Sayıştay 7. Dairesi 44006 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 7

• Dosya No: 44006

• Tutanak No: 45842

• Tutanak Tarihi: 13.03.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İdare personelinin yapabileceği iş için ihale yoluyla mali danışmanlık ve dış denetim hizmeti alınması

5. 87 sayılı İlamın 26. Maddesi ile, idare personelinin yapabileceği iş için ihale yoluyla mali danışmanlık ve dış denetim hizmeti alınması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi neticesinde ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Üst Yönetici ..., Harcama yetkilisi ...ile Diğer Sorumlu ...’ın vermiş oldukları aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

Kararda; ” 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun mali hizmetler birimlerinin fonksiyon ve görevlerine ilişkin hükümleri doğrultusunda, “...belirtilen danışmanlık hizmet alımına ilişkin teknik şartname ile yükleniciye yaptırılması öngörülen mali konulara ilişkin danışmanlık ve bu konularla ilgili birimlerde çalışan personelin bilgilendirilmesi mali mevzuatta idarenin “asli ve sürekli ” görevleri arasında yer alan “mali kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmakla görevlendirilmiş mali hizmetler biriminin sorumluluğundadır. ”, Ayrıca anılan Kanunun iç kontrol ve ön mali kontrole ilişkin hükümleri doğrultusunda da, “bir kamu idaresinin mali yönetiminde süreç kontrolü öngörülmektedir. Bu doğrultuda; belirtilen konularda kontrol işlemleri için, harcama birimleri, ön mali kontrol iç kontrol ve iç denetim olarak Kanunla tesis edilen ve idare bünyesinde kurgulanan süreç kontrolleri uygulanmalıdır, "denildiğini, asli ve sürekli kamu hizmetinin ihale yoluyla üçüncü kişilere gördürüldüğü dolayısıyla mevzuata uygun işlem tesis edilmediğinin hüküm altına alındığını,

Dava sürecine ilişkin savunmalar ve sunulan belgeler incelendiğinde, idare olarak asli ve sürekli kamu görevlerini dışarıdan personel istihdam ederek gördürmek gibi bir niyetlerinin olmadığının açık olarak görüldüğünü, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun Kamu Kaynağının Kullanılmasına İlişkin Genel Esasları uyarınca, mali yönetim ve kontrol sistem ve süreçlerinin oluşturularak işlerliğinin sağlanması idarelerin sorumluluğunda olduğundan, bu danışmanlık hizmet alımını yapmaktaki amaçlarının söz konusu sorumluluk kapsamında belediye kaynaklarının etkin bir şekilde kullanılarak, kayıp ve kaçakların önlenmesi, kötüye kullanılmaması için gerekli tedbirlerin alınması, risklerin belirlenerek kontrol faaliyetlerinin oluşturulabilmesi, bu amaçla iş akış süreçlerinin idarelerince ortaya konulabilmesi, muhasebe kayıtlarının ve finansal raporların doğru ve güvenilir bir şekilde taraflarınca üretilebilmesi amacıyla gerekli teknik desteği almak olduğunun anlaşılacağını, ayrıca, Kanunlarla verilen görevi yerine getirme hususunda yapılan bu danışmanlık hizmet alımına ilişkin olarak,5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71’ inci maddesinde yazılı herhangi bir kusur, kasıt ve ihmalin bulunmadığının da aşikâr olduğunu,

Çalıştırılacak kişilerin nitelikleri (Kamu Gözetim Kurumunca yetkilendirilmiş Bağımsız Deneticiler) ve yapacakları işlerin tek tek belirtildiği teknik şartnamede genel hiçbir konunun olmadığını, yaptırılacak işlerin hiçbirinin kamu gücü kullanılarak yapılan işlerden olmadığını, bu konularda çalışan personelin hiçbirinin de kamu gücünü kullanarak bu görevleri ifa etmediğini; alınan hizmet işinde, yüklenici firma bünyesinde hizmet üreten personelin, herhangi bir resmi imza yetkisi ve resmi temsil niteliğinin söz konusu olmadığını, yapılan işlerin ihale süresi ile sınırlı olduğunu ve süreklilik arz etmediğini ayrıca asıl işin yalnızca uzmanlık gerektiren bölümünü kapsar nitelikte olduğunu,

Dolayısıyla idare gelirlerinin toplanması, muhasebe kayıtlarının tutulması, finansal tablo ve raporlarının hazırlanması, ödeme sürecinde ön mali kontrol, iç kontrol sistemi kapsamında iç denetim fonksiyonunun yerine getirilmesi gibi asli nitelikte ve kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken hiçbir hususun teknik şartnamede yer alan iş tanımı içerisinde bulunmadığını, teknik şartnamede yer alan ve ifası istenen hususların bu alandaki eğitim ihtiyacının da karşılanarak idarenin mali yönetim ve kontrol fonksiyonlarına yazılı ve sözlü teknik destek sağlanması niteliğinde olduğunu ve sözü edilen fonksiyonların iyileştirilmesinin ön görüldüğü süreyle sınırlanmış olup süreklilik arz etmediğini,

Kararda, “...Söz konusu hizmet alımı kapsamında teknik şartnamedeki iş kalemleri arasında yer alan dış denetim ise "mali tabloların doğruluğuna ve güvenilirliğine ilişkin mali denetim ” olarak yine 5018 sayılı Kanunla Sayıştay'a hasredilmiş görevler arasındadır.” denilmek suretiyle taraflarınca dış denetim hizmeti satın alındığını dolayısıyla mevzuata uygun işlem tesis edilmediğinin hüküm altına alındığını,

Teknik şartname incelendiğinde alınan hizmetlerin “1-Mali Danışmanlık ve Eğitim”, “2-îdari Danışmanlık ve Eğitim” olmak üzere iki hususta olduğunu, denetim hizmeti olarak herhangi bir hizmet alımının yapılmadığının görüleceğini,

Teknik Şartnamenin “3-Denetim Şirketinin Sorumluluğu” başlıklı üçüncü bölümünün bazı yerlerinde “denetim” ibarelerine yer verilmiş olması sebebiyle, konunun denetim hizmeti satın alınmış gibi yorumlanmasının amacını aştığını, aslında söz konusu hususun, ilgili birimlerce yapılan iş, işlem ve muhasebe kayıtları ile muhasebe kayıtlarından üretilen finansal tabloların değerlendirilmesi suretiyle elde edilecek veriler ekseninde, doğru işlem ve kayıtların tesis edilerek mali yönetim ve kontrol sisteminin sürekliliğini ve etkinliğini sağlamak, bu alanda sürdürülebilir bir yapı oluşturmak amacıyla danışmanlık faaliyeti kapsamında yüklenicinin yapılacak işlere ilişkin sorumlulukları arasında değerlendirilmesi gerektiğini,

...Bağımsız Denetim ve Danışmanlık A.Ş.'nin gerek 5393 sayılı Belediye Kanunu ve gerekse 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu gereği belediye hesapları üzerinde bir denetim yetkisinin olamayacağı ortada iken böyle bir hizmet satın alınmasının hayatın olağan akışına ters olduğunu, aksi durumun, bir sermaye şirketi gibi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca finansal tablolarının bağımsız denetim şirketlerince denetlenerek makul güvence verilmesi amacıyla herhangi bir denetim hizmeti ifasının da talep edilmediğinin teknik şartnameden açıkça görüleceğini,

Ayrıca adı geçen denetim ve danışmanlık firması tarafından düzenlenen raporun da “2016 Yılı Dış Değerlendirme Geri Bildirim Raporu” olarak düzenlenmiş olması ve içeriği incelendiğinde ise idarenin mali yapısının analizi, muhasebe sisteminin değerlendirilmesi, bu alanda hatalı uygulamaların tespiti, idarenin güçlü ve zayıf yönlerinin tespit edilerek stratejik planda yer alan amaç ve hedefler doğrultusunda hizmet sunumuna yönelik kapasite artışına ilişkin öneri ve çözümleri içerdiğinin görüleceğini,

Söz konusu Daire Kararında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun o tarihte yürürlükte bulunan 62. maddesinin “e” bendinden bahisle “...idarenin asli ve sürekli görevleri için hizmet alımı ihalesine çıkılabilmesi sadece asıl işin bir bölümünde ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi halinde mümkündür, "ifadesine yer verilerek, devamında “Bu bağlamda; 5018 sayılı Kanun ile mali hizmetler birimince yerine getirilmesi öngörülen idarenin asli ve sürekli görevlerinin mevzuata aykırı olarak ihale yoluyla danışmanlık hizmet sunucusuna yaptırılmasının mevzuata aykırı olduğu tespit edilmiştir. ” denilmek suretiyle teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen işlerde hizmet alımı yapıldığı dolayısıyla mevzuata uygun işlem tesis edilmediğinin hüküm altına alındığını, danışmanlık hizmet alımı yapılabilmesi için, konunun karmaşık olması, özel uzmanlık ve deneyim gerektirmesi, çerçevesi çizilmemiş herhangi bir konuda danışmanlık hizmeti alınamayacağı teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen ve idare personeli tarafından yürütülebilecek veya yürütülmesi gereken işler için danışmanlık hizmet alımı yapılamayacağı, mali konularda idarenin olabilecek problemlerine cevap vermek gibi konuların uzmanlık gerektiren hususlar olmadığının kararda vurgulandığını,

Ancak, savunmada da belirtildiği üzere, Belediye bünyesinde gerek mali hizmetler biriminde gerekse de harcama birimlerinde, söz konusu danışmanlık hizmet alımına ilişkin teknik şartnamede istenilen ve belediye kaynaklarının etkin bir şekilde kullanılarak, kayıp ve kaçakların önlenmesi, kötüye kullanılmaması için gerekli tedbirlerin alınması, risklerin belirlenerek kontrol faaliyetlerinin oluşturulabilmesi, bu amaçla iş akış süreçlerinin idarece ortaya konulabilmesi, muhasebe kayıtlarının ve finansal raporların doğru ve güvenilir bir şekilde üretilebilmesi amacıyla gerekli teknik desteği sağlayabilecek personelin hem sayısal hem de nitelik açısından yetersizliğinin idare faaliyet raporlarıyla ortada olduğunu,

Diğer taraftan, Anayasanın “Genel İlkeler” başlıklı 128. maddesinde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli kamu hizmetleri memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denildiğini, Anayasanın 47. maddesinde ise; “Devlet, kamu İktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir” hükmünün yer aldığını,

Buna göre, kurumun idari ve mali konularda özel kişilerden mali danışmanlık hizmeti satın alabilmesi, buna izin veren yasal bir düzenlemeyi gerektirdiğini, bu bağlamda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinin, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayın, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetlerin, “hizmet” kapsamında değerlendirildiğini, ayrıca aynı Kanunun 62. maddesinin “e” bendinde “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir” denilerek personel çalıştırma esaslı ihalelere çıkılabileceğinin belirtildiğini, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85. maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ...ifade eder” hükmüne yer verildiğini,

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve 5393 sayılı Belediye Kanunun 60’ inci maddesinin danışmanlık hizmet alımına ilişkin verdiği yetki doğrultusunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62’ inci maddesinin “e” bendinin ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan ve idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, idarenin sunmuş olduğu kamu hizmetlerinin yerine getirilebilmesi için idareler ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ihaleye çıkılması ve bu hizmetlerin üçüncü şahıslar eliyle yerine getirilmesine ilişkin hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmeti alınmasında hiçbir hukuki sakınca bulunmadığını,

Daire Kararında bu hususa itiraz edilmemekle birlikte teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen, idare personeli tarafından yürütülebilecek işlerde hukuken bunun mümkün olmadığının hüküm altına alındığını, oysa bu hususta yapılan tespitlerin teknik şartnamede ifası istenen iş tanımını oluşturan unsurlardan sadece birinin bu şekilde yorumlanarak yapılan yerindelik değerlendirmesine dayandığını, asli kamu hizmetlerinin yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi şeklinde algılandığını, söz konusu teknik şartname bir bütün olarak ve savunma ekinde sunulan rapor, bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirildiğinde; sunulan hizmetin kamu gücü kullanılarak yapılan ve süreklilik arz eden işlerden olmadığının, bu konularda çalışan personelin de kamu gücünü kullanarak bu görevleri ifa etmediğinin görüleceğini, diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 62' inci maddesinin “e” bendinin ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, idarenin sunmuş olduğu kamu hizmetlerinin yerine getirilebilmesi için İdareler ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ihaleye çıkılması ve bu hizmetlerin üçüncü şahıslar eliyle yerine getirilebileceğine ilişkin hükmüyle idarelere bu hususta izin verildiğini, söz konusu işlerin yalnızca teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren hususlarla sınırlandırılmadığını, idarelerin işin gereği olarak asıl işin uzmanlık gerektiren bölümlerine ilişkin olarak bu hizmetlerin üçüncü şahıslar eliyle yerine getirilmesinde de hukuka aykırılık bulunmadığını,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 11 inci maddesinin, üst yöneticilerin sorumlulukları altındaki kaynakları etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden sorumlu olduklarını ve bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getireceklerine ilişkin hükmü de göz önünde bulundurularak, Kanunlarla harcama yetkilisi olarak verilen görevleri yerine getirme hususunda, 5393 sayılı Belediye Kanunun 60’ inci maddesinin danışmanlık hizmet alımına ilişkin verdiği yetki doğrultusunda harcama talimatı verilmesi işleminde, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde yazılı herhangi bir kusur, kasıt ve ihmalin bulunmadığını,

Yukarıda açıklanan nedenlerle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ...temyiz dilekçesinde farklı olarak özetle;

Kararda, “...muhasebe yetkililiği sıfatından değil, 08.08.2016 tarih ve 42698028-869-849 sayılı yazı ile böyle bir hizmet alımı yapılması hususunu Belediye Başkanlık makamının oluruna arz etmesinden dolayı, sorumlu tutulmuştur...” denilmek suretiyle, idarenin asli ve sürekli görevlerinin mevzuata aykırı olarak ihale yoluyla danışmanlık hizmet sunucusuna yaptırılmasından doğan kamu zararından, olura sunma işlemi sebebiyle sorumlu tutulduğunu,

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’ inci maddesinin “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutan, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.” hükmü uyarınca, bütçeden bir giderin yapılabilmesi için mal ve hizmet ihtiyacının bu hususta yetkili ve görevli olanlarca ortaya konularak, harcama yetkililiklerince anılan madde hükmü uyarınca kendilerine yüklenen sorumluluk doğrultusunda bütçe ilke ve esaslarına ve mevzuata uygunluğu açısından değerlendirilerek ihale onay belgesinin düzenlenmesi gerektiğini, ayrıca, anılan Kanunun 33’ üncü maddesinde, “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. ... Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” hükümlerine yer verilerek yaklaşık maliyet tespit komisyonu üyeleri, fiyat araştırması ile görevli olanlar, teknik şartname gibi ihale dokümanlarını hazırlayanlar, ihale ve muayene kabul komisyonu, kontrol teşkilatı üyeleri gibi gerçekleştirmeyle görevli olanlar tarafından harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanmasıyla giderin tahakkukunun yapılması gerektiğini,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun 11’inci maddesinin, üst yöneticilerin sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden sorumlu olduklarına ve bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getireceklerine ilişkin hükmü de göz önünde bulundurularak, anılan madde hükmü ile mali hizmetler birimi yöneticisi sıfatıyla verilen görevi yerine getirme hususunda yapılmış olan bu danışmanlık hizmet alımına ilişkin olura sunma işleminde, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci maddesinde yazılı herhangi bir kasıt, kusur ve ihmalinin bulunmadığını,

Ayrıca, harcama talimatı ile gerçekleştirmeye ilişkin belgelerin doğru ve mevzuata uygun olmaması sebebiyle, harcama sürecinin sonunda mevzuatında öngörülmeyen bir ödemeye sebebiyet verilmesinden dolayı doğabilecek kamu zararından, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunun 11 ’inci maddesi hükmü uyarınca söz konusu işi olura sunarak ihtiyaç göstermekle görevli ve yetkili olanlar açısından 6085 sayılı Sayıştay Kanunun “Sorumlular ve sorumluluk halleri başlıklı 7 inci maddesinin “...Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür...” hükmünde belirtilen illiyet bağının kurulamayacağının ortada olduğunu,

5018 sayılı Kanun çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hakkında Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı kararı ile mali yönden sorumlu tutulacakların belirlendiğini, belirlenen sorumlular arasında üst yönetici, harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi ve dört konuda muhasebe yetkilisinin olduğunu, ihtiyaç onayında imzası olanlara yer verilmediğini, Belediyede Mali Hizmetler Müdürü ve Muhasebe Yetkilisi olarak çalıştığını, Denetçinin Mali Hizmetler Müdürünü bu konuda diğer müdürlükler gibi değerlendirdiğini, Birim Müdürü olmakla birlikte birim Harcama yetkilisi olmadığını, diğer müdürler Harcama yetkilisi ve İhale yetkilisi olurken Mali hizmetler Müdürü ve Muhasebe yetkilisi olarak 5018 sayılı Yasanın 60/4 üncü maddesi hükmü gereği Harcama yetkilisi ve İhale yetkilisi olamadığını, çakışan görevlerden dolayı Harcama yetkilisi ve İhale yetkilisinin ilgili başkan yardımcısının olduğunu, görevi gereği birimin ihtiyaçlarını Harcama yetkilisine gerek olura arz ederek, gerekse de lüzum müzekkeresi ile ilettiğini ve ihtiyaçların karşılanmasını talep ettiğini, direk olarak ihtiyaçların karşılanmasına karar verme yetkisinin bulunmadığını, olura arz ettikten sonra işin yapılıp yapılmayacağına karar vermek, işin teknik şartnamesinin hazırlanması ve teknik şartnamedeki şartlara uyulup uyulmadığının kontrol edilmesi, işin layıkıyla yapılması vb. hiçbir aşamada karar verme ve denetleme yetkisinin olmadığını, işin hiçbir aşamasında da bulunmadığını, hiçbir aşamasında bulunmadığı bir iş ile ilgili olarak sadece ihtiyaçların karşılanması için düzenlenen ödemeye ve ihaleye esas olmayan onayda imzasının bulunduğunu, (Olura arz etme)

Sayıştay Kanunu’nun 7/3 maddesi ve 5018 sayılı Kanunun 11,32,33 ve 71 inci maddeleri ile 5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli Ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı kararına aykırı olarak verilen ilamın bozulmasını ve sorumluluğunun kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İlamın 26 ncı maddesiyle, Mali Hizmetler Birimince yerine getirilmesi öngörülen idarenin asli ve sürekli görevlerinin mevzuata aykırı olarak ihale yoluyla danışmanlık hizmet sunucusuna yaptırılması suretiyle sebep olunan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine dair karara itiraz ederek, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sorumlu, yapılan işlemlerin yasal düzenlemelere ve hukuka uygun olduğunu savunarak, sorgu aşamasındaki gerekçelerini de sıralayarak, kamu zararının oluşmadığını ifade etmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, yardımcı işler için öngörülen bir yöntem olup, idarenin asli ve sürekli görevleri için hizmet alımı ihalesine çıkılabilmesi sadece asıl işin bir bölümünde ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerekmesi halinde mümkündür. Dosya içeriğinden de anlaşılacağı üzere, ihale konusu işlemler özel uzmanlık, bilgi, deneyim gerektirmemekte; zaten mali hizmetler birimince ve 5018 sayılı Kanun’un öngördüğü kontrol süreçleri mekanizması içinde yerine getirilmesi gereken görevler arasında yer almaktadır.

Bu bağlamda; 5018 sayılı Kanun ile Mali Hizmetler Birimince yerine getirilmesi öngörülen idarenin asli ve sürekli görevlerinin mevzuata aykırı olarak ihale yoluyla danışmanlık hizmet sunucusuna yaptırılmasının mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmiştir.

Sorumlunun itiraz gerekçelerinin, Daire kararında yasal düzenlemeler açısından değerlendirilerek karşılandığı görülmektedir.

Bu nedenlerle, İlamın 185 sayılı İlamın 26 ncı maddesiyle verilen tazmin hükmüne karşı ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş bulunan Daire Kararının tasdikine, karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Dosyadaki mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Gereği Görüşüldü

97 sayılı ilamın 26. maddesi ile, idare personelinin yapabileceği iş için ihale yoluyla mali danışmanlık ve dış denetim hizmeti alınması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi neticesinde ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder.”,

Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48'inci maddesinde;

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükümleri yer almaktadır.

Buna göre; ihale mevzuatı açısından hizmet tanımı kapsamında yer alan danışmanlık hizmetinin denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki ve benzeri alanlara ilişkin olması halinde Danışmanlık Hizmet Alımı yoluyla ve belli istekliler arasında ihale usulü ile temin edilmesi esastır.

Söz konusu danışmanlık hizmet alım ihalesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (f) bendindeki;“f) (Ek: 30/7/2003-4964/14 md.) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları.” hükmü uyarınca; işin yaklaşık maliyeti, maddede belirtilen limitin (2015 yılı için 177.556,00-TL) altında kaldığı için pazarlık usulü ile ve ilansız olarak gerçekleştirilmiştir. Davet edilen 3 firmadan sadece birinin teklif verdiği pazarlık ihalesi sonucunda; Döşemealtı Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü ile ...Bağımsız Denetim ve Danışmanlık A.Ş. arasında 19.09.2016 tarihinde imzalanan 4 ay süreli ve … TL bedelli 2016/227767 ihale kayıt numaralı hizmet alımına ilişkin sözleşmenin 5’inci maddesinde işin tanımı, mali danışmanlık ve dış denetim hizmet alımı olarak belirtilmiştir.

Kanunun 4 üncü maddesinde “hizmet” kavramı içinde “danışmanlık” kavramının bir hizmet şekli olarak zikredilmesi, bu hizmetin bütün idarelerce ihale yoluyla satın alınmasına cevaz verildiği anlamı çıkarılmamalıdır. Çünkü Kamu İhale Kanunu, niteliği itibariyle, mali harcamaları düzenleyen nitelikte bir kanun olmayıp, bu yönüyle hangi idarenin, hangi ihtiyaçlarını, satın alma yoluyla karşılayabileceklerini belirlememektedir. Yani Kanundaki hizmet tanımında sayılan her ihtiyacın bütün kurumlarca satın alınabileceği anlamı çıkmamalıdır. Hangi hizmetin, hangi kurumlarca alınıp alınamayacağına ilgili idarenin tabi olduğu mevzuatına bakarak karar verilmelidir.

Nitekim Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan;

"85.1. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde "Hizmet: …" hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin "benzeri diğer hizmetler" kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir."

şeklindeki düzenleme de; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olması, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunmaması hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır. Yani bir kurumun ilgili mali mevzuatında, bir kamusal ihtiyacın satın alma yoluyla karşılanmasına izin verilmiş ise, bu ihtiyaç için 4734 sayılı Kanuna müracaat edilebilecektir.

Alımı yapılan söz konusu danışmanlık hizmetine ait teknik şartnamede hizmet kapsamı, mali danışmanlık ve eğitim, idari danışmanlık ve eğitim, denetim şirketinin sorumlulukları ve hizmet alan müşterinin sorumlulukları başlıklı dört bölümde ele alınmıştır. Bu Teknik Şartname’de yüklenicinin belediye muhasebe kayıtlarının doğru ve anlaşılır şekilde tutulmasını sağlamak, bilanço gelir ve gider kalemlerinin uygunluğunu sağlamak, mali verilerin periyodik aralıklarla kontrollerini yaparak verimliliğin arttırılmasını sağlamak konularında ve iç kontrol, risk yönetimi, iş süreçleri politika ve prosedürleri ile çalışma raporlarının hazırlanmasında ilgili belediye personeline hizmet içi eğitim vermesi; ayrıca ilgili birimlerin yapacağı iş, işlem ve eylemlerle ilgili mevzuat konusunda danışmanlık yapması ve gerekli görülen durumlarda hizmet içi eğitim vermesi; dış denetim açısından ise belediye yönetimi tarafından kullanılan muhasebe politikalarının uygunluğunu, yapılan önemli muhasebe tahminlerinin makul olup olmadığını ve finansal tabloların bir bütün olarak sunumunu değerlendirmesi öngörülmüştür.

Yukarıda sayılan iş kalemleri incelendiğinde, yüklenicinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “İç kontrolün tanımı” başlıklı 55’inci, “İç kontrolün amacı” başlıklı 56’ncı, “Kontrolün yapısı ve işleyişi” başlıklı 57’nci, “Ön malî kontrol” başlıklı 58’inci, “Malî hizmetler birimi” başlıklı 60’ıncı, “İç denetim” başlıklı 63’üncü, “İç denetçinin görevleri” başlıklı 64’üncü ve “Dış denetim” başlıklı 68’inci maddelerinde yer alan neredeyse tüm mali mevzuata ilişkin işlemlerinde danışmanlık ve hizmet içi eğitim vermekle ve idarenin bir bütün olarak mali tablolarını değerlendirmekle yükümlü tutulduğu görülmektedir.

Bahsi geçen 5018 sayılı Kanun hükümlerine göre; belirtilen danışmanlık hizmeti işinin teknik şartnamesi ile yükleniciye yaptırılması öngörülen mali konulara ilişkin danışmanlık ve bu konularla ilgili birimlerde çalışan personelin bilgilendirilmesi mali mevzuatta idarenin “asli ve sürekli” görevleri arasında yer alan “malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak”la görevlendirilmiş mali hizmetler biriminin sorumluluğundadır. Ayrıca 5018 sayılı Kanun’un yukarıda zikredilen maddelerinden anlaşılacağı üzere, bir kamu idaresinin mali yönetiminde süreç kontrolü öngörülmektedir. Bu doğrultuda; belirtilen konularda kontrol işlemleri için harcama birimleri, ön mali kontrol, iç kontrol ve iç denetim olarak kanunla tesis edilen ve idare bünyesinde kurgulanan süreç kontrolleri uygulanmalıdır.

Söz konusu hizmet alımı kapsamında Teknik Şartname’deki iş kalemleri arasında yer alan dış denetim ise “mali tabloların güvenilirliği ve doğruluğuna ilişkin mali denetim” olarak yine 5018 sayılı Kanunla Sayıştay’a hasredilmiş görevler arasındadır.

Diğer taraftan, Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükmü emredici bir hükümdür. Dolayısıyla, İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımı bir anlamda söz konusu ihalelerde idarenin sırlarının ifşası anlamına geleceğinden kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasında önemli rol oynayan bu ihalelerin 3. şahıslar tarafından gördürülmesi emredici bu hükme aykırılık teşkil etmektedir.

Sorumlular temyiz dilekçesinde, ihale kapsamında sadece danışmanlık hizmeti alındığını, idarenin iş ve işlemlerinin görevli memurlar eliyle yürütüldüğünü, dolayısıyla Anayasa’nın belirtilen hükmüne aykırı bir durumun söz konusu olmadığını ifade etmişlerdir.

Ancak 5018 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümleri ve bu hükümler doğrultusunda yapılan açıklamalardan anlaşıldığı üzere; ihale konusu edilen mali mevzuata ilişkin genel kapsamlı danışmanlık hizmetleri de yine mali hizmetler birimi, harcama birimi, ön mali kontrol sürecinde idarece yapılması gereken asli ve sürekli görevlerdendir. Bu bağlamda, belirtilen iş kapsamında genel nitelikli bir ön mali kontrol niteliği arz eden işlemlerin ihaleye yoluyla üçüncü kişilere yaptırılması mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan yüklenici ile Belediye arasında söz konusu işe ilişkin imzalanan Sözleşmenin 15. maddesinde alt yüklenici çalıştırılamayacağı belirtilmesine rağmen, Belediyenin yapacağı ihalelere ilişkin inceleme raporu … Danışmanlık Kurumsal A.Ş. tarafından hazırlanmıştır. Yüklenici tarafından yapılması gereken işlerin başka bir firma tarafından gerçekleştirilmesi, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye aykırılık teşkil etmektedir.

Sorumlulardan, ihaleyi olura arz eden Mali Hizmetler Müdürü ..., mali hizmetler müdürü ve muhasebe yetkilisi olmasından ötürü harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulmaması gerektiğini, söz konusu harcamayı olura arz etmesinin kanuna aykırı olmadığını, tüm ihtiyaçları harcama yetkilisine arz ettiğini, zorunlu görevi olan olura arz etmekten dolayı sorumlu tutulmaması gerektiğini, 5018 sayılı Kanun’un 61’inci maddesi doğrultusunda muhasebe yetkilisi olarak sorumluluğunun bulunmadığını belirterek sorumluluğa itiraz etmiştir.

Mali Hizmetler Müdürü ..., muhasebe yetkililiği sıfatından dolayı değil, 08.08.2016 tarih ve 42698028-869-849 sayılı yazı ile böyle bir hizmet alımı yapılması hususunu Belediye Başkanlık makamı oluruna arz etmesinden dolayı sorumlu tutulmuştur. Dolayısıyla kendisinin sorumlu tutulması hususunda mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla; Mali Hizmetler Birimince yerine getirilmesi öngörülen idarenin asli ve sürekli görevlerinin mevzuata aykırı olarak ihale yoluyla danışmanlık hizmet sunucusuna yaptırılması suretiyle 87 sayılı ilamın 26. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (... Daire Başkanı …, Üyeler …, …, … ile …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 13.03.2019 tarih ve 45841 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

... Daire Başkanı …, Üyeler …, … ile …’ın karşı oy gerekçeleri;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:

“…

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…) (1) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,

…

Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”,

Aynı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde ise:

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

…”

Denilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48’inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular Kanun koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmamış, maddenin sonuna "...veya benzeri alanlardaki hizmetler..." demekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" geniş bir yorumunu beraberinde getirmiştir.

Teknik Şartname ’de yüklenicinin belediye muhasebe kayıtlarının doğru ve anlaşılır şekilde tutulmasını sağlamak, bilanço gelir ve gider kalemlerinin uygunluğunu sağlamak, mali verilerin periyodik aralıklarla kontrollerini yaparak verimliliğin arttırılmasını sağlamak konularında ve iç kontrol, risk yönetimi, iş süreçleri politika ve prosedürleri ile çalışma raporlarının hazırlanmasında ilgili belediye personeline hizmet içi eğitim vermesi; ayrıca ilgili birimlerin yapacağı iş, işlem ve eylemlerle ilgili mevzuat konusunda danışmanlık yapması ve gerekli görülen durumlarda hizmet içi eğitim vermesi; dış denetim açısından ise belediye yönetimi tarafından kullanılan muhasebe politikalarının uygunluğunu, yapılan önemli muhasebe tahminlerinin makul olup olmadığını ve finansal tabloların bir bütün olarak sunumunu değerlendirmesi öngörülmüştür.

İlamda, 5018 sayılı Kanun hükümlerine göre; belirtilen danışmanlık hizmeti işinin teknik şartnamesi ile yükleniciye yaptırılması öngörülen mali konulara ilişkin danışmanlık ve bu konularla ilgili birimlerde çalışan personelin bilgilendirilmesi mali mevzuatta idarenin “asli ve sürekli” görevleri arasında yer alan malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapma görevi mali hizmetler biriminin sorumluluğunda bulunduğundan ve asli ve sürekli kamu hizmetleri ihale yoluyla üçüncü kişilere gördürüldüğünden tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

İlamda, kamu zararına konu edilen Mali Danışmanlık Hizmet Alımına ait ihale dokümanlarına göre, söz konusu alımın genel nitelikte bir alım olmayıp mali mevzuat konularında danışmanlık hizmeti sunulmasına ilişkin bir alım olduğu ve bu çerçevede danışmanlık hizmet alımının amacına uygun olarak 48’inci maddedeki hukuki ve mali hizmetler içerisinde değerlendirilebilecek bir niteliğe sahip olduğu anlaşılmıştır. Bu noktada, her ne kadar "danışmanlık" tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4’üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanunun 48’inci maddesinde sayılmış olsa da;

Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85’inci maddesinde;

“85.1. 4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri… ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede “ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir” denilmek suretiyle geniş yorum metodu tercih edilmiştir.

Bu çerçevede, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7’nci maddesine uygun bir şekilde hazırlanmış ihale dokümanlarında hizmetin içeriğinin genel kapsamlı mali danışmanlık hizmeti ve idarece yapılması gereken asli ve sürekli görevlerden olması hasebiyle Kanunun öngörmediği bir alımın gerçekleştirildiği gerekçe gösterilerek kamunun zarara uğratıldığı yönünde bir hükme varılması mümkün değildir.

Diğer taraftan, Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü emredici bir hüküm olmakla beraber, İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının söz konusu bu düzenlemeye aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. Şöyle ki; bahse konu danışmanlık hizmet alımında danışmanlık verilen işlerin hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Hizmetin ifası İdare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmekte ama ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan “teknik bilgi ve destek” yani danışma hizmeti satın alınmaktadır. Burada Anayasanın 128’inci maddesindeki “kamu görevlileri eliyle” hizmetin gördürülmesi noktasında bir sorun bulunmamaktadır. Zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum da mevzu bahis değildir. Keza Anayasanın 128’inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3’üncü şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup, danışmanlık hizmet sunucusu firma, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemekte; ancak teknik şartnamede belirtilen işlerle ilgili yazılı ve sözlü danışmanlık hizmetleri ile idare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile eğitim yükümlülüklerini de yerine getirecek şekilde hizmet vermektedir.

Bu itibarla, 87 sayılı ilamın 26. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye …’ nün karşı oy gerekçesi

Mali hizmetler birimi, harcama birimi ve ön mali kontrol sürecinde idare personeli tarafından gerçekleştirilmesi gereken asli ve sürekli nitelikteki mali mevzuata ilişkin genel kapsamlı mali danışmanlık ve dış denetim hizmeti ihaleye yoluyla üçüncü kişilere yaptırılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“Hizmet: Bakım ve onarım, …, araştırma ve geliştirme, muhasebe, …, danışmanlık, …; meslekî eğitim, … ve benzeri diğer hizmetleri,

…

Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”,

Aynı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde ise:

“…, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

…”

Denilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48’inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular Kanun koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmamış, maddenin sonuna "...veya benzeri alanlardaki hizmetler..." demekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" geniş bir yorumunu beraberinde getirmiştir.

İşle ilgili Teknik Şartnamede yüklenicinin belediye muhasebe kayıtlarının doğru ve anlaşılır şekilde tutulmasını sağlamak, bilanço gelir ve gider kalemlerinin uygunluğunu sağlamak, mali verilerin periyodik aralıklarla kontrollerini yaparak verimliliğin arttırılmasını sağlamak konularında ve iç kontrol, risk yönetimi, iş süreçleri politika ve prosedürleri ile çalışma raporlarının hazırlanmasında ilgili belediye personeline hizmet içi eğitim vermesi; ayrıca ilgili birimlerin yapacağı iş, işlem ve eylemlerle ilgili mevzuat konusunda danışmanlık yapması ve gerekli görülen durumlarda hizmet içi eğitim vermesi; dış denetim açısından ise belediye yönetimi tarafından kullanılan muhasebe politikalarının uygunluğunu, yapılan önemli muhasebe tahminlerinin makul olup olmadığını ve finansal tabloların bir bütün olarak sunumunu değerlendirmesi öngörülmüştür.

İlamda, söz konusu danışmanlık hizmeti işinin 5018 sayılı Kanun hükümleri gereği idarenin “asli ve sürekli” görevleri arasında yer aldığından bahisle tazmin hükmü verildiği anlaşılmaktadır.

Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü emredici bir hüküm olmakla beraber, İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının dayanağı olan kanun hükmünün anayasaya aykırılığı denetlenmeden bu gerekçeyle tazmin hükmü vermek uygun olmaz.

1982 Anayasası'nın 152 nci maddesinde: “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.

Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.

Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.

Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz...” hükümlerine yer verilmiş, belirtilen hükümlere paralel düzenlemeler 03/04/2011 tarih ve 27894 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Anayasaya aykırılığın Mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40. maddesinde; “(1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa;

a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını,

b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini,

c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir.

…

(5) Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır.” şeklinde belirlenmiştir.

Bu düzenlemeler karşısında şayet tazmin hükmü idare personeli tarafından gerçekleştirilmesi gereken asli ve sürekli nitelikteki işlerin ihale yoluyla yaptırılması gerekçesine dayandırılacaksa, öncelikle konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesi, mahkemenin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılması gerekir.

Gerçi yapılan işlemin Anayasadaki söz konusu düzenlemeye aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. Şöyle ki; bahse konu danışmanlık hizmet alımında danışmanlık yapılan işler fiilen hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmemektedir. Hizmetin ifası İdare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmekte ama ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan “teknik bilgi ve destek” yani danışma hizmeti satın alınmaktadır. Dolayısıyla Anayasanın 128’inci maddesindeki hizmetin “kamu görevlileri eliyle” gördürülmesi hükmüne bir aykırılık da bulunmamaktadır. Zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum da söz konusu değildir. Anayasanın 128’inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3’üncü şahıslara gördürülemeyecek olmasından ibaret olup, danışmanlık hizmet sunucusu firma, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası açısından hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemekte; ancak teknik şartnamede belirtilen işlerle ilgili yazılı ve sözlü danışmanlık hizmetleri ile idare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile eğitim yükümlülüklerini de yerine getirecek şekilde hizmet vermektedir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi, “Genel olarak kurum ve kuruluşların işlemlerinin ve bu işlemleri yapanların veya iktisadi faaliyet ve olaylarla ilgili olarak ileri sürülen iddiaların önceden belirlenmiş standartlara, ölçütlere ve kurallara uygun olup olmadığını tarafsızca kanıt toplayarak araştıran, değerlendiren ve ilgililere raporlayan sistematik bir süreç olarak tanımlanan denetim faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir işlem veya karar niteliğini haiz değildir. Denetim sonucu düzenlenen raporlar idari işlem kuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu raporların hazırlanması, denetlenen kişinin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Asıl icrai işlem, denetim sonucunda yetkili makamlarca alınan cezai ve idari kararlar ile başvurulan diğer hukuki tedbirlerdir. Bu nedenle kural olarak denetim faaliyetinin özel kişilerden hizmet satın alınması yoluyla yürütülmesi Anayasa'ya aykırı olmaz.

Dava konusu kuralla, Bakanlık, Kurum ve DSİ'nin Kanun kapsamındaki denetim yükümlülükleri ile ilgili olarak, her türlü denetimini yetkilendireceği denetim şirketlerine, hizmet satın almak suretiyle yaptırmasına olanak tanınmakla birlikte sonuçları itibarıyla anılan denetim raporlarının bağlayıcı olmayacağı ve yaptırım içermeyeceği ifade edilmiştir. Bu kapsamda düzenlenecek denetim raporlarının bildirilmesi üzerine denetim raporu dikkate alınarak gerekli yaptırım ve işlemlerin Bakanlık, Kurum ve DSİ tarafından karara bağlanacağı açıktır. Denetim sonucu Kanun'da öngörülen hukuki, cezai ve idari tedbirleri uygulama yetkisi Bakanlık, Kurum ve DSİ'de kalmaya devam ettiğinden, teknik destek sağlamaktan ibaret, hazırlık işlemi niteliğinde bir görev olduğu anlaşılan Kanun kapsamındaki denetim yükümlülükleri ile ilgili olarak denetim görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan üçüncü kişilere gördürülmesinde de Anayasa'ya aykırı bir yön bulunmamaktadır” (22.5.2014 tarih E:2013/65, K:2014/93) diyerek, denetim görevinin memur ve diğer kamu görevlisi niteliğinde olmayan üçüncü kişilere gördürülmesinde Anayasa'ya aykırılık görmemiştir.

Anayasa Mahkemesi bir başka kararında da; “Denetim faaliyeti, başlı başına icrai sonuç doğuran bir işlem veya karar niteliğinde değildir. Denetim sonucu düzenlenen raporlar, idari işlem kuramı uyarınca hazırlık işlemi niteliğinde olup bu raporların hazırlanması, denetlenen kişilerin hukukunda değişiklik yaratmamaktadır. Esasen icrai işlem, denetim sonucunda yetkili makamlarca alınan cezai ve idari kararlar ile başvurulan diğer hukuki tedbirlerdir. İcrai kararları almakla yetkili idari makam, hazırlık işlemi niteliğindeki denetim raporunda yer alan tespit ve değerlendirmelerle bağlı değildir. Bu nedenle kural olarak icrai işlemler dışında denetim faaliyetinin özel kişilerden hizmet satın alınması yoluyla yürütülmesi Anayasa’ya aykırılık teşkil etmez” (14.5.2015, E:2014/177, K:2015/44) demiştir.

Yine Anayasa Mahkemesi kararında; “Anayasa’nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasında, Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceğinin ya da devredilebileceğinin kanunla belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Dava konusu kural, Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerin bir kısmının, özel kesime ihale edilmek suretiyle özel kesim eliyle yürütülmesine imkân sağlayan bir düzenleme olduğundan Anayasa’nın 47. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca kanunla düzenlenmesi gereken hususlar kapsamında kalmaktadır. Dolayısıyla, kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerin bir kısmının özel kesime gördürülmesine ilişkin düzenlemenin, Anayasa’da kanunla düzenleneceği belirtilmeyen hususlardan farklı olarak, sadece genel hatlarıyla idarenin yetkili olduğundan söz edilmesi yeterli olmayıp, idarenin yetkisinin sınırlarının ve genel çerçevesinin kanunla düzenlenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin önceki hâlinde, ihaleye çıkılabilecek işlerin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki işler olduğu belirtilmekte iken yeni hâlinde ihaleye çıkılmasına imkân tanınan işler, “personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler” biçiminde değiştirilmekte ve sözü edilen yardımcı hizmetlerin neler olduğunun belirlenmesi hususunda Bakanlar Kuruluna yetki tanınmaktadır. Buna göre, bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini, idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Kuralda, bu kapsamda ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerinin hangi usulle belirleneceği ve hangi kişi ve kurumların karar alma sürecine katılacağı açık bir biçimde düzenlenmiştir. Ayrıca, ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türleri belirlenirken, idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatın, yerleşik yargı içtihatlarının ve 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin yedinci fıkrasının dikkate alınması gerektiği hususu kuralda açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla, ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerinin hangi usul ve esaslar gözetilerek belirleneceği hususunda Bakanlar Kurulunu bağlayıcı bir çerçeve çizilmiştir. Kanunda çizilen çerçeve içinde kalmak kaydıyla, teknik ve idari ihtiyaçlar gözetilerek asli nitelik taşımayan görevlerden hangilerinin özel kesime gördürülmek üzere ihaleye çıkılabileceğini, idareler itibarıyla ayrı ayrı belirleme yetkisinin yürütme organına bırakılması, belirsizlik oluşturulduğu anlamına gelmeyeceği gibi yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin ihlali sonucunu da doğurmaz” (14.5.2015, E:2014/177, K:2015/44) diyerek kanunda çizilen çerçeve içinde kalmak kaydıyla, teknik ve idari ihtiyaçlar gözetilerek asli nitelik taşımayan görevlerden hangilerinin özel kesime gördürülmek üzere ihaleye çıkılabileceğini belirleme yetkisinin yürütme organına bırakılmasını anayasaya aykırı bulmamıştır.

Bütün bu kararlar birlikte değerlendirildiğinde yapılan işlemin Anayasaya aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Sayıştayın, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetleyip, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlamak görevi yanında kamu idarelerinin etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak çalışması ve kamu kaynaklarının öngörülen amaç, hedef, kanunlar ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olarak elde edilmesi, muhafaza edilmesi ve kullanılması için Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunmak görevi de bulunmaktadır.

Bu bağlamda kamu idarelerinin etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak çalışmasını temin etmek ve kaynak israfını önlemek açısından, kamu idarelerince gerçekleştirilmesi zorunlu olan denetim ve danışmanlık faaliyetlerinin hem özel sektörce, hem de kamu denetim kurumlarınca mükerrer yapılması nedeniyle oluşan kaynak israfını önlemek açısından, özel sektöre yaptırılacak denetim faaliyetinin de Sayıştayca yetkilendirecek şirketlerden hizmet satın almak suretiyle temin edilmesine olanak tanıyacak bir yasal düzenleme yapılması ve bu kapsamda şirketler tarafından düzenlenecek denetim raporlarının da Sayıştaya sunulması, gerekli yaptırım ve işlemlerin de Sayıştay tarafından karara bağlanması ve sonuçlarının parlamentoya sunulması, böylece Sayıştay işgücünün yeterli olmadığı noktada yine Sayıştayca belirlenen hesapların bağımsız şirketlere denetletilmesi imkanı sağlanarak onların da sisteme dahil edilmesi yönünde bir yasal düzenlemenin yapılması gerekliliği, TBMM ye sunulacak raporlarda dile getirilebilir.

Tekrar tazmin konusu işleme gelince, yüklenici ile yapılan sözleşme tasarısının 15.1’inci maddesinde;

“Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır’

26’ncı maddesinde de; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ile sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi …. Hallerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” hükümleri yer almaktadır.

Dosyadaki belgeler incelendiğinde yüklenici tarafından idareye yazılan 5.12.2016 tarihli yazıdan ihale dosyalarının bizzat yüklenici tarafından incelenmediği, ‘… Kurumsal AŞ’ firması uzmanlarına inceletildiği anlaşılmaktadır. Konunun bu açıdan değerlendirilmesi için ilam hükmünün bozulması uygun olur.