Sayıştay 7. Dairesi 43818 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İş Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 7

• Dosya No: 43818

• Tutanak No: 46627

• Tutanak Tarihi: 18.09.2019

• Konu: İş Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Kıdem tazminatı süresinin hatalı hesaplanması.

1. ... Sayılı İlamın 5’inci maddesiyle; ... Belediyesinin ihale ile hizmet satın aldığı şirkette çalışırken emekli olan ...’ın kıdem tazminatı süresinin hatalı hesaplanması sonucu ... TL’nin sorumlulardan müştereken ve müteselsilen tazminine karar verilmiştir.

Muhasebe Yetkilisi sıfatıyla temyiz eden ..., Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz eden ... ve ... ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz eden ...’in ortak temyiz dilekçelerinde;

“İLGİ: Sayıştay 7. Dairesinin ... tarih ve ... no.lu ilamı.

... Belediyesinin ... yılı hesabı hakkında çıkan ... sayılı ilamında belirtilen ve kamu zararı iddia olunan, sorgu madde 5 rapor madde 5 ile sorgu madde 17 rapor madde 17'deki hususları Sayıştay Kanununun 55’inci maddesi uyarınca temyiz ediyoruz.

TEMYİZ ÖZETİ: Sayıştay 7. Dairesinin ... tarih ve .../... numaralı ilamın 5’inci maddesi ile Belediyemizde çalıştığı sürelerde 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun 62/e maddesi ne göre hizmet alımı ile çalışan ve Belediyemizde çalıştığı süreler için ödenen kıdem tazminatının aralıklı çalışma olduğu gerekçesi ile kamu zararı olarak değerlendirilen ... TL'nin, Anayasanın 18’inci maddesi ile 1475 ve 4857 sayılı kanunun ilgili maddelerine uygunluğu nedeniyle kamu zararı olarak değerlendirilmemesi ve beraat kararı verilmesi.

TEMYİZ NEDENLERİ: Belediyemizde 4734 sayılı ihale kanununun 62/e maddesine göre yapılan ihaleler kapsamında çalışanların kıdem tazminatlarının ödenmesinde kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin hesaplanması şeklinde düzenlenmiş ve 5. madde 1. bendinde 62. maddenin 1. fıkrası e bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur, 2. fıkrasında ise iş sözleşmeleri kıdem tazminatı ödemesi gerektirecek şekilde sona erenlere 1. fıkraya göre tespit edilen sürelere ilişkin kıdem tazminatı çalıştırıldıkları son kamu kurum veya kuruluşları tarafından ödenir.

Kanun ve yönetmenliğin amacının hizmet alımı ihaleleri ile çalıştırılanların emeklilik nedeniyle iş sözleşmesi feshedildiğinde kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerinin karşılığında kıdem tazminatı ödenmesidir. Kamu zararına konu olan ... ... tarihinde ... 3. Noterliği aracılığıyla fazla çalışma, milli ve dini bayram ve genel tatil günlerinde fazla çalışma ücreti ödenmediği ve yıllık izin kullandırılmadığı gerekçesiyle yasal haklarının ödenmesini talep etmiş ve kendisine herhangi bir ödeme yapılmamış Belediyemizde çalıştığı süreler için kıdem tazminatı ödemesi yapılmıştır.

Netice olarak ...'a Belediyemizde 08.08.2006-25.03.2011 tarihleri arası çalıştığı süreler için kıdem tazminatı ödenmemesi Anayasanın 18. maddesinde "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz, angarya yasaktır, hükmüne aykırı olduğu ve her çalışanın çalışma hayatı bitiminde kıdem tazminatı beklentisi olduğundan 1475 sayılı ve 4857 sayılı iş kanunu ve hakkaniyet kurallarına uymamaktadır. Bu nedenle ...'a ödenen ... TL ödenen kamu zararının kaldırılmasını ve beraat kararı verilmesini arz ederiz.”

Denilmektedir.

Başsavcılık mütalaasında ise;

“... Belediyesi ... yılı hesap ve işlemlerinin 7’nci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen ... tarih ve ... sayılı ilamın 5 ve 17’nci maddeleri hükümlerine karşı itirazda bulunan Diğer Sorumlu-Muhasebe Yetkilisi ..., Harcama Yetkilisi ... ile ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ...’in temyiz dilekçesi incelenmiştir.

Dilekçede;

1. İlamın 5’inci maddesiyle, ...’a fazla yapılan kıdem tazminatı ödemesi nedeniyle oluşan ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönünde verilen karara itiraz edilmektedir.

Sorumluların ileri sürdüğü itiraz gerekçelerinin Daire Kararında karşılandığı görülmektedir.

İlamın 5’inci maddesi için ileri sürülen gerekçeler, ilam hükmünün bozulmasını, ya da kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığından, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin,

Uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.”

Denilmektedir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 6552 sayılı 8’inci maddesiyle değiştirilen 112’nci maddesinde,

“4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

İşçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

(Ek fıkra: 10/9/2014-6552/8. mad.) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.”

Denilmektedir.

08.02.2015 tarih ve ...261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmeliğin, Kıdem Tazminatına Hak Kazanma Koşulları ve Hizmet Süresinin Tespiti başlıklı ikinci bölümünün, “Aynı kamu kurum veya kuruluşunda çalışanlar” başlıklı 5’inci maddesinde,

“(1) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışan işçilerin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, bu işyerlerinde 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan ihaleler kapsamında geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur.

(2) Son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona eren işçilerin birinci fıkraya göre tespit edilen sürelere ilişkin kıdem tazminatları, ilgili kamu kurum veya kuruluşu tarafından ödenir.” Hükmü,

“Farklı kamu kurum veya kuruluşunda çalışanlar” başlıklı 6’ncı maddesinde, “(1) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesine tabi olarak farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak tespit olunur.

(2) Farklı kamu kurum veya kuruluşlarda çalıştırılan işçilerden son alt işvereni ile yapılmış olan iş sözleşmeleri kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona erenlerin birinci fıkraya göre tespit edilen sürelere ilişkin kıdem tazminatları, çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından ödenir.” Hükmü,

“Kamu kurum veya kuruluşlarından sonra özel sektör işyerinde çalışmaya devam edenler” başlıklı 7’nci maddesinde, “(1) Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermeyen ve alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunanlardan iş sözleşmesi kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona eren işçilerin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında aynı veya farklı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak tespit olunur.

(2) Bu işçilerden son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermiş olanların birinci fıkraya göre tespit edilen sürelere ilişkin kıdem tazminatları, çalıştırıldıkları son kamu kurum veya kuruluşu tarafından kendi işyerindeki en son ücretinin, yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanarak ödenir.”

Hükmü yer almaktadır.

Buna göre, hizmet ihalesi yapılan şirketteki işçilerin kıdem tazminatına esas süreleri kamu kurum ve kuruluşlarında geçen süre olup, bu sürenin aralıksız olması gerekmektedir. Ayrıca, iş sözleşmelerinin 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olması gerekmektedir.

..., ... Belediyesi hizmet ihalesini alan ... Ltd. Şirketinde 08.08.2006 tarihinde işe başlamış ve 25.03.2011 tarihine kadar çalışmıştır. Bu tarihte çalıştığı şirketten ayrılarak ...’da faaliyet gösteren özel bir şirkette çalışmaya başlamış ve ... tarihine kadar çalışmasını sürdürmüştür. Yine bu tarihte, Destek Hizmetleri Müdürlüğünün hizmet ihalesini kazanan ... Ltd. Şirketinde işe başlamış ve ... tarihinde emekli olmuştur.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre söz konusu kişinin kıdem tazminatına esas hizmet süresi ...-... tarihleri arasındaki 3 yıl 7 ay 12 gündür. İlk işe başladığı 08.08.2006 ile işten ayrıldığı 25.03.2011 tarihleri arasındaki 4 yıl 7 ay 17 gün hizmet süresinden sayılmamalıdır. Zira hizmet süresi aralıksız değildir ve ilk iş akdi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermemiştir.

Sorumluların Daire yargılamasına esas savunmalarında; Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalışmasına Dayalı Hizmet Alımlarında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca, işçilerin kıdemlerinin hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanması gerektiği, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdeminin, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanması gerektiği, kanun ve yönetmeliğin amacının hizmet alımı ihaleleri ile çalıştırılanların emeklilik nedeni ile iş sözleşmesi feshedildiğinde kamu kurum ve kuruluşlarında geçen hizmetlerinin karşılığında kıdem tazminatının ödenebilmesi olduğu ifade edilmiştir.

Sorumluların savunmalarına temel alınan Yönetmelik hükümleri, aynı alt işveren tarafından farklı kamu kurumlarında çalıştırılanlar ile aynı kamu kurumunda farklı alt işverenler tarafından çalıştırılanlara ilişkindir. Somut olayda söz konusu kişi, alt işveren konumundaki ... Ltd. Şirketinde belediyede çalışırken istifa yoluyla ayrılarak başka bir şirkette çalışmaya başlamış, yani iş akdi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermemiştir. Zaten bu tarihte iş akdi kıdem tazminatını gerektirir bir şekilde sona ermiş olsaydı kıdem tazminatı ödenerek işine son verilirdi. Dolayısıyla, sorumlularca yapılan savunmada yer verilen mevzuat hükümlerinin aksine, söz konusu kişi ne aynı alt işveren tarafından farklı kamu kurumlarında çalıştırılmıştır, ne de aynı kamu kurumunda farklı işverenler tarafından çalıştırılmıştır. Bu nedenle, çalışma sürelerinin aralıksız olması ve ilk işten ayrılışının kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde gerçekleşmesi şartları oluşmamıştır.

Sorumluların temyiz dilekçesinde; “Kamu zararına konu olan ... ... tarihinde ... 3. Noterliği aracılığıyla fazla çalışma, milli ve dini bayram ve genel tatil günlerinde fazla çalışma ücreti ödenmediği ve yıllık izin kullandırılmadığı gerekçesiyle yasal haklarının ödenmesini talep etmiş ve kendisine herhangi bir ödeme yapılmamış Belediyemizde çalıştığı süreler için kıdem tazminatı ödemesi yapılmıştır.” Demekte ise de ...’a bu talebine ilişkin ödeme (hak etmiş olsa idi) işten ayrıldığı 2011 yılında yapılması gerekmekteydi. Dolayısı ile, 2011 yılında yapılmayan bu ödemenin ... yılında yapılan hesaplamaya dahil edilerek ödenmesine imkan bulunmamaktadır.

Yine sorumluların temyiz dilekçesinde yer alan “Netice olarak ...'a Belediyemizde 08.08.2006-25.03.2011 tarihleri arası çalıştığı süreler için kıdem tazminatı ödenmemesi Anayasanın 18’inci maddesinde "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz, angarya yasaktır, hükmüne aykırı olduğu ve her çalışanın çalışma hayatı bitiminde kıdem tazminatı beklentisi olduğundan 1475 sayılı ve 4857 sayılı iş kanunu ve hakkaniyet kurallarına uymamaktadır.” İddiasına da katılma olanağı bulunmamaktadır. Çünkü, ...’a angarya yaptırılmamış, zorla çalıştırılmamış ve yaptığı çalışmanın karşılığını almıştır, ancak iş akdi kıdem tazminatını hak edecek şekilde sonlandırılmadığı için kıdem tazminatı ödenmemiştir. Çalışanın çalışma hayatının bitiminde kıdem tazminatı beklentisinin karşılanması da iş akdinin kıdem tazminatını hak edecek şekilde sonlandırılmasında mümkün olup, işçinin istifa etmesi durumunda kıdem tazminatı ödenmemesi yasaya uygundur. Bu nedenle de ortaya çıkan durumun Anayasaya ve yasaya aykırılığından söz edilemez.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek ... sayılı İlamın 5’inci maddesiyle Belediyenin ihale ile hizmet satın aldığı şirkette çalışırken emekli olan ...’ın kıdem tazminatı süresinin hatalı hesaplanması sonucu ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 18.09.2019 tarih ve 46627 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.