Sayıştay 7. Dairesi 43818 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 7

• Dosya No: 43818

• Tutanak No: 46627

• Tutanak Tarihi: 18.09.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sözleşme uyarınca uygulanması gereken ceza hükmünün yerine getirilmemesi.

2. ... Sayılı İlamın 17’nci maddesiyle; ... Şirketi yükleniminde gerçekleştirilen “... Adet Bando, Mehteran ve Orkestra Enstrümanları Alımı” İşinde; teslimin sözleşmesinde belirtilen süre içinde yapılmamasına rağmen sözleşme uyarınca uygulanması gereken ceza hükmünün yerine getirilmemesi neticesinde ... TL’nin sorumlulardan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Muhasebe Yetkilisi sıfatıyla temyiz eden ..., Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz eden ... ve ... ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz eden ...’in ortak temyiz dilekçelerinde;

“TEMYİZ ÖZETİ: Sayıştay 7. Dairesinin ... tarih ve .../... numaralı ilamın 17’inci maddesi ile Belediyemizin ihtiyacı olan Bando, Mehteran malzemeleri ve Orkestra enstrümanları alımı ihalesi sonucunda malzemelerin geç teslim edilmesi nedeniyle ... TL gecikme cezası uygulanmadığı gerekçesi ile kamu zararı olarak değerlendirilmiştir. Ancak ... adet malzemeden 20 kalem malzeme sözleşme anında teslim edilmiş, diğer 9 malzeme ölçülere uymadığından ve Belediyemizce idari kadro değişmesi nedeniyle takibi yapılamadığından bir süre gecikme olmuştur. Neticede teslim tamamlanmış ve ödeme de sözleşmeye göre geç yapılmış, kamu zararı oluşmamıştır.

TEMYİZ NEDENLERİ:

Belediyemizce 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhaleleri sözleşme kanununa göre yapılan Bando, Mehteran malzemeleri ve Orkestra enstrümanları alımı sözleşmesi ... tarihinde yapılmış, ... kalem malzemeden 20 kalemi sözleşme esnasında teslim alınmış ancak 9 kalem Enstrüman malzemesi ölçüleri uymadığından yerinde ölçü alınmak üzere firmanın bulunduğu ...'ya personeller gönderilmiş ve malzemeler tamamlanarak teslim alınmıştır. İhale sürecinde Harcama yetkilisi ... görevden alınmış, ihale işlemleri yerine görevlendirilip ... tarafından yürütülmüş ve dolayısıyla ihale süreci düzgün takip edilmediğinden aksamalar olmuş, fatura belediyemize geç intikal ettiğinden ödemesi de gecikmiştir. Aksamalar Belediyemiz tarafından kaynaklandığından ihale bedeli ... TL olduğundan Firmaya ... TL gecikme cezası uygulanması da hakkaniyet kurallarına aykırıdır.

Bu konuda Yargılama Heyeti Başkanı ... ve üye ...'in karşı oyu mevcuttur. Bu nedenle ... TL'nin kamu zararı olarak değerlendirilmemesini ve beraat kararı verilmesini arz ederiz.”

Denilmektedir.

Başsavcılık mütalaasında ise;

“İlgi: Temyiz Kurulunun ... tarihli ve … sayılı yazısı.

... Belediyesi ... yılı hesap ve işlemlerinin 7’nci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen ... tarih ve ... sayılı ilamın 5 ve 17’nci maddeleri hükümlerine karşı itirazda bulunan Diğer Sorumlu-Muhasebe Yetkilisi ..., Harcama Yetkilisi ... ile ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ...’in temyiz dilekçesi incelenmiştir.

Dilekçede;

2. İlamın 17’nci maddesiyle, Bando, Mehteran Malzemeleri ve orkestra enstrümanları alımı işinde, teslimin belirtilen süre içinde yapılmamasına rağmen, sözleşmeye göre uygulanması gereken ceza hükmünün yerine getirilmemesi suretiyle oluşan ... TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesi yönünde verilen karara itiraz edilmektedir.

Sorumlular dilekçelerinde, “Belediyemizce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanununa göre yapılan Bando, Mehteran malzemeleri ve Orkestra enstrümanları alımı sözleşmesi ... tarihinde yapılmış, ... kalem malzemeden 20 kalemi sözleşme esnasında teslim alınmış ancak 9 kalem Enstrüman malzemesi ölçüleri uymadığından yerinde ölçü alınmak üzere firmanın bulunduğu ...'ya personeller gönderilmiş ve malzemeler tamamlanarak teslim alınmıştır. İhale sürecinde Harcama yetkilisi ... görevden alınmış, ihale işlemleri, yerine görevlendirilen ... tarafımdan yürütülmüş ve dolayısıyla ihale süreci düzgün takip edilmediğinden aksamalar olmuştur. ... Aksamalar Belediyemiz tarafından kaynaklandığından ... ... TL’nin kamu zararı olarak değerlendirilmemesini ve beraat kararı verilmesini arz ederiz” şeklinde savunmada bulunmuşlardır.

Sorumluların savunmalarının dikkate alınarak, malzemenin tesliminde yüklenici firmanın kusurundan kaynaklanan bir gecikmenin bulunmadığı değerlendirildiğinden, İlamın 17’nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin,

Uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.”

Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;

... Şirketi yükleniminde gerçekleştirilen “... adet bando, mehteran ve orkestra enstrümanları alımı” işinde; teslimin sözleşmesinde belirtilen süre içinde yapılmamasına rağmen sözleşme uyarınca uygulanması gereken ceza hükmünün yerine getirilmemesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verilmesi ile ilgili olarak yapılan incelemede;

... Adet Bando, Mehteran ve Orkestra Enstrümanları Alımı İşi’ne ilişkin olarak düzenlenen sözleşmenin “Teslim programı ve teslim tarihleri” başlıklı 10.3’üncü maddesinde;

“2. KISIM- Bando, Mehteran ve Orkestra Enstrümanları Alımı sözleşme tarihinden itibaren 15 gün içinde yüklenici yerinde idarece bizzat kontrol edilerek teslim alınacaktır.”

Denilmektedir.

Yine sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinde ise;

“34.2. Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1 (YÜZDEBİR) oranında gecikme cezası uygulanır.

34.3. Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde yükleniciden ayrıca tahsil edilir.”

Denilmektedir.

Buna göre, söz konusu malların öngörülen teslim tarihi ...’dır. Sevk irsaliyesinin tarihi ... ve faturanın tarihi ise ...’dır.

Sorumluların temyiz dilekçelerinden; ... kalem malzemeden 20 kaleminin sözleşme esnasında teslim alınmış olduğu ancak 9 kalem enstrüman malzemesinin ölçüleri uymadığından yerinde ölçü alınmak üzere personelin firmanın bulunduğu ...'ya gönderilmiş olduğu ve malzemelerin tamamlanarak teslim alındığı, ihale sürecinde Harcama Yetkilisi ...’nın görevinden alındığı, yerine ...’nin görevlendirildiği ve işlemlerin ... tarafından yürütüldüğü, dolayısıyla ihale sürecinin düzgün takip edilemediği, aksamaların olduğu, faturanın Belediyeye geç intikal ettiğinden ödemesinin de gecikmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, gecikmenin malzemenin bir kısmının kişilere özel ölçülerde olması gerekliliği nedeni ile firmanın merkezi olan ...’dan teslim alınması zaruretinden kaynaklandığı, teslim konusunda İdarede meydana gelen görev değişikliklerinin gecikmeye neden olduğu, sonuçta Yüklenicinin kusuruna dayanan bir gecikme olmadığı dolayısıyla da gecikme cezası alınmasını gerektirecek bir durumun oluşmadığı ve kamu zararına neden olunmadığı anlaşılmıştır.

Bu nedenle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55’inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen ... sayılı İlamın 17’nci maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

(Üye ... ve Üye ...’ın ilam hükmünün tasdiki gerekir, yönündeki aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 18.09.2019 tarih ve 46627 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

KARŞI OY GEREKÇESİ/AZINLIK GÖRÜŞÜ

Üye ... ve Üye ...’ın;

... Adet Bando, Mehteran ve Orkestra Enstrümanları Alımı İşi’ne ilişkin olarak düzenlenen sözleşmenin “Teslim programı ve teslim tarihleri” başlıklı 10.3’üncü maddesinde;

“2. KISIM- Bando, Mehteran ve Orkestra Enstrümanları Alımı sözleşme tarihinden itibaren 15 gün içinde yüklenici yerinde idarece bizzat kontrol edilerek teslim alınacaktır.”

Denilmektedir.

Yine sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinde ise;

“34.2. Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1 (YÜZDEBİR) oranında gecikme cezası uygulanır.

34.3. Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde yükleniciden ayrıca tahsil edilir.”

Denilmektedir.

Buna göre, söz konusu malların öngörülen teslim tarihi ...’dır. Muayene kabul komisyonu raporunda malların teslim alınma tarihi ... olarak belirtilmiştir. Buna göre ihale konusu mallar 42 gün geç teslim edilmiştir.

Sorumluların Daire yargılaması aşamasındaki savunmalarında; ... adet olan malzemeden 20 adedinin zamanında teslim edildiği ve buna ilişkin sevk irsaliyesinin bulunduğu, geri kalan malzemelerin ise gerekli teknik ayarlamalar yapıldıktan sonra teslim alındığı ifade edilmiştir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Fatura nizamı” başlıklı 231’inci maddesi uyarınca, faturanın mal tesliminden veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren azami yedi gün içinde düzenlenmesi gerekmektedir. Yine bu süre içerisinde düzenlenmeyen faturaların hiç düzenlenmemiş sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Sevk irsaliyesinin tarihi ... ve faturanın tarihi ise ...’dır. Dolayısıyla, sevk irsaliyesinin düzenlendiği tarihte malın teslim edildiği kabul edilmesi halinde ise 213 sayılı 231'inci maddesine aykırılık bulunmaktadır.

İşin sözleşmesinde kısmi teslimden bahsedilmemiştir. Bu nedenle malzemenin tamamının sözleşmede öngörülen ... tarihinde teslimi gerekmektedir.

Muayene kabul komisyonu tutanağında malların teslim .... olup, sözleşme uyarınca ... tarihinde teslim edilmeyen mallar için, gecikilen süre kadar ceza uygulanması gerekmektedir.

Sorumluların temyiz dilekçelerinde; “... kalem malzemeden 20 kalemi sözleşme esnasında teslim alınmış ancak 9 kalem Enstrüman malzemesi ölçüleri uymadığından yerinde ölçü alınmak üzere firmanın bulunduğu ...'ya personeller gönderilmiş ve malzemeler tamamlanarak teslim alınmıştır. İhale sürecinde Harcama yetkilisi ... görevden alınmış, ihale işlemleri yerine görevlendirilip ... tarafından yürütülmüş ve dolayısıyla ihale süreci düzgün takip edilmediğinden aksamalar olmuş, fatura belediyemize geç intikal ettiğinden ödemesi de gecikmiştir. Aksamalar Belediyemiz tarafından kaynaklandığından ihale bedeli ... TL olduğundan Firmaya ... TL gecikme cezası uygulanması da hakkaniyet kurallarına aykırıdır.” İddialarına yer verilmiş ise de, sorumluların da kabul ettiği üzere mal zamanında teslim edilmemiş ve gecikme yaşanmıştır. Bu gecikmenin sebepleri makul ve İdareden kaynaklanan gerekçeler olsa idi Yüklenici tarafından bir dilekçe ile İdareye müracaat edilip süre uzatımı istenmesi gerekmekteydi. Böyle yapılmadığı halde bu aşamada ileri sürülen bu hususların kabul edilmesine imkan bulunmamaktadır. Öte yandan ihale bedeli ile ceza tutarının karşılaştırılarak cezanın hakkaniyet kurallarına aykırı olduğu iddia edilmiş ise de, sözleşmede cezaya ilişkin oran belirlenmiş ve azami limit de getirilmemiş olduğundan söz konusu cezanın hakkaniyete uygun olmadığı iddiasına katılma olanağı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek ... sayılı İlamın 17’nci maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.