Sayıştay 7. Dairesi 440 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 7

• Karar Tarihi: 22.03.2021

• Karar No: 440

• İlam No: 83

• Madde No: 2

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

GECİKME CEZASI

… Taşımacılık San. Tic. Ltd. Şti yükleniminde bulunan “Parke Taşı Döşeme İşi”nde, yükleniciye mevzuata aykırı olarak süre uzatımı verilmesi ve bu süreler için kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmemesi suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiası ile ilgili olarak yapılan incelemede;

Yapım İşler Genel Şartnamesi’nin “İşin Süresi ve Sürenin Uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinde;

“İşin veya kısmi kabul öngörülen hallerde iş kısımlarının, sözleşmede belirlenen bitim tarihinde veya süre uzatımı verilmiş ise süre uzatımına göre belirlenen tarihte tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

…

(9) İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günler de dikkate alınarak verilecek süre belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu işe ait Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde;

“…

9. 2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 365 gün içerisinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.
10. 4. Bu iş yerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01. 12. 2018-01. 04. 2019 tarihleri arasındaki 120 gündür. Ancak işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. ” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde ise;

“25.1.Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2 Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için ilk sözleşme bedelinin %0,03(on binde üç) oranında gecikme cezası uygulanır.” denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, işin bitiş tarihi ve süresinin havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi dikkate alınarak belirlendiğinden dolayı hava şartları sebebiyle süre uzatımı verilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Ayrıca işin sözleşmede belirtilen sürede bitirilememesi durumunda gecikilen her gün için gecikme cezası kesileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan incelemede; yüklenici ile idare arasında 28.05.2018 tarihinde imzalanan sözleşmede işin süresi 365 gün, işin bitim tarihi ise 08.06.2019 olarak belirlenmiştir. Ancak İdare 07.06.2019 tarihli ve 340 sayılı kararla yüklenicinin talebine cevaben havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi dikkate alarak 120 gün ek süre vermiş ve yüklenici 04.10.2019 tarihinde işi bitirmiştir. Mevzuata aykırı olarak verilen süre uzatımı ve 118 günlük (08.06.2019-04.10.2019 tarihleri arası) gecikme cezası uygulanması gerekirken herhangi bir gecikme cezası kesilmeyerek kamu kaynağında artışa engel olmak suretiyle kamu zararına neden olunmuştur.

Sorumlular yapmış oldukları savunmalarında özetle, kamu zararı tutarının tahsil edildiğini belirtmişlerdir. Bununla birlikte, yüklenicinin söz konusu yapım işinde maliyetlerin artmasından dolayı 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 4’üncü maddesi kapsamında sözleşmeyi feshetmek için idareye başvurduğunu, sözleşmenin feshedilmesi için önce Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın sonra Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşünün alındığını, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın sözleşmenin feshedilmemesi yönündeki olumsuz görüşünün geç gelmesi ve yüklenicinin geçen bu süre zarfında iş yapamadığından dolayı süre uzatımı verildiğini ifade etmişlerdir.

Savunmalar bu yönde olsa da; yapılan incelemede yüklenicinin, 06.06.2019 tarihli dilekçesi ile idareden, havanın fen noktasından dolayı çalışamadığı günler için süre uzatımı talep ettiği görülmüştür. İdare ise 07.06.2019 tarihli ve 340 sayılı yazı ile yüklenicinin talebi doğrultusunda süre uzatımı vermiştir.

Sorumlular yapmış oldukları savunmada Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşünün 14.06.2019 tarihinde geldiğini ve yüklenicinin 21.06.2019 tarihinde fesih talebinden vazgeçip işe başlama talebinde bulunduğunu ifade etmişlerdir. Ancak görüldüğü üzere yüklenici Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşü daha gelmeden idareden süre talep etmiş ve idare tarafından Bakanlığın görüşü beklenmeden süre uzatımı verilmiştir. Yapım İşler Genel Şartnamesinin “İşin Süresi ve Sürenin Uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinde; yüklenicinin kusuru olmaksızın idare tarafında meydana gelen gecikmelerde, mücbir sebep hallerinde ve iş artışının zorunlu olduğu hallerde süre uzatım kararının verilebileceği açıkça yer almaktadır. Aynı maddede ve söz konusu işe ait Sözleşmenin 9’uncu maddesinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan günler için süre uzatım kararı verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu işe ait Sözleşmede havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 01.12.2018-01.04.2019 tarihleri arasındaki 120 gün olarak belirlenmiştir. 07.06.2019 tarihinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan günler için verilen 120 günlük süre uzatım kararı yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine aykırıdır.

Ayrıca yüklenicinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Geçici 4’üncü maddesi kapsamındaki fesih talebinin Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından kabul görülmemesi ve bundan kaynaklanan gecikme yüklenicinin bir kusuru olarak değerlendirilmektedir. Kamu İhale Kurumu’nun 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4 üncü maddesinin uygulanması sırasında karşılaşılan tereddütlerin giderilmesine yönelik Kurum görüşü oluşturulması amacıyla 04.04.2019 tarih ve 2019/DK.D-71 numaralı kararında

“…

• 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesi uyarınca yüklenicinin yazılı talebine ilişkin idarenin onayının bulunmadığı aşamada ifa güçlüğü ya da imkânsızlığı halinin tespitinin henüz yapılmadığı dikkate alındığında, idarenin onayına kadar geçecek sürede yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğine,

…

Oybirliği ile karar verilmiştir.” denilmektedir.

Kamu İhale Kurumu’nun almış olduğu kararda, yüklenicinin tasfiye talebinde bulunduktan sonra, 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesinden kaynaklanan hakkını saklı tutarak, sözleşme konusu işi yerine getirmeye devam etmesi gerektiği, bu süre içerisinde taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak yerine getirmediği veya işi süresinde bitirmediği takdirde idarenin, yükleniciye gecikme cezası uygulamasının mümkün olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzerine, yükleniciye kendi kusurundan dolayı süre uzatımı verilemeyecektir.

Bununla birlikte, 02.09.2019 tarihinde bazı ilave imalatlar için iş artışı yapılmıştır. İş artış onayının verildiği tarih ile işin bitirildiği tarih arasında iş artışına konu imalatların da gerçekleştirildiği düşünüldüğünde 02.09.2019 tarihi ile işin bitim tarihi olan 04.10.2019 arasındaki 32 gün için gecikme cezası uygulanmaması gerektiği kanaatine varılmıştır. Ancak geriye kalan (120-32) 86 gün için yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda gecikme cezasının uygulanması gerekmektedir.

Sorumluların yapmış oldukları savunmalardan, sorgu konusu 19.186,80 TL’nin yüklenicinin alacağından mahsup edilerek tahsil edildiği ve 30.07.2020 tarih ve 2381 yevmiye numarası ile muhasebeleştirildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla; yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde,

Sorgu konusu edilen 19.186,80 TL’nin, yeniden hesaplamadan kaynaklanan 13.983,60 TL’si hakkında, kamu zararı tutarının tahsil edildiği anlaşıldığından ilişilecek bir husus kalmadığına,

fazla tahsil edildiği anlaşılan 19.186,80 - 13.983,60= 5.203,20 TL’nin ise yükleniciye iadesine;

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca iş bu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle,