmine karar verilen konunun yargıya taşınması sonucu idarenin görevini yerine getirdiğinin belirtildiğini,

Benzer konularla ilgili Sayıştay Temyiz Kurulu kararlarının bulunduğunu, Sayıştay Temyiz Kurulunun 25.10.2016 tarihinde Sözleşme gereğince tahsil edilmesi gereken yıllık hasılat payının tahsil edilmemesi sebebiyle vermiş olduğu kararda “sonuç olarak, ilama esas olayda zamanaşımına uğramış bir alacak söz konusu olmadığı da dikkate alındığında yargısal yollardan takip edilen alacakla ilgili olarak sorumluların mesuliyetlerini yerine getirmesiyle kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından 6085 sayılı Sayıştay kanununun 55 inci maddesinin 7 inci fıkrası uyarınca 50 sayılı ilamın 8. Maddesi ile verilen ... TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik ) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE “ denildiğini, (Ek-9) Yine Sayıştay Temyiz kurulunun 03.03.2015 tarihinde vermiş olduğu kararda “... Kaldı ki, yukarıda açıkça görüleceği konuyla ilgili gerekli başvurular yapılarak dava süreçleri başlatılmış olduğu dikkate alındığında sorumluların üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdikleri anlaşılmaktadır. Bu itibarla dilekçilerin iddialarının kabul edilerek 32 sayılı ilamın 1. Maddesiyle verilen .. TL nin tazminine ilişkin hükmün kaldırılmasına karar verildiği “ denildiğini, (Ek-10) Temyiz Kurulunun bu ve benzer kararlarında zamanaşımına uğramış bir alacak söz konusu olmadığında yargısal yollara başvurularak alacağın tahsili yoluna gidilmesi halinde sorumluların mesuliyetini yerine getirdiği dolayısıyla kamu zararına sebebiyet vermediklerine ve tazmin hükümlerinin kalkması gerektiğine hükmettiğini, İlama esas olayda zamanaşımına uğramış bir alacağın söz konusu olmadığını,

Dolayısıyla yargı yoluyla alacağın tahsili cihetine gidildiğinden kamu zararının oluşmadığının aşikar olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

İlamda sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde ilave olarak;

Bahse konu ilamda sorumluluklar belirlenirken görevde bulunulan dönemlerin ayrı ayrı hesaplanmadığını, sadece 10.02.2015-22.05.2015 tarihleri arasında genel sekreterlik kadrosuna vekalet ettiğini; ancak ilamda toplam kamu zararından sorumlu tutulduğunu, tazmine konu hususla ilgili hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını, sorumluluğu söz konusu olacaksa da vekalet görevi yaptığı tarihler arasını kapsaması gerektiğinin belirtmiştir.

İlamda sorumlu tutulan ... ek temyiz dilekçesinde ilave olarak;

... Büyükşehir Belediye Meclisinin ... tarih ve ... sayılı kararında Ulaşım Daire Başkanlığının Yönetmeliği‘nin oybirliği ile kabul edildiğini, bu Yönetmelikte Ulaşım Daire Başkanının görev, yetki ve sorumluluklarının belirtildiğini, (Ek-1)

Ulaşım Dairesi Başkanlığı Yönetmeliği’nden de anlaşılacağı üzere Ulaşım Dairesi Başkanlığı’nın ( İlgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirtmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek) gibi bir sorumluluğunun bulunmadığını, bu görev ve sorumlulukların Mali Hizmetler Daire Başkanlığına ait olduğunu, ( EK-2)

Sayıştay Başkanlığı tarafından yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesinde tereddüt oluşması nedeniyle Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı kararının alındığını, Sayıştay Genel Kurulunun bu kararında Üst Yönetici, Harcama yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlisi ve Muhasebe Yetkilisinin görevleri, sorumlulukları ve bunların kimler olacağının açıkça belirtildiğini,

Bu karara göre muhasebe yetkilisinin gelir ve alacakları tahsil görevinin son kısmında “ .... Aynı yönetmeliğin 32. Maddesinde de idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının yükümlüleri ve sorumluları adına ilgili hesaplara kaydedilerek tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin sorumlu olduğu açıkça ifade edilmiştir. Açıklanan nedenlerle idarelerce ilgili kanunlarına göre tarh ve tahakkuk ettirilerek tahsil edilebilir hale gelmiş kamu gelir ve alacaklarının takip ve tahsil edilmesinden muhasebe yetkilisinin tek başına sorumlu olduğuna çoğunlukla karar verilmiştir.” Denildiğini, (Ek-3)

... Sistemlerinin Kurulması Ve İşletilmesi Sözleşmesi kapsamında açılan havuz hesabı ve bu hesaplardan yapılacak hakediş ödemeleri ve hesaplaşmaların muhasebe tekniği açısından işleyişini düzenleyen protokolün 28.03.2011 tarihinde düzenlendiğini, bu protokolün 1. Maddesinin xii bendinde ve 2. Maddesinin iv bendinde “... bu hesabın internet üzerinden incelenebilmesi için İDARE’ye iş bu protokolün imzasını takip eden 5 iş gününde gerekli şifreleri verecektir.” Denildiğini, aynı protokolün C kısmında ise işlemlerin nasıl muhasebeleştirilmesi gerektiğinin düzenlendiğini,

... ‘in işletilmesinde Ulaşım Daire Başkanlığının sorumluluğunun toplu taşımanın akıllı durakların validatörlerin teknik takibini yapmak ve sistemi problemsiz işletmek olduğunu, banka hareketlerini ve hak ediş ödemelerini takip etmenin ise Mali Hizmetler Daire Başkanlığının yetki ve sorumluluğunda bulunduğunu, bu nedenle protokol gereği hesapların takibi için firma tarafından verilmesi gereken şifrelerin Sözleşmenin yapıldığı ve Protokolün düzenlendiği dönemde bu işle görevli olan Belediye Başkan yardımcısı ... ‘in ve Destek Hizmetleri Müdürü ...’nin savunmalarından da anlaşılacağı üzere mali hizmetler müdürlüğünde görevli olan kişi veya kişilere verildiğini,

Bu konuyla ilgili şifrelerin kime verildiğinin yüklenici firmanın 06.04.2011 tarihli ve 2660035 sayılı yazısında belirtildiğini, ( Ek-4) banka hareketlerinin bu birim tarafından denetlendiği için Sayıştay Başkanlığının sorgu yazısında ...TL olan ancak Sayıştay 7. Dairesinin İlamında ... TL olarak karara bağlanan tutardan şahsının sorumlu tutulmaması gerektiğini,

Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığınca yüklenici firmanın ödemelerini yapmadığına dair yazının Daire Başkanlığına gönderilmesi akabinde, geciktirilmeksizin ...tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, (Ek-5) dolayısıyla bu süreçte ne şahsının ne de idarenin bir kusurunun ya da ihmalinin söz konusu olmadığını, Ulaşım Dairesi Başkanı olarak üzerine düşen her sorumluluğu geciktirmeksizin yerine getirdiğini,

Görevli olduğu Ulaşım Dairesi Başkanlığı elektronik ücret toplama sisteminin teknik takip ve kontrolünü yaptığını, Ulaşım Daire Başkanlığının bu hususa dair sorumluluğunu yerine getirdiğini, defalarca bu anlamda denetim ve kontroller yapıldığını ve belgelendirildiğini, (Ek-6) mali anlamda gelirin takip ve kontrolünün ise ancak banka ve muhasebe hesapları üzerinden söz konusu olabileceğini, denetim esnasında bu yetkinin hangi personelde olduğu/verildiği hususunun araştırılması gerektiğini,

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede ilamın 1. maddesiyle verilen; ... Büyükşehir Belediyesi ile ... Teknoloji Hizmetleri A.Ş. (...) arasında imzalanan “... Sistemlerinin Kurulması ve İşletilmesi” işi kapsamında ulaşım gelirlerinin toplanması için açılan ve idarenin kontrolünde bulunması gereken banka hesaplarından idare hesabına aktarılması gereken bazı tutarların yüklenicinin uhdesinde kalması, yüklenicinin şahsi hesaplarına aktarmalar yapılması ve bu banka hesapları vesilesiyle yüklenicinin promosyon ödemesi temin etmesi suretiyle oluşan ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki karara itiraz edilmektedir.

Sorumlunun gönderdiği dilekçe ve eklerinin incelenmesi sonucunda;

-Tazminine karar verilen ... TL’nin ... TL’lik kısmının denetçi tarafından sorgu konusu edilmemesi ve dolayısıyla bu tutara ilişkin savunma hakkını kullanamamış olduğunu,

-... TL’lik tutarının alacak davasına konu olduğu ve kalan ... TL tutarın alacak davasına konu olan tutarla çakışma ihtimali olduğu, diğer bir ifadeyle tazmin kararının hesabında mükerrerlik olma ihtimalinin bulunduğunu,

İdare alacağının tam olarak bilirkişiler marifetiyle tespit edilip tahsil edilebilmesi için hem ... 1’nci Asliye Hukuk Mahkemesinde ... Esas numarasıyla, hem de ... 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesinde ... Esas numarasıyla alacak davası açılarak kamu alacağının zamanaşımına uğramadan tahsil edilmeye çalışıldığını,

-Yüklenici aleyhine ... Cumhuriyet Başsavcılığına ... sayılı hazırlık soruşturmasıyla devam eden suç duyurusunda bulunulduğunu,

İlama esas olayda zaman aşımına uğramış bir alacağın da bulunmadığını,
İleri sürerek,

Dilekçe ekine bir takım kanıtlayıcı belgeler ekleyerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Diğer taraftan sorumlunun yargılamanın iadesi talebini içeren dilekçesinin de, 7. Daire Başkanlığına intikal ettiği ve bu konuda Ek Rapor düzenlendiği görülmüştür.

Sorumlunun ileri sürdüğü gerekçeler yönüyle, ayrıca dilekçe eki belgelerin incelenmesinin temyize konu olmamasından dolayı, dosyanın yargılamanın iadesi kapsamında değerlendirilmesi halinde, dosyanın Dairesine Tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Üst yönetici ... ek temyiz dilekçesinde farklı olarak;

Temyiz dilekçesinde belirtilen hususlara ek olarak aşağıdaki açıklamaları yapma zorunluluğunun doğduğunu,

Sayıştay ilamında 13.09.2015 - 31.12.2015 tarihleri arasındaki dönem için Belediyeye ait pay olarak tespit edilen ... TL için tazmin kararı verildiğini, ancak İdarenin, Yüklenici ile imzalanan 04.06.2010 tarihli İhale Sözleşmesinin 11. Maddesindeki 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesine istinaden Yüklenici aleyhine 04.09.2015 - 30.10.2015 dönemi için ulaşım geliri olarak ... TL miktarlı ... tarih ve ... sayılı icra gönderdiğini, (EK-1)

Bu icra ihbarnamesine karşı yüklenicinin açtığı iptal davasında ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı ile “...her ne kadar Sözleşmede 6183 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş ise de Sözleşmeden doğan alacakların adli yargıda açılacak dava ile takibi gerekir...” diyerek işlemin iptaline karar verildiğini, (EK-2) kararın Danıştay’da temyiz edildiğini ancak henüz sonuçlanmadığını, (EK-3)

İdarenin ayrıca Yüklenici aleyhine Ocak 2015 - Ekim 2015 dönemi için Sözleşme/kira geliri olarak ... TL miktarlı ... tarih ve ... sayılı icra gönderdiğini, (EK-4) fakat ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararı ile “...her ne kadar Sözleşmede 6183 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş ise de Sözleşmeden doğan alacakların adli yargıda açılacak dava ile takibi gerekir...” Yüklenicinin bu ihbarnamenin iptali için açtığı davada da işlemin iptaline karar verildiğini, (EK-5) bu kararın da Danıştay’da temyiz edildiğini ancak henüz sonuçlanmadığını, (EK-6)

Tüm bu gelişmeler üzerine Üst Yönetici olarak açtığı Kurum içi incelemede memurların icra takibini de yaptıklarının görüldüğünü, bu hususun denetçinin gözünden kaçtığını, işlemlerinin yılının, yüklenicinin Belediye payını ödememeye başladığı 2015 yılında yapıldığını, yani gecikilmediğini, işlem yapıldığını ve konunun atlanmadığını,

Temyiz dilekçesinde ayrıntılı açıklandığı ve belgelendirildiği gibi İdare tespit edilen eksikliklerin ifası amacına matuf olmak üzere taahhütlerini yerine getirmesi hususunda yüklenici firmaya ilk andan itibaren ve defaten ihtarnameler yoluyla keyfiyetini bildirdiğini, sonuçta düzeltilmeyince Sayıştay denetimi ortada yokken 1 (bir) yıl öncesinde sözleşmenin Başkanlık Makamının ...tarih ve 1739 sayılı olurları ile fesih edildiğini, yüklenici firmanın kesin ve ek kesin teminat mektuplarının bankadan nakde çevrilerek toplam ... TL teminatın Büyükşehir Belediyesince gelir kaydedildiğini, Yüklenici aleyhinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 84 üncü maddesi gereğince ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi için ... Valiliği İl Mahalli İdareler Müdürlüğüne bildirilerek talepte bulunulduğunu, ( ... tarih ve 842 sayılı yazımız ve Valilikten ... tarih ve E.... sayılı yazı ile İçişleri Bakanlığına yazıldı)

Sayıştay’ın bu konuyu, rutin denetlemesinde 2017 yılında incelediğini, İdarenin Sayıştay’ın denetlemesinden 1 (bir) yıl önce kamunun alacağının takipçisi ve davacısı olduğunu ve görevini yerine getirdiğini, yani Sayıştay’ın denetimine kadar konunun ihmal edilmediğini ve bu konu denetlenmeye başlanılmadan adım atıldığını,

İlama esas olayda zamanaşımına uğramış bir alacağın da söz konusu olmadığını, ayrıca yargısal yollardan takip ederek alacakla ilgili dava süreçlerinin başlatıldığını ve devam ettiğini, bu nedenlerle üzerlerine düşen yükümlülüklerin yerine getirildiğini ve zarara sebebiyet vermediklerini,

Sözleşmede belirtilen havuz hesabının neden Yüklenici adına açıldığına gelince; hem İhale Şartnamesinde hem de İhale Sözleşmesinde ihale konusu işin “... Belediyesi hizmet alanı dahilinde hali hazırda çalışan Belediye Otobüsleri ve Özel Halk Otobüsleri (toplam yaklaşık 70 adet) ve daha sonra sisteme eklenebilecek diğer toplu taşıma araçları, elektrik, su, doğalgaz, parkmetre, müze, stadyum, konser girişleri, turizm tesisleri vb. için ücret toplama sistemi kurabilmek amacıyla ... Sistemlerinin kurulması ve işletilmesi işi” olarak tanımlandığını, burada ülkemizdeki ileri hizmet sunumu çalışmalarına gidişin amaçlandığını,

Fakat Belediye hizmetleri dışında ve Belediye ile de ilgisi olmayan hizmetler ile ayrıca başka kamu ve özele ait iş ve işlemlerde de kullanılabilmesinin planlandığı bu sistemde, Belediyenin bu iş için personel ve diğer imkanları oluşturma ile diğer kurumların kendi mevzuatlarının güçlüğü nedeniyle havuz hesabın Yüklenici adına olması imkanının tanındığını, bunun yanı sıra 2010 yılındaki zamanlarda yüklenici firmanın teknolojisinin kopyalanması çekincesinin bulunduğunu,

Daha önce aynı şekilde ..., ... ve ... Belediyelerinin de bu şekilde hesap açtıklarını, ... Belediyesinin aynı uygulamayı halen devam ettirdiğini ve diğer belediyelerin de değişik varyasyonlarla sürdürdüğünü, ..., ..., ..., ... Belediyelerinin teleferik gelirlerinin yüklenici hesabına yattığını,

Belediyenin bahse konu sözleşmenin imzalandığı 2010 yılından 20.03.2015 tarihine kadar, bu sözleşmeden kaynaklı gelirleri takip ve tahsil ettiğini, bu durumun Sayıştay denetçisinin raporunda da kabul edildiğini, ayrıca belediyenin işe ait gerekli kontrol ve denetimleri rutin olarak yaptığını, Şirketin sözleşmeye aykırı davranarak ödeme yapmamaya başladığı 2015 yılı başında, durumun belediyece tespit edildiğini ve aşağıda belirtilen sürecin işletildiğini, Belediye’nin ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı yazılarla kurum alacağını talep ettiğini (EK-7) ve ... tarih ve ... sayılı ulaşım gelirleri icra işlemi (EK- 1) ile ... tarih ve ... sayılı kira geliri icra işlemi yapıldığını, (EK-4)

Yüklenici Şirketin ... tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı yazıları ile karşı iddiada bulunduğunu, (EK-8) tarihlerine göre bu karşılıklı bildirimleri arz etme sebebinin kamunun alacağının savsatılmadan takip edildiğinin gözler önüne serilmesinin amaçlandığını,

Belediye yetkilileri ile Şirket arasında tüm bu süreçte ayrıca şifahi görüşmeler ve toplantılar yapıldığını, sürekli Sözleşmenin ifası için uğraş verildiğini,

İlamda idare hesabına aktarmada gecikme halinde 20 gün içinde sözleşmenin feshinin gerektiği belirtilerek idarenin üzerine düşeni yapmadığının yazıldığını, halbuki toplu taşıma belediye için 5393 sayılı Belediye Yasası’nın 14. Maddesindeki kanuni görevi olduğunu, Sözleşmeyi feshetmeden sözleşmenin ifasını temin etmeye çalışmanın bu kanuni göreve daha uygun bir davranış olduğunu, bir anda toplu taşıma hizmetini askıya almanın imkanının bulunmadığını, önce sözleşmenin ifasına gayret edildiğini, pratiğe yansıyan sonuç alamayınca sözleşmeyi feshetmeye karar verirken toplu taşımadaki kanuni yükümlülüğün ve idari sonuçların da gözetilerek birimlere yeni akıllı kart uygulaması ihalesinin hazırlığının yaptırıldığını ve geçiş sürecinde kurulan 20 kişilik ekiple, hatta bir bayram tatilinin sağladığı zamanı da kullanıp feshi gerçekleştirerek ulaşım hizmetlerinin aksatılmadan toplu taşımanın devam ettirildiğini, bu uygulamada vatandaşın “Takkart” ındaki tek bir yolculuk hakkının dahi kaybolmadığını, yani eş zamanlı olarak Sözleşmenin feshi, Yüklenicinin validatörlerine ve bütün mal varlıklarına ihtiyati tedbir konulması ve ulaşım hizmetlerinin aksatılmadan yapılmasının gerçekleştirildiğini,

Sonuçta belediyenin Sayıştay’ın sorgusu ve buna bağlı baskı ve çekinme durumu olmadan ulaşım hizmetini aksatmayacak şekilde hazırlanarak Sözleşmeyi feshettiğini ve belediyenin alacağının dava ve takip etmede de yapılacak her hukuki adımın yerine getirildiğini,

Hatta Yükleniciye karşı 30.6.2016 tarihinde ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esasında açılan davada, Yüklenicinin Türkiye’deki bütün banka hesapları ile Sözleşme kapsamında kullanılan cihazlar ile diğer sistem bileşeni vasfına haiz eşyalara ilişkin engelleme ve müdahalelere karşı ihtiyati tedbir konulduğunu,(EK-9)

Ancak bu kararın, bu davaya konu teşkil etmeyen kısımlarının mahkemece kaldırılmasına ... Bölge Adliye Mahkemesi’nde itiraz edildiğinde bu davaya konu teşkil edenler kalmakla beraber diğerlerinin kaldırıldığını,(EK-10) (EK-11)

Belediyenin hukuk düzeni içerisinde bunun dışında başvurabileceği hukuki yolların ve yaptırımların mevcut olmadığını, yani Belediyenin yükleniciye karşı fiili bir yaptırım uygulaması, ihkak-ı hak gibi hukuki olmayan bir fiilin içinde olabilmesinin mümkün olmadığını, buna ilaveten İdarenin alacağı karara bağlı olarak şirketin mal varlığına el koyma veya şirketin yetkililerine kolluk kuvvetleri marifetiyle müeyyideler uygulayabilme imkanının da bulunmadığını,

5018 sayılı Kanunun 7. Maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması, şeklinde tanımlandığını,

5018 sayılı Kanunun 11. Maddesinde "Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler bu sorumluluklarının gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler" denilmek suretiyle, üst yöneticilerin sorumluluklarının gereklerini, harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirecekleri belirtilmiş ve mahalli idarelerde Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden meclislerine karşı sorumlu olduklarının hükme bağlandığını, bu bağlamda, verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğunun bulunmadığını,

Adı geçen işle ilgili olarak 7. Dairenin söz konusu ilamının 1. Maddesiyle verilen tazmin hükmünde, üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulduğunu, hangi eylemimin sorumluluk gerektirdiği açıklanmadan sorumlu tutulmasının doğru olmadığını, nitekim sorumluluk halleriyle ilgili 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında üst yöneticilerin özel durumlarda ve istisnai olarak sorumlu tutulabileceğinin belirtildiğini,

5393 sayılı Kanununun 38-f maddesinde, belediye başkanının görevlerinden birisinin de belediyenin gelir ve alacaklarını takip etmek olarak tespit edildiğini, çeşitli Temyiz Kurulu Kararlarında (41650 Tutanak nolu) açıklandığı üzere belediye başkanlarının bu konudaki sorumluluklarının idari olduğunu, gerek belediyenin ilgili birimlerini oluşturma, gerekse de idari-adli yönden takip hususlarında, belediye başkanının üzerine düşen tüm vecibelerin yerine getirildiğini,

Sözleşme ve Havuz Hesap İşleyişi, Hakediş Ödemeleri ve Hesaplaşma Tekniği Hakkında Protokolde imzası olduğu için sorumlu tutulduğunu, Belediye Başkanı olarak adı geçen belgeleri imzalamasının, belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olması nedeniyle doğal olduğunu, bu belgelerin salt kamu zararı nedeni olmasının düşünülemeyeceğini, çünkü içeriğinde böyle yorumlanacak bir düzenleme ya da hükmün bulunmadığını, Sözleşme ve Protokolün uygulanmasında hukuka aykırı bir davranış kamu zararına neden olmuşsa da Belediye Başkanın bu süreçte fiili bir görevinin bulunmadığını,

İlamda, ihale dokümanında belirtilen idare hesabına aktarım yapılırken gecikme olması durumunda, 20 gün içinde sözleşmenin feshinin gerektiğinin altının çizildiğini, idarenin bu hususta üzerine düşeni yapmadığının vurgulandığını, her şeyden önce ... ilinin büyük şehir kapsamına alınmasıyla, sözleşme kapsamının genişlediğini ve bu durumun yüklenici ile anlaşmazlıklara neden olduğunu, yukarda da izah edildiği üzere bu anlaşmazlıkların yükleniciyle uyuşarak çözülmeye çalışıldığını, belediye hizmetlerinin genel olarak 7 gün 24 saat süren ve belde sakinleriyle doğrudan ilgili hizmetler olduğunu, 5393 sayılı Belediye Yasasının 14. Maddesinde toplu taşımanın Belediyenin kanuni görevlerinden birisi olarak belirtildiğini, söz konusu işin bu kapsamda olduğunu, bir anda ulaşım hizmetini askıya alma imkânının olmadığını, İdare gelirinde azalma tespit edildikten sonra bunun ispatlanmasının da zaman aldığını, bu nedenlerle sözleşmenin feshinde idareye yüklenebilecek bir kusur bulunmadığını, ayrıca belediyenin bu nedenle zarara uğramaması için gereken yasal işlemlerin başlatıldığını, bu süreçte Belediye Başkanının bir görevinin de ihmalinin de bulunmadığını, süreçte görevli olanlara aksi yönde verdiği bir talimatının da bulunmadığını, görevliler tarafından yerine getirilmesi istenen taleplerin geciktirmeksizin yerine getirdiğini, bu süreçte kasıt, kusur ya da ihmalinin bulunmadığını, buna göre de ilama konu uygulamadaki kamu zararı (eğer oluşmuşsa) ile bir illiyet bağı kurulamayacağından, sorumluluğa üst yönetici sıfatıyla Belediye Başkanının dâhil edilmesinin de mümkün olmadığını,

Sonuç Olarak: 97 nolu ilamın 1. Maddesiyle verilen tazmin hükmünde Belediye Başkanının sorumlu tutulmasının mevzuata uygun olmadığını, sorgu konusu yapılmadığı için savunma yapılamayan hususlarda tazmin hükmü verilmesinin de yargılama usulüne uygun olmadığını, İdare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin beş yıl süreyle sorunsuz yürüdüğünü, ... ilinin büyükşehir olmasıyla birlikte sözleşmenin kapsamında yükleniciyle uyuşmazlıklar yaşandığını, yüklenicinin vecibelerini yerine getirmemesi üzerine idarenin sözleşmeyi feshederek yasal yoldan hakkını aramak için yapması gerekenleri ifa ettiğini, Belediyenin zamanaşımına uğramış bir alacağının bulunmadığını, Sayıştay ilamında net olarak tespit edilen bir kamu zararı olmadığı gibi, belediye görevlilerine yüklenebilecek kasıt, kusur ya da ihmali bir davranışın da bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Üst yönetici ...’nun ek temyiz dilekçesi için Başsavcılık Mütalaası

“... Büyükşehir Belediyesi 2016 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 30.04.2018 tarih ve 97 sayılı İlamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan, Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ...’nun ilgi yazınız ekinde gönderilen ek temyiz dilekçesi ve ekleri incelenmiştir.

Dilekçede ilamın 1.maddesiyle verilen; ... Büyükşehir Belediyesi ile ... Teknoloji Hizmetleri A.Ş. (...) arasında imzalanan “... Sistemlerinin Kurulması ve İşletilmesi” işi kapsamında ulaşım gelirlerinin toplanması için açılan ve idarenin kontrolünde bulunması gereken banka hesaplarından idare hesabına aktarılması gereken bazı tutarların yüklenicinin uhdesinde kalması, yüklenicinin şahsi hesaplarına aktarmalar yapılması ve bu banka hesapları vesilesiyle yüklenicinin promosyon ödemesi temin etmesi suretiyle oluşan ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki karara itiraz edilmektedir.

Sorumlu, gönderdiği ek dilekçe ile özetle;

-97 sıra nolu ilamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünde Belediye Başkanının sorumlu tutulmasının mevzuata uygun olmadığını,

-Sorgu konusu yapılmadığı için savunma yapılamayan hususlarda tazmin hükmü verilmesinin yargılama usulüne uygun olmadığını,

-İdare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin beş yıl süreyle sorunsuz yürüdüğünü, ... İlinin büyükşehir olmasıyla birlikte sözleşmenin kapsamında yükleniciyle uyuşmazlıklar yaşanmış, yüklenicinin vecibelerini yerine getirmemesi üzerine idare sözleşmeyi feshederek yasal yoldan hakkını aramak için yapması gerekenleri ifa ettiğini, yasal sürecin devam ettiğini,

-Belediyenin, zamanaşımına uğramış olmaktan kaynaklanan bir alacak kaybının bulunmadığını,

-Sayıştay ilamında net olarak tespit edilen bir kamu zararı olmadığı gibi, belediye görevlilerine yüklenebilecek kasıt, kusur ya da ihmali bir davranışın da bulunmadığını,

İleri sürerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sorumlunun ileri sürdüğü gerekçeler yönüyle ve konunun adlı yargıya intikal ettirilmiş olması nazarı dikkate alınarak, adli süreç sonuçlanıncaya değin, söz konusu hesap ve işlemlerin hüküm dışı bırakılmasının uygun olacağı kanaatiyle, ilam hükmünün bozulması yönünde karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve Belediye Başkanı ..., Genel Sekreter ..., ..., Genel Sekreter Yardımcısı ..., Ulaşım Daire Başkanı ..., Kurum Avukatı ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Sorumluluk yönünden inceleme;

İlamda üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı ... ek temyiz dilekçesinde; 5018 sayılı Kanunun 11. Maddesine atıf yaparak üst yöneticilerin sorumluluklarının gereklerini, harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirdiklerini ve mahalli idarelerde Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden meclislerine karşı sorumlu olduklarını belirtmiştir. Bu bağlamda, verdiği karar ve talimatların, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğunun idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğunun bulunmadığını ifade etmiştir.

Sorumlulardan Ulaşım Daire Başkanlığından sorumlu Genel Sekreter Yardımcısı ... ile Ulaşım Daire Başkanı ... temyiz dilekçelerinde; Ulaşım Daire Başkanlığının sorumluluğunun toplu taşımanın akıllı durakların validatörlerin teknik takibini yapmak ve sistemi problemsiz işletmek olduğunu, banka hareketlerini ve hak ediş ödemelerini takip etmenin ise Mali Hizmetler Daire Başkanlığının yetki ve sorumluluğunda bulunduğunu, bu nedenle protokol gereği hesapların takibi için firma tarafından verilmesi gereken şifrelerin mali hizmetler müdürlüğünde görevli olan kişi veya kişilere verildiğini, Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığınca yüklenici firmanın ödemelerini yapmadığına dair yazının Daire Başkanlığına gönderilmesi akabinde, geciktirilmeksizin ...tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, ... ...nolu hesaptan nakit çekilen veya farklı hesaplara aktarılan tutarlara ilişkin olarak: 21.01.2011 ile ... tarihleri arasındaki tutarın ... TL olduğunu, Genel Sekreter yardımcısı olarak belediyedeki görevine 22.05.2014 tarihinde başladığını, Ulaşım Daire Başkanı ... de aynı şekilde 2014 yılının Nisan ayı içinde görevine başladığını, dolayısıyla bu miktarın ... TL’lik kısmının görev aldığı dönemde, ... TL’lik kısmın da önceki dönemde yapıldığını belirterek oluşan kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerektiğini belirtmişlerdir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanun’un 71. maddesinde kamu zararı;

“Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanuna hakim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanunla kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya en azından bir ihmalin varlığı gerekmektedir.

Söz konusu olayda kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan bir sebeple kamu kaynağında bir azalmaya neden olunduğu açıktır. Yukarıdaki mevzuat hükümlerine göre kamu görevlilerinin mali sorumluluğuna hükmedilebilmesi için illiyet bağının kurulması gerekmektedir. Sorumluların hangi işlemlerinin kamu zararına sebep olduğu açıkça belirlenmelidir. Bu bağlamda, sorumluların görev alanı ve görev süreleri ile ilgili iddiaları da dikkate alınarak sorumlulukların yeniden tespit edilmesi gerekmektedir.

Bunun yanında, İlamda, belediyenin gelir ve alacaklarını tahakkuk, takip ve tahsil etmekle yükümlü bulunan Mali Hizmetler Daire Başkanlığındaki görevlilerin oluşan kamu zararında sorumlu tutulmadığı görülmüştür.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu genel mali yapıyı sistemleştirirken 60/e maddesi ile gelirlerin mali hizmetler birimi tarafından ilgili mevzuatı çerçevesinde tahakkuk ettirileceğini, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürüteceğini, hükme bağlamıştır. Bu hükme göre tahakkuk ve tahsil aşamalarında mali hizmetler biriminin genel olarak sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Mezkur Kanunun “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38’inci maddesinde; “Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur” denilmiştir.

Aynı Kanun’un “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinin e bendinde;

Kamu zararının belirlenmesinde;

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

Esas alınır.” hükmü yer almaktadır.

Somut olayda; toplu ulaşım hizmeti işine ilişkin açılan havuz hesabının internet üzerinden kontrolünün gerçekleştirilmesi için kullanıcı bilgilerinin ve şifrelerin mali hizmetler birimindeki görevlilere verileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda mali hizmetler birimindeki görevlilerin sorumluğunun araştırılarak, varsa sorumluluğa dahil edilmesi gerekmektedir.

Esas yönünden inceleme;

... Büyükşehir Belediyesi tarafından 04.05.2010 tarihinde Toplu Taşıma Elektronik Ücret Toplama ve Araç Takip Sistemi ihalesi yapılmıştır. İdari Şartnameye göre söz konusu ihale, ... Sistemlerinin Kurulması ve İşletilmesi işi ile 10 (on) yıl süreli kiralamadan oluşmaktadır.

Şartnamenin “İhalenin Konusu” başlıklı 1’inci maddesi ile; yüklenicinin bu ihale kapsamındaki Akıllı Kart ve Kullan At Biletler ile elde edilen toplam cirodan KDV düşüldükten sonra ... TL’ye kadar tutar için ... oranında pay alacağı; toplam hasılatın KDV hariç ... TL’yi aşması durumunda ise pay oranının ... olacağı belirlenmiştir. İhalenin kiralama ile ilgili olan kısmına ise Şartnamenin “Muhammen Bedel” başlıklı 2’nci maddesinde yer verilmiştir. Buna göre muhammen bedelin ... TL olduğu ve isteklilerin ... TL’den yukarıya doğru arttırmak suretiyle tekliflerini verecekleri belirtilmiştir.

Yapılan ihalede teknik açıdan yeterli görünen ve sistemi çalışır vaziyette ihale komisyonuna gösteren ...’ın teklifi değerlendirmeye alınarak, toplam ... TL kira bedeli karşılığında, idare ile istekli arasında 04.06.2010 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

Ulaşım hasılatının paylaşımı ile ilgili düzenleme, Sözleşmenin Hesaplaşma başlıklı 11’inci maddesinde yer almıştır. Bu maddede;

“İşbu sözleşmenin imza tarihi itibariyle İdarenin onayı ile Yüklenicinin belirleyeceği banka nezdinde Elektronik Ücret Toplama Sistemi (...) hesabı açılacaktır. Yüklenici tarafından günlük validatörler aracılığıyla toplanan günlük ulaşım hasılat bilgileri taraflar arasında mutabakat sağlanarak en geç ikinci gün mesai saati içerisinde İdareye bildirecektir. Bu bildirimi takip eden gün içerisinde de KDV hariç hasılat tutarından yüklenicinin payı düşülecek, kalan tutar idarenin bildireceği banka hesabına yatırılacaktır. Sisteme dahil edilecek gerçek ve tüzel kişilerin paylarının ödenmesi hususunda da bütün düzenlemeleri yapmaya ve protokolleri imzalamaya idare yetkilidir. Ödeme sürelerinde meydana gelecek gecikme hallerinde 6183 sayılı kanun hükümleri uygulanacaktır. Gecikme süresinin 20 günü aşması halinde kesin teminat gelir kaydedilerek sözleşme feshedilecektir.

İdare ve Yüklenici işbu sözleşmenin imzasını takip eden hafta içinde bir çalışma grubu oluşturacak ve bu çalışma grubu hesaplaşma sistemi, raporlama sistemi konularında bir metot belirleyecektir.” Denilmiştir.

Ulaşım hasılatından idare payının idare hesabına aktarılacağı süre ve bu sürenin 20 günü aşması halinde kesin teminatın gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceğine dair hükme İdari Şartnamenin “Ödeme Planı” başlıklı 17’nci maddesinde de yer verilmiştir.

Şartname ve sözleşme hükümlerinin öngördüğü hesaplaşma sisteminin ayrıntılarını oluşturmak üzere 28.03.2011 tarihinde taraflarca “Havuz Hesap İşleyişi, Hakediş Ödemeleri ve Hesaplaşma Tekniği Hakkında Protokol” imzalanmıştır. Bu Protokol ile ulaşım gelirlerinin dağıtımı ve muhasebeleştirilmesine ilişkin detaylar, para transferlerinin düzeni ve ilgili banka hesapları belirlenmiştir.

Protokole göre;

Yükleniciye ait ... nezdindeki ...IBAN nolu hesaba (Havuz hesap olarak adlandırılmaktadır.) bayiiler tarafından vatandaşların kartlarına yapılan dolum miktarının aktarılması,
Biniş hasılat raporlarından elde edilen biniş hasılat tutarının Havuz hesaptan yine yükleniciye ait ... nezdindeki ... IBAN nolu hesaba (Hakediş hesabı olarak adlandırılmaktadır.) aktarılması,
Hakediş hesabından da yüklenici payı (...) düşüldükten sonra ... Büyükşehir Belediyesine ait yine ... nezdindeki ... IBAN nolu hesaba biniş hasılatının aktarılması kararlaştırılmıştır.

Söz konusu protokolün A/l/viii. maddesinde; havuz hesabına sadece nakit para yatırılabileceği veya EFT ve havale yoluyla ödemeler yapılacağı, ancak bu hesaptan sadece hakediş hesabına veya olası hatalı işlemlerin ve düzeltme işlemlerinin iadesi amacıyla haftalık karşılıklı mutabakat ile “... hesabı”na para çıkışı yapılabileceği belirtilmiştir. Burada sadece düzeltme işlemleri için kullanılabileceği belirtilen “... hesabı”nın ise ... nezdindeki ... IBAN nolu hesap olduğu banka hesap özetlerinden anlaşılmaktadır.

Protokolün A/2. maddesinde, hakediş hesabının işleyişi belirtilmiş ve bu hesaptan da (... nezdindeki ...) yalnızca İdare (... Büyükşehir Belediyesi’ne ait yine ... nezdindeki ...) ve ...’a ait banka hesaplarına para aktarılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda belirtilen Şartname, Sözleşme ve Protokol hükümleri gereği bayiler ve ... tarafından vatandaşların sahip olduğu kartlara yapılan dolum miktarına karşılık gelen tutar Havuz hesabına aktarılacaktır. Vatandaşların otobüse binmeleri sonucu harcadıkları tutar toplamı ise Havuz hesabından Hakediş hesabına aktarılacaktır. Hakediş hesabındaki tutarın da ...’i Yüklenici hesabına, kalan %92’si ise İdare hesabına gönderilecektir. Buradaki önemli iki husustan biri yukarıda belirtilen hesaplar dışında herhangi bir hesabın sisteme dahil edilmemesi ve Havuz hesabından hatalı işlemler ile düzeltici işlemler dışında hiçbir şekilde para çıkışının olmaması gerektiğidir. Diğeri ise hatalı işlemler ile düzeltici işlemlerin varlığının İdare ile Yüklenici arasında yapılacak tutanakla belirleneceğidir. Bu sayede söz konusu banka hesaplarının yalnızca ihale konusu iş için kullanılması ve böylelikle sisteme ait tüm parasal bilgilerin bu hesaplardan takip edilebilmesi amaçlanmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun Tanımlar başlıklı 3’üncü maddesinde; Kamu kaynaklarının, borçlanma suretiyle elde edilen imkânlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerleri; Kamu gelirinin ise kanunlarına dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay veya benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, borçlanma araçlarının primli satışı suretiyle elde edilen gelirler, sosyal güvenlik primi kesintileri, alınan bağış ve yardımlar ile diğer gelirleri ifade ettiği belirtilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 15’inci maddesinin f bendinde; Toplu taşıma yapmak; bu amaçla otobüs, deniz ve su ulaşım araçları, tünel, raylı sistem dâhil her türlü toplu taşıma sistemlerini kurmak, kurdurmak, işletmek ve işlettirmenin Belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında olduğu hüküm altına alınmıştır. Kanun’un “Belediyenin gelirleri” başlıklı 59’uncu maddesinin h bendinde de; her türlü girişim, iştirak ve faaliyetler karşılığı sağlanacak gelirlerin belediye gelirleri arasında olduğu belirtilmiştir.

4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un “Nakit, borç ve risk yönetimi” başlıklı 12’nci maddesinin 4’üncü fıkrasında ise;

“Genel bütçe kapsamındaki idareler kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya muhabirinde açılacak hesaplarda toplarlar. Kamu bankaları, Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi ve Türkiye Varlık Fonu ile bunların finansman temini amacı ile kuracakları fon ve şirketler, mazbut vakıflar, özel kanunla kurulmuş kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları ile kefalet ve yardımlaşma sandıkları hariç olmak üzere özel bütçeli idareler, sosyal güvenlik kurumları, özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşlar ile döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bu maddede sayılanların bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri ile birlikleri kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Maliye Bakanı ile Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayıyla belirlenecek esaslar dahilinde Türkiye’de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplarlar. Bu maddede sözü edilen kurumlar tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yaparlar. Kamu kaynaklarının bu madde hükümlerine aykırı şekilde değerlendirilmesinden elde edildiği tespit edilen nemalar genel bütçeye gelir kaydedilir. İlgili kamu kurum ve kuruluşlarının yetkilileri ile muhasebe yetkilileri yukarıda bahsi geçen hükümlerin yerine getirilmesinden şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Bu fıkra kapsamındaki hususlara istisna getirmeye, uygulamaya ilişkin esasları belirlemeye Maliye Bakanı ve Bakanın müşterek teklifi ile Başbakan yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, Belediyenin kamu geliri olan ulaşım hasılatını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında veya Maliye Bakanı ile Bakanın müşterek teklifi ve Başbakanın onayıyla belirlenecek esaslar dahilinde Türkiye’de yerleşik bankalar nezdinde kendi adlarına açtıracakları hesaplarda toplaması gerekmektedir. Ancak söz konusu hasılat yüklenici adına açılan özel bir hesapta toplanmıştır. Bu bağlamda; Protokolle belirlenen hesapların yüklenici adına açılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Bunun yanında, Sözleşmenin yukarıda değinilen 11’inci maddesine göre, yüklenicinin idare onayı ile ... hesabı adı altında yalnızca bir hesap açabileceği belirtilmesine rağmen yapılan Protokol uyarınca Sözleşmeye aykırı olarak iki hesap açıldığı görülmüştür. Havuz ve Hakediş hesabı olarak isimlendirilen söz konusu hesaplarda toplanan paralar, kamu geliri olan ulaşım gelirlerinin toplanması için yüklenici adına açılmıştır.

Protokolün A/l/xii. maddesinde, Havuz hesabının internet üzerinden incelenebilmesi için Yüklenicinin İdareye, Protokolün imzalanmasını takip eden beş iş günü içinde gerekli şifreleri vereceğine ilişkin hüküm bulunmasına rağmen bu şifrelerin verilmediği idare ile Yüklenici arasında yapılan yazışmalardan anlaşılmıştır. Kamu gelirlerinin toplandığı bu hesaplar tamamen Yüklenicinin kontrolünde olmuş, İdare Havuz hesabının kontrolünü Yüklenicinin gönderdiği hesap özetleri üzerinden gerçekleştirmiştir. Diğer taraftan otobüs hizmetini kullananların sayısı da validatörlere okutulan kart sayısından belirlendiği ve buna ilişkin teknik alt yapının da tamamen Yüklenicinin kontrolünde olduğu, İdarenin biniş sayılarını kontrol edebileceği bir mekanizmanın kurulmadığı görülmüştür. Bu durumda idare, yüklenicinin kendisine bildirdiği biniş sayısını ve bunun karşılığı olarak hesabına gönderdiği tutarı doğru kabul ederek ulaşım geliri elde etmiştir.

Havuz ve Hakediş hesaplarının özetleri incelendiğinde, Protokol kapsamında olmayan ve yükleniciye ait olan ... nezdindeki ... IBAN nolu bir başka hesabın daha Sözleşme konusu iş kapsamında kullanıldığı görülmüştür.

İhale kapsamında açılan Havuz hesabın (...) hareketlerinin incelenmesi neticesinde ise; Yüklenicinin Havuz hesabından 08.04.2015 tarihinde ... TL ile ... tarihinde ... TL olmak üzere toplam ... TL’yi … Bankası nezdindeki ... nolu şahsi (şirket) hesabına EFT yoluyla gönderdiği, paranın aktarıldığı bu hesabın Protokol dahilindeki hesaplardan olmadığı, Havuz hesaptan ... TL’nin de banka şubesinden nakit olarak çekildiği veya Protokol haricindeki hesaplara aktarıldığı,

Protokol dahilinde olmayan ... nezdindeki ... nolu hesaba da Havuz hesabından ... TL, 04.01.2016 tarihinde; ... TL’nin ise 02.05.2016 tarihinde toplam ... TL tutarında havale yapıldığı görülmüştür.

Sonuç olarak, Havuz hesabından yalnızca Hakediş hesabına veya olası hatalı işlemlerin ve düzeltme işlemlerinin iadesi amacıyla haftalık karşılıklı mutabakat ile ... hesabına (... IBAN) para çıkışı yapılabileceği belirtilmesine rağmen, toplam ... TL (... TL+... TL+... TL) yüklenici tarafından kendisine ait özel hesaplara aktarıldığı görülmüştür.

Diğer taraftan; ... nolu Hakediş hesabının hesap özeti incelendiğinde ise; yüklenicinin İdare payını ödemeyi 20.03.2015 tarihinden itibaren aksatmaya başladığı görülmektedir. 20.03.2015 tarihli biniş tutarına ait İdare payı, Sözleşmeye göre en geç 21.03.2015 tarihinde ödenmesi gerekirken söz konusu tutar 24 gün sonra 13.04.2015 tarihinde ödenmiştir (... referans nolu havale). Yüklenici ödemelere 12.01.2016 tarihinden itibaren tekrar başlamıştır. 03.08.2015 tarihli hakediş tutarı tam 162 gün sonra 12.01.2016 tarihinde ödenmiştir (... referans nolu havale). Bu ödemeler 01.01.2016 tarihli idare hakedişlerinden başlamış ve son ödeme yapılan 30.06.2016 (22 Nisan hakedişi) tarihine kadar devam etmiştir. Bu döneme ait ödemelerde de 20 gün süresi aşılmıştır. 23.04.2016 ile sözleşmenin feshedildiği tarih olan ...arasındaki hakediş tutarı da ödenmemiştir. Aradaki 67 gün boyunca kullanılan otobüs hizmeti karşılığında oluşan ulaşım hasılatı, biniş sayıları yalnızca yüklenicinin bilgisi dahilinde olduğu için bilinememektedir. Bunu yanında; 13.09.2015 - 31.12.2015 tarihleri arasındaki dönem için idarenin hakediş tutarı olan toplam ... TL de yüklenici tarafından ödenmemiştir.

Ödeme süreleri bu tarihten, son ödemenin gerçekleştiği 30.06.2016 (22 Nisan hakedişi) tarihine kadar 20 günün altına hiç düşmemiştir. Hatta bu süre içerisinde yüklenici, 13.09.2015 - 31.12.2015 tarihleri arasındaki dönem için idarenin hakediş tutarı olan toplam ... TL’yi de ödemediği halde, sözleşme yürürlükte kalmaya devam etmiştir.

Öte yandan; yukarıda da değinildiği gibi bayiiler tarafından vatandaşların kartlarına yapılan dolum tutarı ... IBAN nolu Havuz hesabına, binişin gerçekleşmesi sonucu kartlardan kullanılan tutar da Havuz hesaptan ... IBAN nolu Hakediş hesabına yüklenici tarafından havale edilmektedir. Diğer bir deyişle; Havuz hesaptaki bakiye, kullanılmayan kart tutarı olmaktadır. Akıllı Kart, Kullan At Bilet ile Toplu Taşıma Elektronik Ücret Toplama ve Araç Takip Sistemlerinin Kurulması ve İşletilmesi Sözleşmesi ...tarihinde idarece tek taraflı olarak feshedilmiştir. Ancak fesih tarihi itibariyle bayilerce vatandaşların kullandığı kartlara dolum yapabilmek için yüklenici hesabına yatırılan paralar, kartlardaki kullanılabilir bakiyeler, satılan ancak belediyenin hesabına aktarılmayan kullan at bilet tutarları gibi parasal tutarlarla ilgili bir mahsuplaşma veya hesap çıkarma işlemi yapılmamıştır. Söz konusu iş için bu defa 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21/b maddesine göre yeni bir ihale yapılmıştır. Yeni firma ile yapılan sözleşme sonucu söz konusu iş yeni firma tarafından yerine getirilmektedir. Sözleşmesi feshedilen iş kapsamında yüklenici tarafından kullanıcılara satılan ve içerisine dolum yapılan kartlar, yeni ihale sonucu kurulan sistemde kullanılamaz hale geldiğinden, kart kullanıcılarının kartları yeni sisteme göre yenilenmiş ve kullanıcıların eski kartlarına yapılmış dolumlardan fesih tarihi itibariyle biniş için kullanılmamış tutarlar yenilenen kartlara yüklenerek sistemin devamlılığı sağlanmıştır. Bu şekilde yeni kartlara yapılan dolum tutarı denetim tarihi itibariyle ... TL’ye ulaşmıştır ve bu tutar kullanıcılar başvurdukça ve kart yenileme ile bakiye yükleme işlemleri devam ettikçe artmaktadır. Havuz hesabının hesap özetleri incelendiğinde ise sözleşme fesih tarihinden önce 02.05.2016 tarihi itibariyle bakiyenin sıfır (0) olduğu ve bu tarihten sonra kartlara yapılan dolum tutarlarının Havuz hesabına aktarılmadığı görülmektedir. Dolayısıyla Hakediş hesabına ve oradan da idareye aktarılmayan bu tutar halen yüklenici uhdesinde bulunmaktadır.

İdare ...tarihinde yükleniciyle olan sözleşmesini feshetmiş ve kesin teminatını gelir kaydetmiş, yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınması için ... tarih ve .../... sayılı resmi yazı ile Valilik makamına bildirimde bulunmuş, ödenmeyen tutarlar için de yüklenici aleyhine ... esas nolu dosya ile ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde 18.08.2017 tarihinde alacak davası açmış ve ... kayıt numaralı şikayet dilekçesi ile 16.08.2017 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuştur.

Sorumlular temyiz dilekçesinde; ilamda tazminine hükmedilen toplam ... TL kamu zararının ... TL’lik kısmının Yüklenicinin Belediye’ye bildirdiği/kabul ettiği ancak ödemediği ve bundan dolayı da sözleşme sonunda Belediye olarak 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esasında fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak ... TL‘lik alacak davası açıldığını, bu davanın ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Esasında devam ettiğini, ayrıca Yüklenici ile imzalanan 04.06.2010 tarihli İhale Sözleşmesinin 11. Maddesindeki 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesine istinaden Yüklenici aleyhine 04.09.2015-30.10.2015 dönemi için ulaşım geliri olarak ... TL miktarlı ... tarih ve ... sayılı icra gönderildiğini, bu icra ihbarnamesine karşı yüklenicinin açtığı iptal davasında ... İdare Mahkemesi tarafından ... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı karan ile “...her ne kadar Sözleşmede 6183 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş ise de Sözleşmeden doğan alacakların adli yargıda açılacak dava ile takibi gerekir...” diyerek işlemin iptaline karar verildiğini, Danıştay’da temyiz edildiğini, henüz sonuçlanmadığını, söz konusu tutarın Denetçi tarafından sorgu konusu edilmediğini, dolayısıyla bu konuya ilişkin savunma yapma haklarının mümkün olmadığını, bunu yanında ... TL’lik tutarın alacak davasına konu edilen ... TL’lik tutarla çakışma ihtimalinin olduğunu, araştırılması gerektiğini, zira Firma ile sorun yaşamaya başlanılan ve ödemelerin aksadığı yılın 2015 olduğunu ve sorgudan da anlaşılacağı üzere ... TL’lik tutarın bu yıl içinde havuz hesaptan Firma tarafından kendi hesabına aktarılan miktar olduğunu, kalan ... TL’lik tutarın da yine Firma ile sorun yaşamaya başlanılan 2015 yılından sonra ortaya çıkan bir tutar olduğunu, dolayısıyla sorgu konusu edilen toplam ... TL’lik tutarın alacak davasına konu edilen ... TL’lik tutarın içinde olması ve verilen tazmin tutarında mükerrerlik olması ihtimalinin mevcut olduğunu, söz konusu mükerrerliğin tespitinin ancak bilgisayar kayıtlarında yapılacak teknik bilirkişi incelemesi ile mümkün olabileceğini, bu konudaki bilirkişi incelemesi taleplerinin ilgili mahkeme nezdinde yürüyen davada talep edildiğini belirtmişlerdir.

İlamda, sorgu konusu edilmeyen, 13.09.2015 - 31.12.2015 tarihleri arasındaki dönem için, yüklenicinin kabul ettiği ancak ödemediği, idarenin hakediş tutarı olan ... TL için de alacak davasına konu edilmediğinden tazmin hükmü verilmiştir. Ancak sorumlular söz konusu tutar için 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esasında alacak davası açtıklarını ve bu tutar için sorgu konusu edilmediğinden savunma haklarını kullanamadıkları ifade etmişlerdir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; “Hak Arama Hürriyeti “ başlıklı 36’ncı maddesinin birinci fıkrasında;

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmü bulunmaktadır. Anayasa hükmü gereği sorumluların savunma haklarını kullandıktan sonra hüküm tesis edilmesi gerekmektedir.

Sorumlular dilekçelerinde, ... TL ile ... TL’nin çakışma ihtimali olduğunu ve dolayısıyla toplam tazmin tutarı olan ... TL’nin mükerrer tutarlar ihtiva edebileceğini ileri sürmüşlerdir. Tazmin hükmü verilen toplam ... TL kamu zararının, ... TL’lik kısmı, Yüklenici tarafından İdareye bildirilen ancak ödenmeyen ve alacak davasına konu edilen 13.09.2015 -31.12.2015 tarihleri arası İdare hakediş tutarıdır. Bunun dışında kalan ... TL’nin ... TL’lik kısmı (... + ... + ... + ...) Yüklenicinin İdare onayı ve haberi olmaksızın özel hesaplarına aktardığı tutardır. Kalan ... TL ise Yüklenici tarafından vatandaşlardan tahsil edilip ulaşım kartlarına yaptığı dolum tutarıdır ve Yüklenici uhdesinde kalmıştır. Bu iki tutar (... TL ile ... TL) arasındaki mükerrerlik ihtimali incelendiğinde; ... TL’nin içinde yer alan ... TL, 08.04.2015 tarihinde, ... TL ... tarihinde, ... TL tamamı en sonuncusu ... tarihinde ve çoğunluğu 2011 yılında olmak üzere parça parça Yüklenicinin özel hesaplarına aktarılan tutarlardır. ... TL ise 13.09.2015 — 31.12.2015 tarihleri arası İdareye ödenmemiş olan hakediş tutarıdır. Tarihlere dikkat edildiğinde, Yüklenicinin özel hesaplarına aktardığı tarihler 13.09.2015 - 31.12.2015 arası dönemden önceye aittir. Mükerrerlik ihtimali ancak bu dönemden sonraki tarihlerde yapılan aktarımlar için söz konusu olacaktır. Bu durumda olan iki adet aktarma işlemi vardır. Bunlardan ilki ... TL 04.01.2016 tarihinde, ... TL ise 02.05.2016 tarihinde olmak üzere toplam ... TL’dir ve 31.12.2015 tarihinden sonra gerçekleşmiştir. Dolayısıyla Yüklenicinin İdare hakediş tutarı olan ... TL ile sadece ... TL’nin çakışma ihtimali vardır. Bu ihtimal ise ancak sorumluların dilekçelerinde belirttiği üzere bilgisayar kayıtları üzerinde yapılacak teknik bilirkişi incelemesi ile ortaya çıkacaktır.

Diğer taraftan sorumlular, Yüklenicinin ödememesi sebebiyle üzerinde kalan ... TL’nin sözleşme gereği ...’inin firmanın, %92 sinin ise idarenin alacağı olduğunu, Yüklenicinin ... TL tutarındaki toplu taşımacılık hizmetini yerine getirmesinden dolayı idare alacağının ( ...*0.92) Sayıştay İlamında belirtilenin aksine ... TL’nin değil ... TL olduğunu, aynı şekilde havuz hesaptan yüklenicinin özel hesabına aktarılan ... TL için de İdarenin alacağının bu miktarın %92 si olduğunu iddia etmişlerdir. Şartname ve protokol hükümlerine göre; bayiler ve ... tarafından vatandaşların sahip olduğu kartlara yapılan dolum miktarına karşılık gelen tutar Havuz hesabına aktarılmakta, vatandaşların otobüse binmeleri sonucu harcadıkları tutar toplamı ise Havuz hesabından Hakediş hesabına aktarılmaktadır. Hakediş hesabındaki tutarın da ...’i Yüklenici hesabına, kalan %92’si ise İdare hesabına gönderilmektedir. ... TL, Yüklenici tarafından kabul edilen ancak ödenmeyen İdare payı olduğundan bu tutar Yüklenici payı düşüldükten sonra kalan tutardır. Ancak havuz hesaptan yüklenici hesabına usulsüz aktarılan ... TL’nin tamamının kamu zararı olarak kabul edilmesi hatalı olacaktır. Çünkü havuz hesabında bulunan tutar ne idarenin ne de yüklenicinin hak ettiği tutardır. Havuz hesabında, bayiler ve ... tarafından vatandaşların sahip olduğu kartlara yapılan dolum miktarına karşılık gelen tutarlar bulunmaktadır. Vatandaşların otobüse binmeleri sonucu harcadıkları tutar toplamı Havuz hesabından Hakediş hesabına aktarılmaktadır. Biniş sayılarını bilemediğimizden bu rakamının ne kadarının Yüklenicinin payı, ne kadarının da İdarenin payı olduğu anlaşılamamıştır. ... TL hakediş hesabından yüklenicinin özel hesaplarına aktarılmış olsa idi sorumluların iddiaları yerinde olacaktı, çünkü hakkediş hesabındaki tutarlar biniş sayılarına göre hesaplanan idarenin ve yüklenicinin hak ettikleri tutarlardır. Her ne kadar sorumluların kamu zararının hesaplama yöntemine ilişkin iddiaları yukarıda açıklanan gerekçelerle yerinde görülmese de; havuz hesabından yüklenicinin özel hesaplarına aktarılan ... TL’nin tamamının kamu zararı olarak kabul edilmesi de hatalı olacaktır, çünkü biniş sayıları bilinemediğinden İdare ve Yüklenici hakkediş miktarları hesaplanamamaktadır.

Bunun yanında; sözleşme feshedildikten sonra, yüklenici tarafından kullanıcılara satılan ve içerisine dolum yapılan kartlar, yeni ihale sonucu kurulan sistemde kullanılamaz hale geldiğinden, kart kullanıcılarının kartları yeni sisteme göre yenilenmiş ve kullanıcıların eski kartlarına yapılmış dolumlardan fesih tarihi itibariyle biniş için kullanılmamış tutarlar yenilenen kartlara yüklenerek sistemin devamlılığı sağlanmıştır. Bu şekilde yeni kartlara yapılan dolum tutarı 31.12.2016 tarihi itibariyle ... TL’ye ulaşmıştır. Elinde eski ulaşım kartında bakiye biniş hakkı bulunanlar İdareye başvurdukça bu tutar artmakta, dolayısıyla kamu zararı tutarı da artmaktadır, çünkü bu tutarlar yüklenici uhdesinde kalmakta ve havuz hesabına aktarılmamaktadır.

Bu itibarla, hem konunun esası hem de sorumluluk yönünden yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığından tazmin hükmünün BOZULMASINA, gerek kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesi, gerekse Belediye tarafından açılan alacak davaları ile ceza mahkemesindeki yargılama süreci neticeleninceye değin konunun hüküm dışı bırakılmasını teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE; (…. DAİRE Başkanı ..., Üyeler ... ile ...’ın farklı gerekleri ile Üyeler ... ile ...’nün aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 13.03.2019 tarih ve 45833 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Farklı gerekçe

…. Daire Başkanı ...’ın farklı gerekçesi;

Esas yönünden verilen Kurul kararına katılmakla birlikte; sorumluluk yönünden;

İlamda 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38. Maddesi ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun 18.maddesi gereğince üst yönetici olarak Büyükşehir Belediye Başkanına sorumluluk atfedilmiştir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun “Büyükşehir belediye başkanı” başlıklı 17 nci maddesinde; büyükşehir belediye başkanı, büyükşehir belediye idaresinin başı ve tüzel kişiliğinin temsilcisi olarak tanımlanmış, 18 inci maddesinde de başkanın görev ve yetkileri;

“a) Belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, beldenin ve belediyenin hak ve menfaatlerini korumak.

b) Belediyeyi stratejik plâna uygun olarak yönetmek, belediye idaresinin kurumsal stratejilerini oluşturmak, bu stratejilere uygun olarak bütçeyi hazırlamak ve uygulamak, belediye faaliyetlerinin ve personelinin performans ölçütlerini belirlemek, izlemek ve değerlendirmek, bunlarla ilgili raporları meclise sunmak.

c) Büyükşehir belediye meclisi ve encümenine başkanlık etmek, bu organların kararlarını uygulamak.

d) Bu Kanunla büyükşehir belediyesine verilen görev ve hizmetlerin etkin ve verimli bir şekilde uygulanabilmesi için gerekli önlemleri almak.

e) Büyükşehir belediyesinin ve bağlı kuruluşları ile işletmelerinin etkin ve verimli yönetilmesini sağlamak, büyükşehir belediyesi ve bağlı kuruluşları ile işletmelerinin bütçe tasarılarını, bütçe üzerindeki değişiklik önerilerini ve bütçe kesin hesap cetvellerini hazırlamak.

f) Büyükşehir belediyesinin hak ve menfaatlerini izlemek, alacak ve gelirlerinin tahsilini sağlamak.

g) Yetkili organların kararını almak şartıyla, büyükşehir belediyesi adına sözleşme yapmak, karşılıksız bağışları kabul etmek ve gerekli tasarruflarda bulunmak.

h) Mahkemelerde davacı veya davalı sıfatıyla ve resmî mercilerde büyükşehir belediyesini temsil etmek, belediye ve bağlı kuruluş avukatlarına veya özel avukatlara temsil ettirmek.

i) Belediye personelini atamak, belediye ve bağlı kuruluşlarını denetlemek.

j) Gerektiğinde bizzat nikâh kıymak.

k) Diğer kanunların belediye başkanlarına verdiği görev ve yetkilerden büyükşehir belediyesi görevlerine ilişkin olan hizmetleri yerine getirmek ve yetkileri kullanmak.

l) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 25/1/2007 tarihli ve E.: 2004/79, K.: 2007/6 sayılı Kararı ile.)

m) Bütçede yoksul ve muhtaçlar için ayrılan ödeneği kullanmak, engellilerle ilgili faaliyetlere destek olmak üzere engelli merkezleri oluşturmak.” olarak sıralanmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Üst Yöneticiler”in düzenlendiği 11 inci maddesinde de;

“Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır. Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi, (...) ve iç denetçiler (...)aracılığıyla yerine getirirler." denilmiştir.

5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde ise belediye başkanı üst yöneticidir. Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahalli idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirmektedir.

Belirtilen madde hükmüne göre üst yöneticiler, harcama sürecinin dışına çıkarılmışlar gözetim görev ve sorumluluğu üstlenmişlerdir.

Üst yöneticilerin sorumlulukları hakkında Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararında ise;

”Üst Yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olmaktadırlar. Bununla birlikte üst yöneticilerin özel kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği gibi, münferit bir olayda sorumluluklarına hükmedilmeleri de gerekebilir. Bu husus, meselenin Sayıştay yargısında görüşülmesi sırasında hükme bağlanacak bir konudur.” denilmiştir.

Belirtilen mevzuat hükümleri ve Sayıştay Genel Kurul Kararının üst yöneticilerle ilgili bölümü birlikte değerlendirildiğinde; üst yöneticilerin harcama yetkisi kullanmaları (harcama talimatı vermeleri) halinde sorumlu olacakları başka bir ifadeyle 5018 sayılı Kanun ile harcama süreci dışına çıkarılan üst yöneticilerin Sayıştay yargılamasında mali olarak sorumlu tutulmalarının özel kanunlardan doğan ya da münferit bir olayda söz konusu olabileceği bunun dışında hukuka uygun olmayan mali işlemlerden dolayı bulundukları kamu idarelerinin en üst yöneticisi olmalarından kaynaklı idari açıdan gözetim ve izleme yükümlülükleri anlamında sorumlu tutulabilecekleri değerlendirilmektedir. Bu nedenle ilama konu olayda üst yöneticiye mali bir sorumluluk yüklenemeyecektir.

Diğer sorumluluklar açısından Kurul kararına katılmaktadır.

Üye ...’in farklı gerekçesi

Genel olarak sorumluluk ve esas yönünden kurul kararına katılmakla birlikte;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 78. maddesine göre; adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel teşkil etmeyeceğinden İdarenin açmış olduğu alacak ve ceza davalarının sonucunun beklenilmesine gerek yoktur.

Sorumluluk ve esasa ilişkin yapılan açıklamalar doğrultusunda; sorumlulukların ve kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesini teminen verilen tazmin hükmünün bozularak dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Üye ...’ın farklı gerekçesi;

Sorumluluğa ilişkin olarak;

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 18’nci maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesinde; Belediyenin hak ve menfaatlerini izleyip, gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek Belediye Başkanının görevleri arasında sayılmıştır. Bunun yanında söz konusu ihalenin sözleşmesi ile sözleşme kapsamında gelirlerin aktarılacağı havuz ve hakediş hesaplarını belirleyen protokol de Belediye Başkanı ... tarafından imzalanmıştır. Belediyenin hak ve menfaatlerini korumakla görevli Belediye Başkanı tarafından imzalanan söz konusu toplu ulaşım hizmetinin işletilmesi işine ilişkin sözleşme ve sözleşmeye ek olarak düzenlenen protokol ile belediye gelirlerini garantiye alacak ve hakkın kötüye kullanımını engelleyecek şekilde bir sistem kurulamadığından Belediye Başkanının sorumluluğu bulunmaktadır. Şöyle ki; Belediye kontrolünde olması gereken hesaplar tamamen yüklenicinin kontrolüne geçmiş, yüklenici tarafından şifreler değiştirilmiş, özel hesaplara transferler yapılmış, sistemin teknik alt yapısı da tamamen yüklenicinin kontrolüne geçmesine rağmen Üst yönetici olarak Belediye Başkanı tarafından gerekli önlemler alınmamıştır.

Diğer taraftan, ilamda sorumlu tutulan Genel Sekreterlerden ..., sadece 10.02.2015-22.05.2015 tarihleri arasında genel sekreterlik kadrosuna vekalet ettiğini; ancak ilamda toplam kamu zararından sorumlu tutulduğunu ifade etmiştir. Genel Sekreter ...’ın toplam kamu zararı yerine, görev süresi içerisindeki tarihlerde gerçekleşen, Yüklenicinin havuz hesabından 08.04.2015 tarihinde ... TL ile ... tarihinde ... TL olmak üzere toplam ... TL’yi … Bankası nezdindeki, protokol dâhilinde olmayan ... nolu şahsi (şirket) hesabına EFT yoluyla aktardığı tutara ilişkin kamu zararından sorumlu tutulması gerekmektedir.

Sorumlulardan Ulaşım Daire Başkanlığından sorumlu Genel Sekreter Yardımcısı ... ile Ulaşım Daire Başkanı ... temyiz dilekçelerinde; Ulaşım Daire Başkanlığının sorumluluğunun toplu taşımanın akıllı durakların validatörlerin teknik takibini yapmak ve sistemi problemsiz işletmek olduğunu, banka hareketlerini ve hak ediş ödemelerini takip etmenin ise Mali Hizmetler Daire Başkanlığının yetki ve sorumluluğunda bulunduğunu, bu nedenle protokol gereği hesapların takibi için firma tarafından verilmesi gereken şifrelerin mali hizmetler müdürlüğünde görevli olan kişi veya kişilere verildiğini, Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığınca yüklenici firmanın ödemelerini yapmadığına dair yazının Daire Başkanlığına gönderilmesi akabinde, geciktirilmeksizin ...tarihinde sözleşmenin feshedildiğini ... ...nolu hesaptan nakit çekilen veya farklı hesaplara aktarılan tutarlara ilişkin olarak: 21.01.2011 ile ... tarihleri arasındaki tutarın ... TL olduğunu, Genel Sekreter yardımcısı olarak belediyedeki görevine 22.05.2014 tarihinde başladığını, Ulaşım Daire Başkanı ... de aynı şekilde 2014 yılının Nisan ayı içinde görevine başladığını, dolayısıyla bu miktarın ... TL’lik kısmının görev aldığı dönemde, ... TL’lik kısmın da önceki dönemde yapıldığını belirterek oluşan kamu zararından sorumlu tutulmamaları gerektiğini belirtmişlerdir.

Söz konusu kişilerin her ne kadar gelir ve alacakların takip ve tahsilinden sorumluluğu bulunmasa da, otobüs hizmetini kullananların sayısının validatörlere okutulan kart sayısından belirlendiği sisteme ilişkin teknik alt yapı Belediyenin dolayısıyla Ulaşım Hizmetleri Daire Başkanlığı kontrolünde olması gerekirken tamamen Yüklenicinin kontrolüne bırakılmıştır. İdarenin biniş sayılarını kontrol edebileceği bir mekanizma bulunmamaktadır. Bu durumda idare, yüklenicinin kendisine bildirdiği biniş sayısını ve bunun karşılığı olarak hesabına gönderdiği tutarı doğru kabul ederek ulaşım geliri elde etmiştir. Ulaşım Daire Başkanlığından sorumlu Genel Sekreter Yardımcısının ve Ulaşım Daire Başkanının sistemin kontrolüne ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmediklerinden sorumlulukları bulunmaktadır; ancak sorumluluklarının bulunduğu kamu zararı tutarı tespit edilirken, görevde bulunmadıkları dönemlerin dikkate alınması gerekmektedir.

Her ne kadar mali hizmetler biriminin, belediyenin gelir ve alacaklarını tahakkuk, takip ve tahsil etmekle yükümlülüğü bulunsa da söz konusu olayda, mali hizmetler birimi olayın dışında tutulmuştur. İdarenin biniş sayılarını kontrol edebileceği bir mekanizma bulunmadığından, gelirin tahakkuk aşamasında sorunlar bulunmaktadır. Bu sebeple mali hizmetler biriminin sorumluluğu bulunmamaktadır.

Esasa ilişkin Kurul kararına katılmakla birlikte,

İlamda ilişilecek husus bulunmadığına karar verilen promosyon ödemesinin de kamu zararı tutarına dahil edilmesi gerekmektedir.

Karşı oy gerekçesi

Üye ... karşı oy gerekçesi

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun ‘Tanımlar’ başlıklı 3 üncü maddesinde “Kamu Geliri”:

“Kanunlarına dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay veya benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, borçlanma araçlarının primli satışı suretiyle elde edilen gelirler, sosyal güvenlik primi kesintileri, alınan bağış ve yardımlar ile diğer gelirleri,

… ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Kanunun ‘Kamu Zararı’ başlıklı 71 inci maddesinde:

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Gelirlerin toplanması sorumluluğu” başlıklı 38’inci maddesinde;

“Kamu gelirlerinin tarh, tahakkuk, tahsiliyle yetkili ve görevli olanlar, ilgili kanunlarda öngörülen tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin zamanında ve eksiksiz olarak yapılmasından sorumludur” denilmiştir.

Aynı Kanun’un “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde,

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”

hükmü yer almaktadır.

Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Kamu zararının oluştuğu tarih” başlıklı 17’inci maddesinde de;

…

d) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması hallerinde, söz konusu işlemin zaman aşımına uğradığı tarihte,

…oluşmuş kabul edilir” denilmektedir.

Bu hükümler karşısında, sözleşmeden kaynaklı ulaşım gelirinin yüklenici firmanın yükümlülüklerini yerine getirmemesine bağlı olarak elde edilememiş olmasının kamu gelirinin eksilmesine neden olarak kamu zararının doğmasına yol açacağı aşikârdır.

Ancak, sorumlular temyiz dilekçesinde, ilamda tazminine hükmedilen toplam ... TL kamu zararının ... TL’lik kısmının Yüklenicinin Belediye’ye bildirdiği/kabul ettiği ancak ödemediği ve bundan dolayı da sözleşme sonunda Belediye olarak 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esasında fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak ... TL‘lik alacak davası açıldığını, ...tarihinde yükleniciyle olan sözleşmenin feshedildiğini, teminatını gelir kaydedildiğini, yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı alınması için ... tarih ve .../... sayılı resmi yazı ile Valilik makamına bildirimde bulunulduğunu, ödenmeyen tutarlar için de yüklenici aleyhine ... esas nolu dosya ile ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde 18.08.2017 tarihinde alacak davası açıldığını ve ... kayıt numaralı şikayet dilekçesi ile 16.08.2017 tarihinde ... Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu belirtmişlerdir.

Sonuç olarak, ilama esas olayda zamanaşımına uğramış bir alacak söz konusu olmadığı da dikkate alındığında yargısal yollardan takip edilen alacakla ilgili olarak sorumluların mesuliyetlerini yerine getirmesiyle kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye ...’nün karşı oy gerekçesi

“... Sistemlerinin Kurulması ve İşletilmesi” işi kapsamında ulaşım gelirlerinin toplanması için açılan ve idarenin kontrolünde bulunması gereken banka hesaplarından belediye hesabına aktarılması gereken bazı tutarların yüklenicinin uhdesinde kalması, yüklenicinin şahsi hesaplarına aktarmalar yapması sonucunda kamu zararı oluştuğu gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

Büyükşehir Belediyesi tarafından 04.05.2010 tarihinde Toplu Taşıma Elektronik Ücret Toplama ve Araç Takip Sistemi ihalesi yapılmıştır. İdari Şartnameye göre söz konusu ihale, ... Sistemlerinin Kurulması ve İşletilmesi işi ile 10 (on) yıl süreli kiralamadan oluşmaktadır.

Şartnamenin “İhalenin Konusu” başlıklı 1’inci maddesiyle, yüklenicinin bu ihale kapsamındaki Akıllı Kart ve Kullan At Biletler ile elde edilen toplam cirodan KDV düşüldükten sonra ... TL’ye kadar tutar için ... oranında pay alacağı; toplam hasılatın KDV hariç ... TL’yi aşması durumunda ise pay oranının ... olacağı belirlenmiştir. İhale toplam ... TL kira bedeli karşılığında, adı geçen yükleniciye verilmiş ve idare ile istekli arasında 04.06.2010 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Bu tarihten sonra yaklaşık 5 yıl boyunca işin sözleşme ve şartnameye uygun olarak sürdürüldüğü ancak 2015 yılında sorunlar yaşanmaya başladığı görülmektedir.

Yapılan savunmalar incelendiğinde ve duruşma sırasında verilen bilgiler değerlendirildiğinde;

Firma ile sorun yaşamaya başlanılan ve ödemelerin aksadığı 2015 yılından itibaren, idarece tespit edilen eksikliklerin ifası amacına matuf olmak üzere taahhütlerini yerine getirmesi hususunda yüklenici firmaya ihtarnameler yoluyla durumun bildirildiği,

Yüklenicinin sözleşme gereklerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin, ...tarih ve ... sayılı olurla feshedildiği,

Yüklenici firmanın kesin ve ek kesin teminat mektuplarının bankadan nakde çevirtilerek toplam ... TL teminatın Belediyece gelir kaydedildiği,

Ayrıca Yüklenici aleyhinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 84 üncü maddesi gereğince ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi için talepte bulunulduğu,

Yükleniciye karşı sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle ... 1 Asliye Hukuk Mahkemesinde fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak alacak davası açıldığı ve bu davanın ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesinde devam ettiği,

Yüklenici tarafından idareye ait hesaba yatırılması gereken ancak İdarenin bilgisi ve muvafakati alınmadan başka bir hesap açılarak o hesaba yatırdığı anlaşılan ve Dairece tazminine karar verilen ... TL’nin, ... TL’lik kısmını teşkil eden bedel için de idare tarafından ... Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, Savcılık soruşturmasının ... hazırlık numarası ile devam ettiği,

... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin ... E. Sayılı dava dosyası ile yine fazlaya ilişkin alacak saklı kalması kaydı ile ... TL’lik alacak davası açıldığı,

Belediye’nin ... tarih ve ... sayılı ulaşım gelirleri icra işlemi ile ... tarih ve ... sayılı kira geliri için icra işlemi yaptığı,

Anlaşılmaktadır.

Bütün bunlarla birlikte yüklenicinin kabul ettiği ancak idareye ödemediği ve bundan dolayı da Belediyenin, hakkında alacak davası açtığı tutar olduğu anlaşılan ve dairece tazminine karar verilen ... TL’nin önemli bir kısmını teşkil eden (... TL) tutarın Denetçi tarafından sorgu konusu edilmediği, dolayısıyla bu konuya ilişkin sorumluların savunmalarının alınmadığı görülmektedir.

Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinde:

“Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir….”

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir."

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) "hakkaniyete uygun yargılama" kavramından hareket ederek adil yargılamanın zımni gereklerini saptamıştır. Bu gereklerden en önemlisi Anayasa'nın 36. maddesinde de açıkça ifade edilmiş olan "savunma hakkı"dır.

6085 sayılı Sayıştay Kanununun atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki dinlenilme hakkı” başlıklı 27 nci maddesinde de:

“(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.

(2) Bu hak;

a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,

b) Açıklama ve ispat hakkını,

c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini,

içerir.” denilmektedir

Ayrıca 6085 sayılı Kanununun 48. Maddesinde de “Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yılsonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenlenir” hükmü yer almaktadır.

Dolayısıyla herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde yargılanma ile ilgili olarak bilgi sahibi olma ve savunma hakkına sahip olup, savunma alınmadan hüküm kurulması başlı başına bir bozma nedenidir. Ancak, Sayıştay Temyiz Kurulu, yetkileri ve görevi itibariyle sadece bir bozma mahkemesi niteliğinde olmayıp duruşma da yaparak, ilk derece mahkemesi gibi mevcut belge ve kanıtları da değerlendirerek davanın esası hakkında da karar verebilme yetkisiyle donatılmış yüksek mahkeme niteliğindedir. Örneğin Yargıtay ilke olarak duruşma yapmamakta, ilk derece mahkemesi gibi kanıt değerlendirmesi yaparak davayı sonuçlandırmamakta, hükmü bozmakla yetinerek davayı neticelendirmeyi ilk derece mahkemesine bırakmaktadır. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulu, Yargıtay’dan farklı olarak, hükmü bozma yanında, duruşma da yaparak eldeki belgeleri değerlendirerek davayı ilk derece mahkemesi konumundaki dairelere yollamadan sonuçlandırabilmekte, dairenin vermiş olduğu tazmin hükmünü kaldırarak sorumluların beraatına karar verebilmektedir. Elbette bir temyiz mahkemesinin, konunun esasına girerek ilk derece mahkemesi gibi davayı sonuçlandırması ayrı bir tartışma konusu yapılabilir. Ancak mevcut yasal düzenleme buna imkan vermektedir. Bu nedenle savunma alınmamış olmasından kaynaklı usul hatası gerekçesiyle kararın bozulmasına karar vermeden önce, eğer tazmin hükmünün kaldırılması yönünde bir görüş varsa, öncelikle tazmin hükmünün kaldırılmasının oylanması uygun olur. Zira Anayasanın 141. maddesi gereği ‘Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir’ bu nedenle tazmin hükmünün tümüyle kaldırılma ihtimalinin bulunduğu bir durumda, usul eksikliği gerekçesiyle kararın bozularak kaldırma kararının geciktirilmesi, belirtilen ilkeye uygun olmaz.

5018 ve 6085 sayılı Kanunlar sonrası getirilen yeni sorumluluk anlayışına göre kamu zararından bahsedebilmek için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması, sorumluların mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurulması gerekir. Her kamu alacağı kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği gibi, sorumluların mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurulamayan durumlarda da bir kamu zararından bahsedilemez.

Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 22.08.2008 tarih ve 26975 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Haznedarlığı Genel Tebliği’nin “Uygulama” başlıklı 5’inci maddesinde kamu idarelerinin, kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan her türlü mali kaynaklarını TCMB veya muhabiri olan bankada açılacak TL cinsi vadesiz hesaplarda tutmakla mükellef olduğu belirtilmiştir. Ancak hesabın belirtilen nitelikte olmayan bankada açılmış olmasına dair karar, işlem veya eylemle, oluştuğu iddia edilen zarar arasında bir illiyet bağı bulunmamaktadır. Yine zararın oluşumu ile kontrol zaafı arasında da illiyet bağı kurmak güçtür. Zira belirlenen yöntemle sistem kusursuz olarak 5 yıl devam etmiş ve aksaklıklar yine idare tarafından tespit edilerek gerekli işlemler yapılmıştır. Aksaklıkların yine idare tarafından tespit edildiği göz ardı edilerek, adeta konu hiç yargıya intikal etmemiş, iş normal devam ederken belediye kendi payını tahsil etmemiş gibi kabul edilerek işlem ve eylemle zarar arasında uygun illiyet bağı kurulmadan, sıradışı bir durum sonucu tesadüfi bir şekilde meydana gelen olayın en uzak sonuçlarından dahi kamu görevlilerinin sorumlu tutulması, adalet duygusunun kabul edemeyeceği neticeler de ortaya çıkarabilir. Dolayısıyla İdarenin, bu alacağının öncelikle genel hükümlere göre takip ve tahsil edilmesi gerekir. Kaldı ki ilama esas olayda zamanaşımına uğramış bir alacak da bulunmadığı gibi alacağın tahsilinden kaynaklanan sorumluluğun mali hizmetler birimine mi, ulaşım hizmetleri birimine mi ait olması gerektiği de açıklığa kavuşturulamamıştır. Böyle bir aşamada kasıt, kusur veya ihmallerinden bahisle kamu görevlilerine sorumluluk yüklemek, diğer yargı birimlerinde devam eden davalarda yükleniciye haksız bir üstünlük sağlama sonucunu da doğurabilir. Tüm bu nedenlerle devam etmekte olan yargı süreçlerinin takip edilmesi ve mahkeme kararları ışığında konunun yeniden değerlendirilmesi daha uygun olur. Ancak bu aşamada Temyiz Kurulunun, konunun hüküm dışı bırakılması yönünde daireye bir talimat vermesi veya tavsiyede bulunması da mümkün bulunmadığından, idarece takibi devam eden alacak hakkında, yargılama sonuçlandıktan sonra, konunun tekrar denetlenmesine mani bir durum da bulunmadığından, sorumluları sağlıklı tespit edilememiş ve illiyet bağı kurulamamış kamu alacağı ile ilgili olarak denetçi görüşü de dikkate alınarak tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur.

Sayıştay 7. Dairesi 44044 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Vergi ve Harç

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin