Sayıştay 7. Dairesi 43939 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 7

• Dosya No: 43939

• Tutanak No: 46628

• Tutanak Tarihi: 18.09.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yeni fiyat analizinin sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak hazırlanmaması.

1. ... Sayılı İlamın 9’uncu maddesiyle; ... Şti.. ... Şti. İş Ortaklığı yükleniminde gerçekleştirilen “Moloz Taş Duvar ve Betonarme İstinat Duvarı Yapımı” işinde, işin devamı sırasında oluşturulan Y.15.014/4A poz numaralı yeni fiyat analizinin sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak hazırlanmaması sonucu ... TL kamu zararına neden olunduğu yönündeki denetçi iddiası için;

... Şti.-... Şti. İş Ortaklığı yükleniminde gerçekleştirilen “Moloz Taş Duvar ve Betonarme İstinat Duvarı Yapımı” işinde, işin devamı sırasında oluşturulan Y.15.014/4A poz numaralı yeni fiyat analizinin sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak hazırlanmaması neticesinde ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmekte ise de konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına,

Karar verilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığının Temyiz Dilekçesi:

Sayıştay Başsavcılığı adına temyiz talebinde bulunan Başsavcı yerine Savcı ...’nun temyiz dilekçesinde;

“TEMYİZİN KONUSU: “Moloz Taş Duvar ve Betonarme İstinat Duvarı Yapımı” işinde, işin devamı sırasında oluşturulan Y.15.014/4A poz numaralı yeni fiyat analizinin sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak hazırlanmaması neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmiş, yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturacağı konusu.

-TEMYİZ NEDENLERİ: ... Belediyesi ... yılı hesap ve işlemlerinin 7’nci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen ... tarih ve ... sayılı ilamın 9’uncu maddesi hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 33’üncü maddesi uyarınca Başsavcılık tarafından temyiz edilmesi yönündeki Uzman Denetçi ...’ın talebi.

Hesabı denetleyen Uzman Denetçi ...’ın dilekçesinde;

“Moloz Taş Duvar ve Betonarme İstinat Duvarı Yapımı” işinde, işin devamı sırasında oluşturulan Y.15.014/4A poz numaralı yeni fiyat analizinin sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak hazırlanmaması neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmiş, Savcı tarafından verilen görüşte, “Madde konusu yapım işinde, yeni fiyat analizinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine göre oluşturulmaması sonucu oluşan 37.718.25 TL kamu zararının, raporda belirtilen sorumlularına ödettirilmesine karar verilmesi uygun olur.” denilmiş ve Daire kararında aynen;

“... Şti.-... Şti. İş Ortaklığı yükleniminde gerçekleştirilen “Moloz Taş Duvar ve Betonarme İstinat Duvarı Yapımı” işinde, işin devamı sırasında oluşturulan Y.15.014/4A poz numaralı yeni fiyat analizinin sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak hazırlanmaması neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede;

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde aynen,

“(1) 12’nci maddenin 4’üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21’inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) idarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) ihaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur.

Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Denilmektedir.

İşin yürütülmesi aşamasında idare tarafından gerekli görülen ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı bulunmayan bazı imalatlar ortaya çıkmıştır. Bunun üzerine yüklenici ile de mutabık kalınarak Y.15.014/4A/1 "Makine ile patlayıcı madde kullanmadan sert kaya kazılması (serbest kazı) (emniyet önü)" ve Y.15.014/4A/2 "Makine ile patlayıcı madde kullanmadan sert kaya kazılması (serbest kazı) (medikar devamı)" yeni birim fiyat analizleri oluşturulmuştur.

Denetçi sorgusunda, makine ile patlayıcı kullanmadan sert kaya kazılması imalatının karşılığının Y.15.014/4A poz numarası ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (Ç.Ş.B.) birim fiyatında yer aldığı, buna rağmen bu fiyat yerine hiçbir veriye dayanmadan karşılıklı anlaşma yapılarak farklı fiyatlar oluşturulduğu, iki farklı fiyatın bu şekilde yapılmasının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine aykırı olduğu iddia edilmiştir. Sözleşmenin imzalandığı 2015 yılında makine ile patlayıcı kullanmadan sert kaya kazılması imalatının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı fiyatı 14,86 TL olduğu ve bu rakama ihale tenzilatının uygulanması sonucu yeni fiyatın 9,10 TL olması gerektiği ifade edilmiştir.

Denetçi görüşünde hazırlanan her iki yeni birim fiyatın aynı olduğu iddia edilmekte ise de, sorumlularca yapılan savunmalarda açıklandığı üzere, işin uygulaması itibariyle farklılıklar olduğu açıktır. Bu sebeple her iki imalat için de aynı birim fiyat üzerinden ödeme yapılması gerektiği yasal dayanaktan yoksundur. İdare yüklenicinin teklifinde yer almayan söz konusu imalatlar için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın ilgili analizlerinden yararlanmış, işin durumuna göre de bu analizlerde değişiklik yaparak birim fiyatı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı fiyatından aşağıya çekmiştir. Dolayısıyla, denetçi iddiasının aksine, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesine aykırı bir durum bulunmamaktadır. Yine denetçi sorgusunda yeni birim fiyat uygulanırken ihale tenzilatının uygulanması gerektiği ifade edilmekte ise de, yukarıda yer verilen Yüksek Fen Kurulu kararında da ifade edildiği üzere, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle, bulunacak bir oranda yeni birim fiyatların tenzilata tabi tutulması ihale mevzuatına aykırıdır. Zira müteahhit kârı ve genel giderler fiyatı oluşturan kalemler içerisinde yer aldığından, yeni birim fiyatın Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre hazırlanması gerekmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yeni birim fiyat oluşturulmasında ihale tenzilatı uygulanması gerektiğine dair bir hüküm yer almamaktadır.

Sonuç olarak, ... Şti.-... Şti. İş Ortaklığı yükleniminde gerçekleştirilen “Moloz Taş Duvar ve Betonarme İstinat Duvarı Yapımı” işinde, işin devamı sırasında oluşturulan Y.15.014/4A poz numaralı yeni fiyat analizinin sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak hazırlanmaması neticesinde ... TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddia edilmekte ise de, konu hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğinden itibaren altmış gün içinde temyiz başvurusu ve aynı Kanunun 56’ncı maddesi uyarınca ilamın tebliğinden itibaren 5 yıl içinde yargılamanın iadesi başvurusu yolları açık olmak üzere, oy çokluğuyla,

Azınlık Görüşü:

Üyeler ... ve ...’in karşı oy gerekçesi: Raporda belirtilen denetçi görüşü genel olarak doğru olmakla birlikte, gerek işe ait sözleşmede gerekse 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde, yeni birim fiyat tespiti ve uygulamasında, yeni birim fiyata fiktif bir ihale tenzilatı (yaklaşık maliyet ile sözleşme bedeli arasındaki fark üzerinden hesaplanan tenzilat) uygulanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamakta; konuya ilişkin Yüksek Fen Kurulu/Bayındırlık Kurulu kararları da bu yönde istikrar kazanmış bulunmaktadır. Bu nedenle rapor konusu işte yeni birim fiyat tespiti uygulamasında kamu zararına yol açılmış olmakla birlikle; denetçi tarafından yapılan kamu zararı hesabında, uygulanması gereken yeni birim fiyatın (Y.15.014/4A) ihale tenzilatına tabi tutulması hatalıdır. Bu nedenle kamu zararının yeniden hesaplanması suretiyle sorumlularına ödettirilmesine karar verilmesi gerekir.”

Denilmiştir.

AÇIKLAMA:

Daire kararında, yapılan farklı imalatlar olduğu için farklı fiyat yapıldığı, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesine aykırı bir durum bulunmadığı, denetçi sorgusunda yeni birim fiyat uygulanırken ihale tenzilatının uygulanması gerektiği ifade edilmekte ise de, yukarıda yer verilen Yüksek Fen Kurulu kararında da ifade edildiği üzere, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle, bulunacak bir oranda yeni birim fiyatların tenzilata tabi tutulması ihale mevzuatına aykırı olduğu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yeni birim fiyat oluşturulmasında ihale tenzilatı uygulanması gerektiğine dair bir hükmün yer almadığı ifade edilmiştir.

Sorumlular tarafından işle ilgili bilgi verildikten sonra imalatın yapılma nedeni ve imalatların yapıldığı yer hakkında bilgi verilmiş, Yüksek Fen Kurulu Kararından bahsedilerek oluşturulan yeni birim fiyatlara ihale tenzilatının uygulanmasına gerek olmadığı, oluşturulmuş iki yeni birim fiyatta kamu yararı gözetildiği ve kamu zararının söz konusu olmadığı ifade edilmiştir.

... gün ve ... sayılı Olur ile Medikar hastanesi bitimindeki elektrik direkleri ile ilgili kurumlarla yazışma yapıldığı, ancak yazışmaya rağmen direklerin alınmaması nedeniyle 45 gün süre, ... gün ve ... sayılı Olur ile de Emniyet binası önündeki hafriyatın alınması için yapılacak kazı için de 30 gün süre verilmiştir.

Yüksek Fen Kurulunun 02.02.2011 gün ve 2011/3 sayılı kararının sonuç bölümü şu şekildedir;

“Konu, ön bölümlerde belirtildiği üzere detaylı olarak incelenmiş olup, buna göre; Sözleşmesinden gelmeyen ve yüklenicinin de kabulünü içermeyen durumlar hariç, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle, bulunacak bir oranda yeni birim fiyatların tenzilata tabi tutulmasının 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ile ikincil mevzuatları hükümlerine uygun düşmediğine,

Müteahhit kârı ve genel gider oranının birim fiyatın analizinde yer alan malzeme, işçilik, makine vs. gibi fiyatın bedelini oluşturan girdilerden biri olduğu hususu dikkate alınarak bahis konusu işte yeni birim fiyatların; Y.İ.İ.U.Y.’nin 34’üncü ve İdari Şartnamenin 60’ıncı maddesine istinaden yüklenicinin teklifi ekinde verdiği analizler de göz önünde bulundurularak yeni birim fiyatların Y.İ.G.Ş.’nin 23’üncü maddesinde öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda müteahhitle birlikte idaresince hazırlanmasının mümkün olduğuna, 02/02/2011 tarihinde yapılan toplantıda oy birliği ile karar verilmiştir.”

Yüksek Fen Kurulunun kararında mevzuattan bahsedilerek bir sonuca ulaşılmıştır. Yüksek Fen Kurulunun verdiği görüş istişare niteliktedir. İhale sonrası fiyatın nasıl belirleneceği Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’inci maddesinde belirlenmiştir. Maddenin dördüncü fıkrasında,

“Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.”

Denilmiştir. Maddede “Bayındırlık Kurulu” olarak geçen ifade Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Teşkilat Kanunu ile Yüksek Fen Kurulu olarak değiştirilmiştir. Maddeye göre iki tarafın fiyatta anlaşamadığı durumda Yüksek Fen Kurulunun fiyat kararı bağlayıcıdır. Sorgu konusu olayda fiyat anlaşmazlığı olmadığı gibi, fiyatların belirlenmesine ilişkin Yüksek Fen Kurulu kararı da bulunmamaktadır.

Sözleşmede bulunmayan yeni iş kalemine ait fiyatın Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesine gör yapılması gerekir. Yüklenici ile yapılan fiyat tutanağının hangi veriye göre yapıldığı anlaşılamamıştır. İhale sonrası oluşturulan kazı için ayrı fiyat, kazının nakliyesi için de ayrı fiyat oluşturulmuştur. Sorgu konusu edilen sadece kazı pozlarıdır.

Yüklenicinin birim teklif ekinde idareye sunduğu iş kalemlerine/gruplarına ait analizler bulunmamaktadır. İşin yapımı sırasında makine ile patlayıcı kullanmadan sert kaya kazılması imalatı yapılması gerekmiş, yüklenicinin teklif fiyatında bu imalatın karşılığı bulunmadığından yeni fiyat yapılmıştır. Aynı imalat için biri 11,00TL, diğeri 16,00TL olmak üzere iki farklı fiyattan ödeme yapılmıştır. Makine ile patlayıcı kullanmadan sert kaya kazılması imalatının karşılığı/aynısı Y.15.014/4A Bayındırlık Birim Fiyatında/analizinde olduğu halde bu fiyat yerine hiçbir veriye dayanmadan yeni fiyatlar oluşturulmuştur. İki farklı fiyatın bu şekilde yapılması Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine aykırıdır. Sözleşmenin imzalandığı 2015 yılında makine ile patlayıcı kullanmadan sert kaya kazılması imalatının Bayındırlık fiyatı 14,86TL’dir. Bu rakama ihale tenzilatının uygulanması sonucu yeni fiyat 9,103 TL olmaktadır.

Daire kararında farklı imalatlar için farklı fiyatlar oluşturulduğu ifade edilmiş ise de yeni yapılan iki fiyatın imalatı da “Makine ile patlayıcı kullanmadan sert kaya kazılması imalatı”dır. Dolayısıyla aynı imalata iki farklı fiyat uygulanmıştır. Fiyatları oluştururken aynı imalat için iki farklı fiyatın oluşturulmasının gerekçesi anlaşılamamıştır.

Bayındırlık pozları genel gider ve yüklenici karlı olduğuna göre teklif fiyatın yaklaşık maliyete oranına isabet eden kırımın da aynı şekilde yeni fiyatta uygulanması gerekir. Çünkü teklif fiyata ilişkin analizlerin bulunmaması nedeniyle hakkaniyete en uygun çözüm teklif fiyat/yaklaşık maliyet kıyaslamasıdır. Başka bir belirleme seçeneği bulunmamaktadır.

Yüklenicinin teklif fiyatlarına ilişkin analizlerin olmaması nedeniyle yeni oluşturulacak analizde, Bayındırlık analizinin değiştirilmeden alınması, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi hükmü gereği zorunludur.

Sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartname hükümlerine göre her ne kadar yeni birim fiyat konusunda ihale indiriminin uygulanacağına ilişkin bir hüküm bulunmamakta ise de, bu durum idarenin yeni birim fiyat yapma hususunda tamamen serbest olduğu anlamına gelmemektedir. İdarenin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine göre fiyatı belirlemesi gerekir. Teklif ekinde analizler olmadığından dolayı hakkaniyet kuralları/usulde paralellik gereği ihaleden sonra gerçekleşen imalat kalemleri için ihale indirimi (itibari indirim katsayısı) uygulanması gerekir. Analizlerin bulunmaması nedeniyle yüklenicinin teklif olarak verdiği fiyatların var olan idare analizlerine uyarlanması gerekir. Eldeki verilere göre de en uygun yöntem orantıdır. Şayet fiyat tespitinde makul ve kabul edilebilir gerekçeler olsa idi bu durumda orantının uygulanması gerektiğini söylemek mümkün olmayacaktır.

Denetim yaptığımız diğer Belediye hesaplarında ihale sonrası yapılan imalatlara teklif fiyat/yaklaşık maliyet kıyaslaması yapılarak yeni fiyatları oluşturulmuştur.

Yüklenicinin birim teklif ekinde idareye sunduğu iş kalemlerine/gruplarına ait analizler bulunmadığından dolayı hakkaniyete en uygun belirleme yönteminin sorgudaki şekilde olması gerekir.

... ... Belediyesi ... yılı hesabının Sayıştay 5’inci Dairesince yapılan yargılaması sonucu düzenlenen ... gün ve ... sayılı ilamın 2 ve 3’üncü maddelerinde tazmin kararı verilirken ihale tenzilatları dikkate alınmıştır.

Yapılan açıklamalar ışığında ilamın 9’uncu maddesinde verilen ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin kararın bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.”

Denilmektedir.

SONUÇ ve TALEP:

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda 7’nci Dairenin ... gün ve ... numaralı ilamının 9’uncu maddesinde verilen ilişilecek husus bulunmadığına ilişkin kararın bozulmasının ve söz konusu kamu zararının sorumlular adına tazmin hükmolunmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz ederim.”

Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesinde aynen;

“(1) 12’nci maddenin 4’üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21’inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

Denilmektedir.

İşin yürütülmesi aşamasında İdare tarafından gerekli görülen ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı bulunmayan bazı imalatlar ortaya çıkmıştır. Bunun üzerine yüklenici ile de mutabık kalınarak Y.15.014/4A/1 "Makine ile patlayıcı madde kullanmadan sert kaya kazılması (serbest kazı) (emniyet önü)" ve Y.15.014/4A/2 "Makine ile patlayıcı madde kullanmadan sert kaya kazılması (serbest kazı) (medikar devamı)" yeni birim fiyat analizleri oluşturulmuştur.

Yargılamaya Esas Raporda, makine ile patlayıcı kullanmadan sert kaya kazılması imalatının karşılığının Y.15.014/4A poz numarası ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı (Ç.Ş.B.) birim fiyatında yer aldığı, buna rağmen bu fiyat yerine hiçbir veriye dayanmadan karşılıklı anlaşma yapılarak farklı fiyatlar oluşturulduğu, iki farklı fiyatın bu şekilde yapılmasının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine aykırı olduğu iddia edilmiştir. Ayrıca, sözleşmenin imzalandığı 2015 yılında makine ile patlayıcı kullanmadan sert kaya kazılması imalatının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı fiyatı 14,86 TL olduğu ve bu rakama ihale tenzilatının uygulanması sonucu yeni fiyatın 9,10 TL olması gerektiği ifade edilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine göre iki tarafın yeni birim fiyatta anlaşamadığı durumda Yüksek Fen Kurulunun yeni birim fiyat ile ilgili kararı bağlayıcıdır. Ancak, Rapor konusu olayda fiyat anlaşmazlığı olmadığı için konu Yüksek Fen Kurulu’na götürülmemiş bu nedenle de fiyatların belirlenmesine ilişkin Yüksek Fen Kurulu Kararı da bulunmamaktadır.

Sözleşmesinde bulunmayan yeni iş kalemine ait fiyatın Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesine göre yapılması gerekir. Uygulamada aynı kazı işi için Yüklenici ile yapılan iki ayrı fiyat tutanağının hangi veriye göre yapıldığı anlaşılamamıştır. Ayrıca, oluşturulan kazı için ayrı fiyat, kazının nakliyesi için de ayrı fiyat oluşturulmuştur.

Yüklenicinin teklifi ekinde idareye sunduğu iş kalemlerine/gruplarına ait analizler bulunmamaktadır. İşin yapımı sırasında makine ile patlayıcı kullanmadan sert kaya kazılması imalatı yapılması gerekmiş, yüklenicinin teklif fiyatında bu imalatın karşılığı bulunmadığından yeni fiyat yapılmıştır. Aynı imalat için birisi 11,00TL, diğeri 16,00TL olmak üzere iki farklı fiyattan ödeme yapılmıştır. Makine ile patlayıcı kullanmadan sert kaya kazılması imalatının karşılığı/aynısı Y.15.014/4A Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Birim Fiyatında/analizinde olduğu halde bu fiyat yerine hiçbir veriye dayanmadan yeni fiyatlar oluşturulmuştur. Ortaya çıkan aynı iş kalemi için iki farklı fiyatın bu şekilde yapılması Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine aykırıdır.

Daire kararında farklı imalatlar için farklı fiyatlar oluşturulduğu ifade edilmiş ise de yeni yapılan iki fiyatın imalatı da “Makine ile patlayıcı kullanmadan sert kaya kazılması imalatı”dır. Dolayısıyla aynı imalat için iki farklı fiyat uygulanmıştır. Fiyatları oluştururken aynı imalat için iki farklı fiyatın oluşturulmasının gerekçesi anlaşılamamıştır.

Öte yandan, Sözleşme ve eki Yapım İşleri Genel Şartname hükümlerine göre yeni birim fiyat konusunda ihale indiriminin uygulanacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Her ne kadar bu durum İdare ile Yüklenicinin yeni birim fiyat yapma hususunda tamamen serbest olduğu anlamına gelmemekte ise de, İdarenin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine göre fiyatı belirlemesi esnasında sözleşme ekinde analizler olmadığından dolayı hakkaniyet kuralları/usulde paralellik ilkesi gereği ihaleden sonra gerçekleşen imalat kalemleri için ihale indirimi (itibari indirim katsayısı) uygulanması istenebilirdi ancak söz konusu İş kapsamında yapımından vazgeçilen iş kalemi olmadığı için yöntemde paralellik ilkesi de uygulanamamaktadır. Bu nedenle de İdare ile Yüklenicinin üzerinde anlaşmış olduğu yeni birim fiyatı (burada Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın birim fiyatı mevcut olduğundan bu birim fiyatı) ihale indirimi uygulanmaksızın kabul edilmesi mümkündür ancak aynı iş kalemi için ayrı iki birim fiyatın kabulüne imkan bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, İş’in devamı sırasında ortaya çıkan iş kalemi için iki ayrı birim fiyat yapılması Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine uygun bulunmamış ancak yapılan yeni birim fiyatlar için farazi ihale indirimi yapılmamış olması mevzuata uygun bulunmuştur. Bu nedenle de, yapılan iş kalemine uygun Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın Y.15.014/4A Poz no.lu “Makine ile patlayıcı kullanmadan sert kaya kazılması” birim fiyatının itibari ihale indirimi yapılmaksızın uygulanması gerekmektedir.

Bu itibarla, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ... numaralı ilamının 9’uncu maddesi ile verilen beraat hükmünün BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

…. Daire Başkanı ... ve Üye ...’in ilam hükmünün tasdiki gerekir, yönündeki aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı,

Karar verildiği 18.09.2019 tarih ve 46628 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

KARŞI OY GEREKÇESİ/AZINLIK GÖRÜŞÜ

…. Daire Başkanı ... ve Üye ...’in;

Yargılamaya Esas Raporda, hazırlanan her iki yeni birim fiyatın aynı olduğu iddia edilmekte ise de, sorumlularca yapılan savunmalarda açıklandığı üzere, işin uygulaması itibariyle farklılıklar olduğu açıktır. Bu sebeple her iki imalat için de aynı birim fiyat üzerinden ödeme yapılması gerektiği yasal dayanaktan yoksundur. İdare yüklenicinin teklifinde yer almayan söz konusu imalatlar için Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nın ilgili analizlerinden yararlanmış, işin durumuna göre de bu analizlerde değişiklik yaparak birim fiyatı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı fiyatından aşağıya çekmiştir. Dolayısıyla, denetçi iddiasının aksine, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22’nci maddesine aykırı bir durum bulunmamaktadır. Yine Yargılamaya Esasa Raporda yeni birim fiyat uygulanırken ihale tenzilatının uygulanması gerektiği ifade edilmekte ise de, yukarıda yer verilen Yüksek Fen Kurulu kararında da ifade edildiği üzere, sözleşme bedeli ve yaklaşık maliyetten hareketle, bulunacak bir oranda yeni birim fiyatların tenzilata tabi tutulması ihale mevzuatına aykırıdır. Zira müteahhit kârı ve genel giderler fiyatı oluşturan kalemler içerisinde yer aldığından, yeni birim fiyatın Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre hazırlanması gerekmektedir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yeni birim fiyat oluşturulmasında ihale tenzilatı uygulanması gerektiğine dair bir hüküm yer almamaktadır.

Sonuç olarak, ... Şti.-... Şti. İş Ortaklığı yükleniminde gerçekleştirilen “Moloz Taş Duvar ve Betonarme İstinat Duvarı Yapımı” işinde, işin devamı sırasında oluşturulan Y.15.014/4A poz numaralı yeni fiyat analizinin sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun olarak hazırlanmaması neticesinde ... TL kamu zararı oluştuğu iddiasına ilişkin olarak Dairenin vermiş olduğu beraat kararının tasdiki gerekir.