Sayıştay 7. Dairesi 43693 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2016

• Daire: 7

• Dosya No: 43693

• Tutanak No: 47021

• Tutanak Tarihi: 11.12.2019

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sosyal denge tazminatlarında yasayla belirlenen üst sınırın üzerinde ödeme yapılması

52 sayılı İlamın 1 inci maddesiyle; … Belediyesi ile …SEN arasında imzalanan ve 16.12.2014 – 16.12.2016 tarihlerini kapsayan toplu iş sözleşmesinde, memur ve sözleşmeli personele 2016 yılı boyunca mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge zammı ve mevzuatta bulunmayan ek haklar ödenmesi neticesinde sebep olunan toplam … TL’lik kamu zararının tahsiline ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamda üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan Belediye Başkanı … tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle:

I- İLAM KONUSU TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİNE İLİŞKİN ÖDEMELERDEN SORUMLU OLMADIĞINA DAİR KESİN HÜKÜM BULUNDUĞU,

… Belediye İle ...-SEN arasında imzalanan ve 16.12.2014-16.12.2016 tarihleri arasını kapsayan toplu iş sözleşmesine dayanılarak yapılan ödemelerin 2015 yılı hesabını denetleyen Sayıştay Denetçileri tarafından sorgu konusu yapıldığı, Yapılan yargılama sonucunda Sayıştay 7. Dairesinin 19.07.2017 tarih 235 ilam no, 189 Karar no.lu ilamında aynen “savunmalarda, Belediye Başkanı …’ın yetki devri yapmış olduğu ve sözleşmenin müzakeresinde ve imza aşamasında bulunmadığı, dolayısıyla sorumluluğunun söz konusu edilemeyeceği de ifade edilmiştir. Yapılan incelemede de Belediye Başkanının sözleşmede imzasının bulunmadığı anlaşılmış olup, Belediye Başkanının sorumlu olmaması yönündeki iddialar yerinde görülmüştür." gerekçesiyle beraatına karar verildiği,

Kararın Kesin hüküm niteliğinde olduğu, Bu nedenle aynı Daire tarafından sadece 3 ay sonra aynı sözleşmeye dayanarak yapılan ödemelerden sorumlu tutulmasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu,

II- YAPILAN ÖDEMELERİN MEVZUATA UYGUN OLDUĞU,

Ayrıntıları Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerince hazırlanan savunmada açıklandığı üzere; Sözleşmeye dayanılarak aralık ayında yapılan ödemenin, Sayıştay 7. Dairesinin 30.06.2016 tarih ve 211 sayılı ilamı ile “İLİŞİLECEK BİR HUSUS OLMADIĞINA “ Karar verildiği, kararın kesinleştiği, bu durumun 2015 yılında aynı toplu sözleşmeye göre yapılan ödemeler açısından “KESİN HÜKÜM” oluşturduğu,

211 sayılı İlamın toplu iş sözleşmesi hakkının kullanımına yönelik kısıtlamanın uluslararası sözleşmelere aykırı olması nedeniyle Anayasanın 90. Maddesi hükmünü dikkate aldığı,

211 sayılı İlamda, 17.12.2014 tarihinde imzalanan toplu sözleşmenin, önceki sözleşmeye dayanak meclis kararına istinaden ve önceki dönem toplu sözleşmenin 23/a maddesi doğrultusunda yapılması nedenleriyle, önceki toplu sözleşmenin devamı niteliğinde olduğu, bu sözleşmelerin bütün mali ve sosyal hakları ile birlikte 31.12.2015 (son toplu sözleşmelerle önce 31.12.2017 sonra 31.12.2019) tarihine kadar ertelenmesi, nedenleriyle ödemelerin mevzuata uygun olduğu ve kamu zararından bahsedilemeyeceği,

Ayrıca, ödemelerde kamu zararından bahsedilse bile kamu zararının yanlış hesaplandığı; 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu olmadığından, 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınması gerektiği,

III- DAİRE KARARININ KANUNA VE YERLEŞİK SAYIŞTAY İÇTİHATLARINA AYKIRI OLDUĞU, ÖDEMELERDE ÜST YÖNETİCİ OLARAK SORUMLULUĞUNUN BULUNMADIĞI,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 11 inci maddesinde üst yöneticilerin sorumluluğundan bahsedildiği,

Üst yöneticilerin … bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumlu olduğu,

Üst yöneticilerin görev ve sorumluluklarının gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirdiği,

Belediye Meclis Denetim Komisyonu tarafından 2016 Yılı hesaplarının denetlendiği, Belediye Meclisi tarafından 2016 Mali yılı Bütçe Kesin Hesabı, 2016 Mali Yılı Yönetim Dönemi hesabı ve 2016 Mali Yılı Taşınır Mal Kesin Hesabının oybirliği ile onaylandığı, Meclisin hesapları onaylaması ile Kanunun açıkladığı şekliyle belirlenen sorumluluğunun ortadan kalktığı,

Üst Yöneticilerin sorumluluğunun 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında ayrıca açıklandığı, Genel Kurul Kararına göre üst yöneticinin ancak özel kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği veya münferit bir olayda da sorumlu tutulabileceği, bu meselenin Sayıştay yargısı sırasında hükme bağlanabileceğinin hüküm altına alındığı,

Münferit olayın sınırının Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarında “karar ve talimatların, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturması” şeklinde çizildiği,

Başkan seçildiği dönemde, herhangi bir yanlış karar almamak adına tecrübeli Başkan Yardımcısına usulüne uygun yetki devri yapıldığı, Toplu Sözleşme görüşmelerinin bu Başkan Yardımcısı tarafından yürütülerek imza altına alındığı,

Belediye Başkanı olarak tazmine konu ödemelerde doğrudan iş sürecine dayanak oluşturan karar ve talimatım bulunmamaktadır. Bu durumda hakkımda verilen tazmin hükmünün yasal dayanağının bulunmadığının kabulü gerekecektir.

Belediye Başkanının üst yönetici olarak sorumluluğunun Sayıştay Temyiz Kurulunda bir çok kez konu olduğu, 27.10.2015 tarh ve 40977 tutanak no.lu ve 29.03.2017 tarih ve 42905 tutanak no.lu Temyiz Kurulu Kararlarında;

-Verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan belediye başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğunu bulunmadığı,

• Harcama sürecinde yer alan personelin gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilisi olduğu, Harcama sürecinin hiçbir aşamasında yer almayan Üst Yöneticinin mali sorumluluğundan bahsedilemeyeceği,

-5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında geçen ve niteliği açıklanmayan “özel kanunlar" ibaresinden, bütçe mevzuatı, kamu ihale mevzuatı, personel mevzuatı ve benzeri mali mevzuatın kastedildiği, Üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin kararın ise söz konusu mevzuatta üst yöneticilere harcamaya ilişkin görevler verildiği/verileceği varsayımına dayandırıldığı, 5018 sayılı kanununun 81 nci maddesiyle, 1050 sayılı kanunun ve diğer kanunların 5018 sayılı kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kaldırıldığı,. Bu nedenle diğer kanunlarda üst yöneticilere verilen görevlerin “harcama sürecine ilişkin görevler” şeklinde yorumlanması 5018 sayılı Kanuna aykırı olacağı,

-Sayıştay Genel Kurulu’nun 4122/1 ve 4123/1 sayılı kararlarında da ita amiri (üst yönetici) nin sadece gözetim yükümlülüğü bulunduğunu dolayısıyla mali sorumluluğunun olmadığına karar verildiği,

-5018 sayılı Kanunun üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin 11'nci maddesinin madde gerekçesinde, “Mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinde kendilerine önemli bir rol verilen üst yöneticilerin sistemde rolü tanımlanmış, sorumluluklarının kapsamı belirlenmiştir...” ifadesine ver verildiği, üst yöneticinin mali sorumluluğuna ilişkin herhangi bir açıklama bulunmadığı

İfadelerinin yer aldığı,

Ayrıca Sayıştay 5. Dairesinin konu ile ilgili olarak verdiği 16.03.2017 tarih ve 240 karar no, 197 ilam no.lu kararında aynen “2015 ve yılı Sosyal Denge Tazminatı ödemelerindeki tutarlara dayanak teşkil eden EK protokol-3 ve Ek Protoko-4’te imzası bulunmayan Üst Yönetici ………………………un sorumluluğunun bulunmadığı anlaşılmıştır” Demek suretiyle ödemelere dayanak teşkil eden protokolde imzası bulunmayan üst yöneticinin sorumlu olmayacağının hüküm altına alındığı,

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yerleşik Sayıştay içtihatlarına göre üst yönetici olarak ödemelerde sorumluluğunun bulunmadığı,

Belirtilerek 52 sayılı ilamın 1 inci maddesinde yer alan kamu zararının tazminine ilişkin hükmün kaldırılması arz ve talep edilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (… Müdür V.) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle:

I. Aşağıda detayları ile açıklanan nedenlerle ilamın kaldırılması gerektiği,

a) … Belediyesi ile …-Sen arasında yapılan sözleşmenin yürürlük tarihi 16.12.2014 olduğu, bu sözleşmeye dayanılarak 2014 yılı aralık ayında ödeme yapıldığı

Yapılan bu ödeme 2014 yılında kamu zararı olarak sorguya alındığı, ancak Sayıştay 7. Dairesinin 30.06.2016 tarih ve 211 sayılı ilamı ile “İLİŞİLECEK BİR HUSUS OLMADIĞINA“ Karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği,

Daire kararının aynı protokole göre yapılan ödemeler açısından kesin hüküm oluşturduğu, Bu kesin hükmün; ilam konusu uygulamada kamuyu zarara uğratan bir eylem ve işlem bulunmadığı kanıtladığı, 52 sayılı ilamın dayanaksız kaldığı,

b) 17.12.2014 tarihinde imzalanan sözleşmenin bundan önce imzalanan sözleşmenin devamı niteliğinde olduğu, bütün mali ve sosyal haklarla birlikte 31.12.2017 tarihine kadar ertelendiği,

… Belediyesi ile …-Sen arasında yapılan 09.03.2009 tarihli sözleşmenin 23/a maddesinde “Tarafların ihtiyaç duymaları halinde karşılıklı mutabakat metni ile sözleşmenin hak ve kapsamını daraltmadan yeni sözleşme ve protokoller düzenlenebilir” hükmü gereğince 2014-2016 dönemini kapsayan sözleşmenin akdedildiği,

Sayıştay tarafından 23/b bendine göre yapılan Ödemeleri onaylayan Sayıştay 7. Dairesinin aynı sözleşmenin 23/a maddesine göre yapılan ödemeleri kamu zararı olarak değerlendirdiği, dolayısıyla hesaplanan kamu zararının kaldırılması gerektiği,

c) Harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği, üst yöneticinin sevk ve idaresinin dışına çıkamayacağı, Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğu, Belediye Meclisinin Kararı ile toplu sözleşme hususunda yetkili Sendika ile yapılacak sözleşme için Belediye Başkanına yetki verildiği, Verilen bu yetki kapsamında toplu sözleşmenin imzalandığı,

Harcama yetkilisi olarak; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin zorunlu olduğu, Harcama yetkilisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı bulunmadığı,

Bu durumda, harcama yetkilisinin ilamda yer verilen kamu zararına katıldığı iddiasının hukuka uygun olmadığı,

d) 4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 28. Maddesindeki, mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması hususunun bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, Aynı zamanda yasada sayılan ödemelerdeki katsayı ve göstergelerin toplu sözleşme ile arttırılmasına engel teşkil etmediği,

e) Toplu sözleşmelere sınır getirilmesinin uluslararası sözleşmelere ve anayasaya aykırı olduğu, Detayları diğer harcama yetkililerinin toplu savunmasında yer aldığı şekilde, tavan ücret sınırlamasının Uluslararası sözleşmelere ve Anayasaya açıkça aykırı olduğu, Uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğu, Bu itibarla Dairenin sosyal denge tazminatına getirilen tavan kısıtlamasını uluslararası sözleşmeler açısından tartışması gerektiği,

f) Sosyal Denge Tazminatı ödemesinin dayanağının Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu olduğu, Anayasanın 128. Maddesine göre, Mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümlerinin, Memurların aylık ve ödenek ve diğer özlük işlerinin kanunlarla düzenlenmesinin istisnasını oluşturduğu, Bu bakımdan “Anayasa gereği Memurların kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu kanunla sağlanan hakların dışında ücret ödenmez, hiçbir yarar sağlamaz” kuralının sosyal denge tazminatı için geçerli olmadığı,

Nitekim Anayasa Mahkemesinin 16.10.2014 tarih ve 2013/54447 sayılı kararında sosyal denge sözleşmesinin toplu sözleşme olarak değerlendirildiği,

II. Ödemelerde kamu zararı olduğu kabul edilirse eğer, bu durumda 2011- 2014 sözleşmesine göre alınması gereken ücretlerden fazlasının kamu zararı olarak hesaplanması gerektiği,

Gerek Sayıştay ilamları gerekse de Temyiz Kurulu kararlarında, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verildiği, Örneğin Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarih ve 138 ilam nolu; 02.02.2016 tarih ve 148 ilam sayılı ilamında “.... Söz konusu Geçici 14. Maddenin son bölümünde, 11.04.2014 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama ayık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortala aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir.” Dendiği, Başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi verildiği, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verildiği,

Kararda açıkça belirtildiği üzere geçici 14. Madde ile idarelere, personele 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede belirtilen ödemeler kadar ödeme yapma konusunda yetki verildiği,

… Belediyesi’nin ilama konu protokolleri imzalamak suretiyle takdir yetkisini bu yönde kullandığı,

Maddede yer alan "Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz ” hükmünün memurun idareye karşı kazanılmış hak talebinde bulunamayacağını belirtmeye yönelik olduğu, Bu hükmün idarelerin 2011 yılı sözleşmesini tavan olarak uygulamasını engelleyici mahiyette olmadığı,

Bu durumda kamu zararını idarenin ödeme yetkisini asan kısmının oluşturduğu, Diğer bir ifade ile memurların 2011 yılı sözleşmesine göre alabilecekleri ödeme ile fiilen alınan ödeme arasındaki farkın kamu zararına konu edilmesi gerektiği,

Sayıştay Denetçiler tarafından hazırlanan raporda kamu zararı konusunda bu hususun gözardı edildiği, dolayısıyla kamu zararının yanlış hesaplandığı, Yapılan hesaplamada Sayıştay 7.Dairesi tarafından onaylanan 30/06/2016 tarih ve 211 sayılı ilamın dikkate alınması gerektiği,

52 sayılı ilama konu ödemelerde kesinlikle kamu zararı bulunmadığı, Ancak kamu zararı bulunsa dahi tavan ücretin 2011 toplu sözleşmesine göre belirlenmek suretiyle bu zararın hesaplanması gerektiği

Belirtilerek 52 sayılı ilamın 1 inci maddesinde yer alan kamu zararının tazminine ilişkin hükmün kaldırılması arz ve talep edilmiştir.

İlamda sorumlu tutulan … ve diğer 139 kişi tarafından gönderilen ortak temyiz dilekçesinde özetle:

“Aşağıda açıklanan nedenlerle 52 sayılı ilamın 1 inci maddesi hükmünün kaldırılması gerektiği,

I) 17/12/2014 tarihinde imzalanan toplu sözleşmenin Sayıştay denetiminden geçtiği, bu konuda “kesin hüküm” oluştuğu, bu nedenle bu toplu sözleşmeye göre yapılan ödemelerin tekrar yargılama konusu yapılamayacağı,

… Belediyesi ile …-Sen arasında yapılan sözleşmenin yürürlük tarihinin 16.12.2014 olduğu, bu sözleşmeye dayanılarak 2014 yılı aralık ayında ödeme yapıldığı,

Yapılan bu ödemenin 2014 yılında kamu zararı olarak sorguya alınmış, ancak Sayıştay 7. Dairesinin 30.06.2016 tarih ve 211 sayılı ilamı ile “İLİŞİLECEK BİR HUSUS OLMADIĞINA “ Karar verildiği, bu kararın kesinleştiği,

Daire kararının aynı protokole göre yapılan ödemeler açısından kesin hüküm oluşturduğu, Bu kesin hükmün; ilam konusu uygulamada kamuyu zarara uğratan bir eylem ve işlem bulunmadığı kanıtladığı, 52 sayılı ilamın dayanaksız kaldığı,

II) 17.12.2014 tarihinde imzalanan sözleşmenin bundan önce imzalanan sözleşmenin devamı niteliğinde olduğu, bütün mali ve sosyal haklarla birlikte 31.12.2017 tarihine kadar ertelendiği,

İlamda 17.12.2014 tarihinde imzalanan sözleşme yeni bir sözleşme olarak kabul edildiği, bu sözleşmenin yeni bir sözleşme olmadığı, 09/06/2008 tarih ve 161 sayılı … Belediyesi Meclis kararına dayanılarak imzalandığı,

09/03/2009 tarihli sözleşme kapsamında yapılan ödemelerin İçişleri Bakanlığı tarafından ‘kamu zararı oluşturmaktadır’ gerekçesi ile düzenlenen rapor sonucuna göre açılan davaya konu olduğu, Dava sonucunda Yargıtay 9.Hukuk dairesi 21/11/2011 tarih 2011/48025 Emsal - 2011/45204 Karar nolu kararıyla toplu sözleşmenin geçerliliğinin onaylandığı,

Bahsedilen toplu sözleşmenin Sayıştay yargısına konu edildiği, Sayıştay 7.Dairesinin 30/06/2016 tarih ve 211 sayılı ilamında sözleşmenin 23/b maddesine göre yapılan protokollerin mevzuata uygun olduğu, kamu zararı oluşturmadığının oy birliği ile karar altına alındığı,

Aynı sözleşmenin 23/a maddesinde yer alan “Tarafların ihtiyaç duymaları halinde karşılıklı mutabakat metni ile sözleşmenin hak ve kapsamını daraltmadan yeni sözleşme ve protokoller düzenlenebilir” hükmü gereğince 52 sayılı ilamın konusu olan 2014- 2016 dönemini kapsayan sözleşmenin akdedildiği,

Sayıştay tarafından 23/b bendine göre yapılan ödemeleri onaylayan Sayıştay 7. Dairesinin aynı sözleşmenin 23/a maddesine göre yapılan ödemeleri kamu zararı olarak değerlendirmemesi gerektiği,

2014-2016 yıllarını kapsayan toplu iş sözleşmesinin genel hatları ile 2011-2014 yıllarını kapsayan toplu iş sözleşmesi ve sözleşmeye göre imzalanan protokol hükümleri ile aynı hükümleri içerdiği; Aynı Meclis kararı ve hukuki dayanaklara binaen yapıldığı; Devamı niteliğinde olduğu,

III) Sorguda yer verilmiş olan tespitin, konu ile ilgili mevzuat hükümlerinin hatalı yorumlanması neticesinde elde edildiği,

a- İlamda yer verildiği üzere, 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “27/6/J989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. ” düzenlemesine yer verildiği, Bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama veya tavan uygulaması getirilmediği,

b- Öte yandan 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dâhil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31 12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. ” denildiği,

4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinde toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirilmediği; Geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2017 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağının sağlandığı,

İlamda esas alınan tavan uygulamasının, 2016-2017 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesi ile getirildiği, Bu düzenlemenin 4688 sayılı yasanın geçici 14 inci maddesi kapsamında 31.12.2015 tarihine kadar uzatılan toplu sözleşme üzerinde etkili bulunmadığı, … Belediyesi ile …-Sen arasında ilk yapılan toplu sözleşmelerin devamı niteliğinde olan 15.12.2014-31.12.2016 tarihleri arasını kapsayan 52 sayılı ilama konu sözleşmenin daha önce yanılan sözleşmenin 23/a maddesine göre, revize edilerek yenilenmesi olduğu, Dolayısıyla 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesi uyarınca var olan bir sözleşmenin uzatılması niteliğinde olduğu,

İlamda sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrasında; “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu asması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçeklesen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin -belediyelerde yüzde otuzunu asması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz (buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hükümdür). Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır” hükmünün yer aldığı, Bunun Sözleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartı olduğu, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin son fıkrasında yer alan şartlar gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruduğu,

IV) İlamda belirtilen görevlilerin kamu zararından sorumlu olmasının yasal dayanaktan yoksun olduğu,

a- 5393 Sayılı Belediye Kanunu nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımının yapıldığı, Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, Bu durumda harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğu, Harcama yetkilisinin ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur’unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırları bulunduğu, Harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği ve üst yöneticinin sevk ve idaresinin dışına çıkamayacağı,

b- 5018 Sayılı yasanın 31/5. maddesi hükmü gereği harcama yetkililerinin bütçede ön görülen ödenekleri kadar harcama yapabileceği, İlama konu uygulamada, Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesinin söz konusu olduğu, 5018 Sayılı Yasanın 11 inci maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38 inci maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevinin bulunduğu, Belediye Başkanlarının 5018 Sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduğu,

c- 4688 Sayılı yasanın “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması” başlıklı 32 nci maddesi kapsamında Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi şeklinde harcama yetkilisinin kullandığı yetkinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, Tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü feri hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağı, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesinde harcama yetkilisinin hangi yönüyle yasaya aykırı davranmış olduğu hususu belirtilmeden “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceği,

09.06.2008 tarih ve 161 sayılı … belediye Meclisinin Kararında toplu sözleşme hususunda yetkili Sendika ile yapılacak sözleşme için Belediye Başkanına yetki verildiği, Verilen bu yetki kapsamında toplu sözleşmenin imzalandığı,

Bu nedenle; sözleşmeyi imzalayan yetkililer ile harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri açısından kamu zararının söz konusu olmadığı,

d- Harcama yetkilisinin inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş idare borcu kapsamında olan ve belediye meclisinden geçen bütçe ile karşılığı ayrılmış olan bir kalemin fazla ödenmesinin söz konusu olmadığı, belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin zorunlu olduğu, Bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak kamu zararından söz edilebileceği, Harcama yetkilisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkının bulunmadığı,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile mümkün olduğu, Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini harcama yetkilisine veya gerçekleştirme görevlisine veren bir düzenleme bulunmadığı,

V) Toplu iş sözleşmesi ile yapılan ödemelerin, 4688 sayılı Kanunun 32 ve geçici 14. maddesi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15. maddesine aykırılık oluşturmadığı,

Sayıştay Başkanlığı 7. Dairesi tarafından Belediyenin toplu iş sözleşmeleri ödemeleri hakkında düzenlenen 30/06/2016 tarih ve 211 nolu Sayıştay İlamının Savcılık görüşünde “Nitekim Sayıştay 5. Dairesinin … Belediyesinin 2013 yılı hesabının yargılanması sonucunda düzenlenen 06/01/2015 tarih ve 46 Sayılı İlamında benzer bir konuda 4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 28. Maddesindeki, mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması hususunun bu konulan düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmeyeceği, aynı zamanda yasada sayılan ödemelerdeki katsayı ve göstergelerin toplu sözleşme ile arttırılmasına engel teşkil etmeyeceği ifade edilerek, ödemenin mevzuata uygun olduğu yönünde bir karar da bulunmaktadır.

Bu nedenlerle; madde konusu hesap ve işlemler için ilişecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi uygun olur” denildiği,

Aynı konu ile ilgili olarak … Belediyesinde yapılan (19/03/2013-30/03/2014) ve (01/04/2014- 31/03/2016) tarihleri arasındaki dönemi kapsayan toplu sözleşmede yapılan ödemelerde kamu zararı oluşturduğu tespiti yapılmıştır. Konuyu inceleyen Sayıştay 5.Daire 13/04/2016 tarih ve 138 sayılı ilamda Savcı görüşünde “Bu doğrultuda 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve toplu Sözleşme Kanununun 28.maddesinde Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar’ denilmektedir.

Söz konusu maddede sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirlenen “mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususu, bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, Kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşmeyle daha yukarıda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığı, bu bağlamda Belediye ile Sendika arasında imzalanan Toplu İş Sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun,4688 sayılı Kanunun 28.maddesinde yer alan ödemeler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediği ve bu çerçevede yapılan ödemelerin kamu zararı oluşmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, işlemler ile ilgili olarak kamu zararı oluşmadığından ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi uygun olur” denildiği,

5. Dairenin 138 sayılı ilamının heyet kararı kısmında, söz konusu geçici 14. maddenin son bölümünde, 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile İdarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31/12/2015 tarihine kadar İdarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalanma kazançtan daha düşük ise, bu durumda İdarece 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 31/12/2015 tarihine kadarki dönemde, 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, Belediye ile Sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi ile memur ve sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan (. . . . TL) ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, Karar verildiği,

… Belediyesi 2014 yılı hesabının 5. Daire tarafından yargılanması sonucu düzenlenen 14.06.2016 tarih ve 181 nolu ilamın temyiz edilmesi üzerine Sayıştay savcısı görüşünde “söz konusu madde de sayılan ve ödemlerle ilgili olarak belirtilen mevcut mevzuat hükümlerinin dikkate alınması hususu bu konuları düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmediği, konuda belirtilen üst sınırın üzerinde sözleşme ile daha yukarda bir tavan tutarın belirlenmesinde bir engel bulunmadığı bu bağlamda belediye ile sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin iyileştirme zammına (sosyal denge tazminatı) ilişkin düzenlenen hususun 4688 Sayılı Kanunun 28. Maddesinde sayılan ödemler kapsamında bir düzenleme olduğundan bu durumun adı geçen Kanuna aykırılık teşkil etmediği değerlendirilmektedir. Bu itibarla oluşan kamu zararının kaldırılması yönündeki temyiz talebinin kabul edilerek Daire kararının kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur” görüşüne yer verildiği,

52 sayılı ilama konu olan ödemelerin bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği,

VI) Toplu sözleşmelere sınır getirilmesinin uluslararası sözleşmelere ve Anayasa’ya aykırı olduğu,

Yasama organının, toplu sözleşme yapma hakkına ilişkin sınırlamalarının Anayasa’nın 13. Maddesinde öngörülen koşullara uygun olmak zorunda olduğu, Bu sınırlamaların öze dokunma yasağına, ölçülülük ilkesine ve 13. Maddede yer alan sınırlamanın sınırlarına (Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ) aykırı olamayacağı,

Konunun, Anayasanın 65. Maddesi bağlamında vurgulanması gereken özel bir boyutu olduğu, “Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırlan” başlıklı 65. Maddeye göre, “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” Anayasa’da ekonomik ve sosyal haklar arasında düzenlenen toplu sözleşme hakkının 65. Maddede yer alan sınırlamaya tabi olmadığı, 65. Maddenin, kural olarak, devletin edimi olmaksızın, doğrudan ilgililer tarafından kullanılabilir nitelikteki sosyal haklar için geçerli olmadığı, Toplu sözleşme hakkının 65. Maddeye göre daraltılıp sınırlandırılamayacağı,

Toplu İş sözleşmenin hukuksal dayanaklar bölümünde ifade edildiği üzere, toplu sözleşme Anayasanın 90. Maddesi gereğince iç hukukta doğrudan uygulanması gereken Türkiye’nin de tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ve kararlarının gereği tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlan çerçevesinde yapıldığı, Anayasasının 90. Maddesinde de belirtildiği üzere ülkemizin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan Uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğu, Bu itibarla sorguda ifade edilen kamu zararının değerlendirilmesinde hukuksal bir gerekçe bulunmadığı,

… Sendikası ile … Belediyesi arasında imzalanmış olan Toplu Sözleşmenin, bu sözleşmenin hukuksal dayanaklarında da belirtildiği üzere 4688 sayılı Yasanın yanında Anayasa ve Anayasa’nın 90. Maddesi gereğince iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ve mevcut yasal mevzuatla çelişmesi halinde asıl bağlayıcı kabul edilen, ülkemizin de taraf olduğu uluslararası sözleşmelere dayanarak imzalandığı, Bu uluslararası sözleşmelerden olan Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinin, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda, özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalamasının en temel insan haklarından birisi olduğu,

Temel insan haklarının eşit ve özgür biçimde kullanımına yönelik herhangi bir kısıtlama, sınır vb. içeren yasal veya idari düzenlemenin ilgili bu sözleşmelere ve bunların iç hukukta doğrudan geçerli olduğunu belirtilen Anayasa’ya aykırı olduğu,

Kamu görevlilerin toplu sözleşme özgülüğü hakkının çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını her hangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ILO’ınun 98 sayılı sözleşmesinin 4. maddesi başta üzere ILO’nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlandığı, Bu temel hakkın, ILO sözleşmelerine taraf olan ülkelerde sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin denetleme görevi yaparak ihlallere ilişkin karar alan ve bu bağlamda somut olaylar ve olgular üzerinden ILO sözleşmelerinin uygulanabilirliğini ve etkinliğini koruyup geliştiren ILO denetim organlarından “Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi” kararlarında da açıkça ifade edildiği, ILO Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Yönetim Kurulu’nun Karar ve İlkeleri Özeti kitabının 782. Paragrafında ‘Çalışma koşulları hakkında işverenlerle özgürce pazarlık hakkı örgütlenme özgürlüğü içerisinde esaslı bir öğeyi oluşturmaktadır ve sendikalar toplu pazarlık veya diğer yasal araçlar yoluyla, sendikaların temsil ettiği kişilerin yaşama ve çalışma koşullarını geliştirmeye çalışma hakkına sahip olmalıdır. Kamu makamları bu hakkı sınırlayacak veya onun yasal kullanımını engelleyecek herhangi bir müdahaleden kaçınmalıdır. Böyle herhangi bir müdahale, emekçilerin ve işverenlerin örgütlerinin faaliyetlerini düzenleme ve programlamalarını belirleme hakkına sahip olmaları gerektiği ilkesini ihlal eder görünmektedir.' denilerek ILO sözleşmeleri kapsamında konuya ilişkin net bir açıklama yapıldığı,

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 23.maddesinde çalışma ortamını belirleyen ilkelerin düzenlendiği, bu maddede çalışan herkesin kendisine ve ailesine İnsanlık onuruna yaraşır bir yaşam sağlayan ve gerektiğinde her türlü sosyal koruma yollarıyla da desteklenen adil ve elverişli bir ücrete hakkı vardır denildiği, Avrupa Sosyal Haklar Sözleşmesinin de insan haklan ve temel özgürlüklerin gerçekleşmesi ve devam ettirilmesi suretiyle sosyal ve ekonomik gelişmenin sağlanması amacıyla imzalandığı, adil çalışma düzenin belirleyen 1.bölümünde tüm çalışanların kendilerine ve ailelerine yeterli bir yaşam düzeyi sağlamak için adil bir ücret alma hakkı vardır hükmünün yer aldığı, Yine Sözleşmenin 6.maddesinde toplu pazarlık hakkının düzenlendiği, çalışanlar ve çalıştıranlar arasındaki ortak görüşmelerin sağlanmasının bir hak olarak belirtildiği,

ILO örgütlenme özgürlüğü komitesi belgelerinde Uluslararası Hukuk “Evrensel Belgeler” örgütlenme hakkı ve Devlet Memurları başlığı altında. “çalışan devlet memurlarıyla ilgili olarak aşağıda beyanda bulunulduğu (1996 yılı kararı Paragraf 217):

“Yerel Kamu Hizmet çalışanları kendi rızasıyla etkin bir sendika örgütü kurma hakkına sahip olmalı ve söz konusu örgütler temsil ettikleri çalışanların çıkarlarını ilerletme ve savunma hakkına tümüyle kullanabilmelidir.”

ILO Örgütlenme Özgürlüğü komisyonunun belediyede çalışan devlet memurlarıyla ilgili olarak aşağıdaki beyanda bulunduğu (1996 yılı Kararları, paragraf 217):

“Yerel kamu hizmeti çalışanları kendi rızalarıyla etkin bir şekilde örgüt kurma hakkına sahip olmalı ve söz konusu örgütler temsil ettikleri işçilerin çıkarlarını ilerletme ve savunma haklarını tümüyle kullanabilmelidirler.” Avrupa İnsan Haklan mahkemesi Demir ve Baykara-Türkiye davası 12/Kasım/2008 davasından alıntıdır.

Avrupa sosyal şartının 6.maddesinde toplu sözleşme hakkıyla ilgili aşağıdaki hükme yer verildiği,

Sözleşmeci taraflar, toplu pazarlık hakkının etkin biçimde kullanılmasını sağlamak üzere;

1. Çalışanlar ve çalıştıranlar arasında ortak görüşmeleri geliştirmeyi;

2. Gerekli ve uygun olduğu durumlarda, toplu sözleşme yoluyla iş koşullarının düzenlenmesi amacıyla çalıştıranların veya çalıştıran örgütlerin çalışanların örgütüyle özgürce görüşmeleri yönetimini geliştirmeyi,

Yerel Yönetimlerde Mali ve İdari Özerkliği düzenleyen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartının 1988 yılında imzalandığı, 1991 yılında 3723 sayılı yasa ile T.B.M.M.'de görüşüldüğü ve Resmi Gazetenin 03/10/1992 tarih ve 21364 sayılı nüshasında yayınlanarak 01/04/1993 tarihinden itibaren yürürlüğe girdiği, Bu sözleşmenin 6.maddesinin 2.fıkrasında “Yerel Yönelimlerde görevlilerin çalışma koşulları liyakat ve yeteneğe göre yüksek nitelikli eleman istihdamına imkân verecek ölçüde olmalıdır. Bu amaçla yeterli eğitim olanaklarıyla ücret ve mesleki ilerleme olanakları sağlanmalıdır.” denilerek her belediyenin özerk bir kuruluş olduğunu ve kendi bütçe olanakları içerisinde toplu sözleşme yapma olanağına sahip olduğunun ifade edildiği ve yerel yönetim çalışanlarına yeterli imkânların sağlanması hususunun açıklıkla belirtildiği,

52 sayılı İlamda, Memurların kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu kanunla sağlanan hakların dışında ücret ödenmez, hiçbir yarar sağlamaz denilerek Anayasanın 128. maddesinde yer alan “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri hakları ve yükümlülükleri aylık ve ödenekleri ve diğer özlük isleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 12/9/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmü ile Uluslararası sözleşmeler yok sayılarak memurlara verilen toplu sözleşme yapma haklarının tamamen göz ardı edildiği,

İnsan hak ve onuruna yaraşır bir şekilde yaşama hakkının ulusal ve uluslararası normlarda düzenlendiği, Çalışma hayatını düzenleyen hukuk normlarında özellikle çalışanların adil ücret, eşit işe eşit ücret gibi talepler sendikal örgütlenme hakkını bütün çalışanlar için sağlanması bir temel hak olarak düzenlendiği, Bu düzenlemelerin tamamının Anayasanın koruma altına aldığı temel insan haklarının sosyal devlet ilkesinin uygulanmasının sağlanması yönünden önemli bir katkı olduğu, Bu kapsamda Anayasanın 5.maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, ekonomik, sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.“ Denildiği, Anayasa’nın 2.maddesinde: “Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde İnsan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik, sosyal bir hukuk devletidir” Hükmünün yer aldığı, Anayasanın 55.maddesinin: “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır” hükmünü getirdiği,

Sonuç olarak, Anayasaya göre iç hukukta mevcut yasal mevzuatın üzerinde doğrudan uygulanabilir nitelikte kabul edilen ILO sözleşmeleri ve sözleşmelerin tamamlayıcı unsuru olarak kabul edilen komite kararlarında toplu iş sözleşmesinin sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olduğunun belirtildiği, bu hakkın kullanımına yönelik herhangi bir engelleme veya kısıtlamanın sendikal örgütlülüğe müdahale niteliğinde olduğu,

Bu itibarla 52 sayılı ilamda Sendika ile … belediyesi arasında imzalanmış olan toplu sözleşme nedeniyle yapılan mali ödemenin herhangi bir sınır ile kısıtlanmasının sendikal örgütlenme ve bu örgütlülüğün bir gereği olan toplu sözleşme hakkına müdahale niteliğinde olduğu,

Sayıştay’ın Anayasanın 90. Maddesini dikkate alması gerektiği,

Anayasanın 90. maddesinde “... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır. ” hükmüne yer verildiği, Anayasa’da belirtildiği üzere '‘sendikal hak ve özgürlükler”in temel hak ve özgürlükler kapsamında insan haklarından olduğu, Bu itibarla. Anayasanın 90. maddesine uygun olarak onanarak, yürürlüğe konulan milletlerarası sözleşmeler içerisinde; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi, Uluslararası Çalışma Örgütünün 87 sayılı Sendika Özgürlüğü ve Sendika Hakkının Korunması Sözleşmesi ile 98 sayılı Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Sözleşmesi yer almakta olduğu, tüm bu uluslararası anlaşmaların temel insan hakları sözleşmelerinden olduğu, bu sözleşmelerin onları ulusal hukuka katan özel bir yasal düzenleme olmadan direkt uygulanabileceği Anayasa’nın 90. maddesinde kesin olarak hükme bağlandığı, Ayrıca Anayasa'nın 11. maddesinde yer alan “Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağladığı” hükmünün yer aldığı, Bu itibarla;

1. Uyuşmazlık durumunda, ulusal hukuka üstün tutularak doğrudan uygulanması gereken taraf olduğumuz tüm insan hakları sözleşmelerinin, önlerindeki uyuşmazlıklarda öncelikle yargı yerleri ve yönetsel yetkililerce kendiliğinden, yani taraflarca ileri sürülmesini beklemeksizin, “esas” alınarak uygulanması gerekliliğinden.

2. Salt “yasalar” ile değil, kanun hükmünde kararnameler ve insan haklarıyla ilgili düzenlemeler yapan tüm yasal ve / yada dayanağını yasalardan alan yönetsel düzenlemeler ile uluslararası antlaşmalar arasında çelişki olması durumunda da. uluslararası insan hakları sözleşmelerinin “esas” alınması gerekliğinden,

3. Uyuşmazlıkların, salt sözleşmelerin pozitif metinleri değil, yetkili denetim ve koruma organlarının içtihatları da göz önüne alınarak ve “yargısal nitelik taşıyıp taşımadıkları konusunda bir ayrım gözetilmeksizin çözülüp karara bağlanması gerekliğinden,

4. Usulüne uygun yürürlüğe konulan ve temel hak ve hürriyetleri içeren bir uluslararası anlaşmanın ulusal hukuka katan bir Yasa olmaksızın doğrudan uygulanacağı yasal zorunluluğu karşısında, Sayıştay tarafından uluslararası anlaşmaların göz ardı edilmesinin Anayasa’nın 90. maddesine aykırılık oluşturacağı,

Anayasanın 90. Maddesi hükmü gereğince; kamu zararına temel alınması gereken hukuksal dayanakların, başta ILO’nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararları olduğu, Ancak ilamda sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırlar dikkate alındığı, Bu durumun Anayasaya aykırılık oluşturduğu, Yukarda ayrıntısıyla belirtildiği üzere, sorguya dayanak olarak sunulan yasal mevzuatın kendisi Anayasa ile çeliştiği, Bu durumda kamu zararında bahsetmenin hukuka uygun olmadığı,

Konuya ilişkin ulusal ve uluslararası yargı kararlarının da yukarıda belirtilen hususu teyit etmekte olduğu, Nitekim uluslararası düzeyde ülkemiz açısından en bağlayıcı kurumlardan olan AİHM'in bu husustaki bir kararının aşağıya alındığı,

Oy birliği ile alınan ve 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 Kasım 2008 tarihli Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Daire Kararı’nda konunun herhangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklandığı, Büyük dairenin “Demir-Baykara/Türkiye” davasında “oybirliği” ile verdiği karar ile sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunulduğu, bununla da yetinilmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yapıldığı, Bu kararların; Birleşmiş Milletlerin onayladığımız “ikiz sözleşmeleri”, ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararları olduğu, Büyük Daire’nin bu davada özetle; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi (Tüm Bel-Sen’in tüzel kişiliğinin tanınmaması) ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılmasının 11. maddenin ihlal edildiği sonucuna vardığı, Kararda toplu sözleşme hakkının Sözleşmenin 11. maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunun özellikle vurgulamak suretiyle hükümetin sendikaya 20.500 euro tazminat ödemesine karar verildiği,

Bunun yanında, Sözleşmeci Devletlerin, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkememin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayıldıklarını, Bu kabulün Mahkeme kararı ile insan haklan ihlali olarak tespit edilen durum nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli uygun tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsadığı, Bu itibarla yukarda anılan AİHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplun sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırılması gerektiği, Ülkemiz kamu görevlilerinin özgür ve eşit toplu sözleşme hakkının kullanımının şarta bağlanması, süre, imza tarihi ve ekonomik yardım üst limiti gibi kısıtlamalara tabi tutulması Anayasal güvenceye alınan temel bir insan hakkının kullanımına müdahale anlamına geleceğinden ilgili mahkeme kararında belirtilen insan hakkı ihlaline devam edilmesi anlamına geleceğinden ilgili AİHM Büyük Daire kararının gereğinin yerine getirilmemesi anlamına geleceği, Yine bu kapsamda ülkemizdeki herhangi bir hukuk biriminin veya idari kurumun ülkemizce kabul edilen bir uluslararası yargı kararına aykırı davranmasının da temel bir hukuk ihlali oluşturacağı,

VII) Anayasa Mahkemesinin 16.10.2014 tarih ve 2013/54447 sayılı Kararı

İlamda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 146 maddesinden bahsedilerek kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenmeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağının belirtildiği, Sosyal denge sözleşmesinin toplu sözleşme olarak değerlendirilmeyeceğinin kamu zararına gerekçe gösterildiği,

Ancak Anayasa Mahkemesinin 16.10.2014 tarih ve 2013/54447 sayılı Kararında ilamının aksi yönünde değerlendirmede bulunulduğu,

Belirtilen Anayasa Mahkemesi kararında aynen

“39. Mahkemece, Anayasa'nın 146. maddesi ile 4688 sayılı Kanun'un 19. maddesine göre, kamu görevlileri sendikalarına, üyeleri adına toplu görüşmelere katılma hakkı tanınmakla birlikte üyeleri adına idarelerle toplu sözleşme yapma hakkı tanınmadığı, 657 sayılı Kanun'un 146. maddesi gereği, yasaların memurlara tanımış olduğu haklar dışında ne ad altında olursa olsun hiçbir ödeme yapılması olanağı bulunmadığından dava konusu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

40. AİHM, kamu görevlilerinin toplu sözleşme yapma hakkı konusunda, başlangıçta, AİHS'in 11. maddesinin, sendikalara özel bir muamele öngörmediğini ve özellikle de toplu sözleşme yapma hakkını güvence altına almadığını değerlendirmiştir (bkz. İsveçli Lokomotif Sürücüleri Sendikası/İsveç, A serisi, no:20, 6/2/1976, § 39). Ayrıca bu hakkın, AİHS tarafından güvence altına alınan bir hakkın özünde mutlaka var olan bir unsur oluşturmadığını da ifade etmiştir (bkz. Schmidt ve Dahlström İsveç, A serisi no: 21, 6/2/1976, § 34).

41. Daha sonra AİHM, toplu iş sözleşmesinin, sendika özgürlüğünün etkili bir şekilde kullanılması açısından vazgeçilmez bir unsur olmamasına rağmen, sendikalar açısından üyelerinin çıkarlarını korumak için yararlanılacak yollardan biri olabileceğini değerlendirmiştir. Sendika, üyeleri adına söyleyeceklerini dinlemesi için işverenini ikna etmeye çalışmak konusunda bir şekilde özgür olmalıdır (bkz. Wilson§ Ulusal Gazeteciler Birliği ve Diğerleri Birleşik Krallık, no: 30668/96, 30671/96, 30678/96, 2002, § 44).

42. AİHM, toplu iş sözleşmesi imzalama hakkının, üyelerinin çıkarlarını sağlama ve korumanın tek yolu olabileceğini göz önünde bulundurmuştur. AİHM bununla ilgili olarak, sendika özgürlüğü ile toplu iş sözleşmesi imzalama özgürlüğü arasındaki organik bağın, Avrupa Sosyal Şartı içerisinde yer alan Bağımsız Uzmanlar Komitesi tarafından değerlendirildiğini belirtmiştir (bkz. Demir ve Baykara /Türkiye, B.no: 34503/97, 12/11/2008, § 35).

43. AİHM, toplu iş sözleşmesinin, sendikal özgürlüğün bir parçası olarak değerlendirilmesi gerektiğini bildirmiştir (bkz. Demir ve Baykara /Türkiye, B.no: 34503/97, 12/11/2008, § 36).

44. Sonuç olarak AİHM, toplu iş sözleşmesinin, sendikal özgürlüğün bir parçası olarak değerlendirilmesi gerektiğini, sendikal haklar çerçevesinde sendikalar ile devlet arasında toplu görüşme ve bu görüşme sonunda toplu iş sözleşmesi yapılabileceğini ve bu sözleşmenin geçerli olduğunu kabul etmiştir. Öte yandan kamu görevlileri olan memurlar tarafından kurulan sendikaların, işveren konumundaki idare ile toplu görüşme ve sonucunda yapılan toplu sözleşmenin, Türkiye tarafından imzalanmış olan uluslararası sözleşmelere uygun olduğunu, toplu sözleşmenin, sendika için üyelerinin çıkarlarını iyileştirme ve korumanın temel bir yolu olduğunu ortaya koymuştur.

45. Anayasa'nın "Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma" kenar başlıklı 90. maddesinin beşinci fıkrası şöyledir:

"Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası He Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 mcL) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır."

46. Belirtilen düzenlemeyle, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmalarda yer alan düzenlemelerin kanun hükmünde olduğu belirtilerek, 7/5/2004 tarihinde yapılan değişiklikle fıkraya eklenen son cümle ile hukukumuzda kanunlar ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmalar arasında bir çeşit hiyerarşi ihdas edilmiş ve aralarında uyuşmazlık bulunması halinde andlaşmalara öncelik tanınacağı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme uyarınca, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir andlaşma ile bir kanun hükmünün çatışması halinde, uluslararası andlaşma hükmünün öncelikle uygulanması gerekir. Bu durumda başta yargı mercileri olmak üzere, birbiriyle çatışan temel hak ve özürlüklere ilişkin bir uluslararası andlaşma hükmü ile bir kanun hükmünü önlerindeki olaya uygulamak durumunda olan uygulayıcıların, kanunu göz ardı ederek uluslararası andlaşmayı uygulama yükümlülükleri vardır (B. No. 2013/4439, 6/3/2014, § 35).

47. Anayasa'nın 90. maddenin beşinci fıkrası uyarınca, sözleşmeler hukuk sistemimizin bir parçası olup, kanunlar gibi uygulanma özelliğine sahiptir. Yine aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır (B. No. 2013/2187, 19/12/2013, § 45).

48. Somut olayda, Fatih Belediyesi Zabıta Müdürlüğünde büro memuru olarak çalışan başvurucu, Belediyeye başvurarak, sosyal denge yardımı adı altında diğer çalışanlara verilen ücretin kendisine de ödenmesini talep etmiş. Belediye, 15/5/2006 tarihinde başvurucunun talebini reddetmiştir. Başvurucu, İstanbul 5. İdare Mahkemesinde açtığı davada; 15/5/2006 tarihli işlemin iptalini ve yoksun kaldığı sosyal denge yardımının ödenmesini talep etmiştir. Davalı Belediye savunmasında, "Sosyal Yardım Sözleşmesi" gereği, çalışma performansına göre ödeme yapıldığını, farklı bir muameleye tabi tutmanın söz konusu olmadığını, performans kriterleri dikkate alınarak ödemelerin gerçekleştirildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

49. İstanbul 5. İdare Mahkemesi, Anayasa'nın 146. maddesi ile 4688 sayılı Kanun'un 19. maddesine göre, kamu görevlileri sendikalarına, üyeleri adına toplu görüşmelere katılma hakkı tanınmakla birlikte üyeleri adına idarelerle toplu sözleşme yapma hakkı tanınmadığı, 657 sayılı Kanun'un 146. maddesi gereği, memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanun'la sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı, dolayısıyla kamu görevlileri sendikalarına, üyeleri adına toplu sözleşme yapma hakkı verilmediğinden, yasaların memurlara tanımış olduğu haklar dışında ne ad altında olursa olsun herhangi bir ödeme yapılması olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş, Danıştay tarafından da bu gerekçe aynen kabul edilerek hüküm onanmış ve karar düzeltme istemi reddedilmiştir.

50. Belediye ile Sendika arasında düzenlenen sözleşmede, bu sözleşmenin amacının, çalışma performansını artırarak demokratik ve katılımcı çalışma düzenini oluşturmak olduğu belirtilmiştir. Bu doğrultuda Belediye tarafından "Sosyal Yardım Değerlendirme Yönergesi" hazırlanmış, tüm çalışanlar için değerlendirme formları düzenlenerek puanlama yapıldığı belirlenmiştir.

51. Başvuruya konu yargılama kapsamında Mahkemece verilen kararın yasal mevzuata dayanılarak verildiği anlaşılmaktadır. Ancak, yukarıda yer verilen tespitler ışığında, ilgili hükümlerin sözü edilen AİHS hükümleri ile çatıştığı görülmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığı karara bağlayan Derece Mahkemelerinin, AİHS ve diğer uluslararası insan hakları andlaşmalarını değerlendirerek bir sonuca varması gerekmektedir.

52. Somut başvuru açısından, başvurucunun temel hak ve özgürlüklere dair uluslararası andlaşmaların kanun hükümlerine nazaran öncelikle uygulanacağı ve bu kapsamda AİHS'in ve AİHM içtihadının yargı mercilerince dikkate alınmadığı ve tartışılmadığı anlaşılmaktadır.

53. Yukarıda da açıklandığı üzere uluslararası sözleşmeler ve AİHM kararları dikkate alındığında, kamu görevlileri tarafından kurulan sendikalara, üyelerinin çıkarlarını korumak amacıyla toplu görüşme ve toplu sözleşme yapma hakkı verildiği, somut olayda da Sendika ile Belediye arasında "Sosyal Yardım Sözleşmesi" yapıldığı halde, Mahkemece bu hususlar değerlendirilmemiş, anılan sözleşme ve bu sözleşmenin geçerliliği tartışılmamış, sözleşmedeki hükümlere değinilmemiş, başvurucunun iddiaları ve davalı Belediyenin savunmaları tartışılmamış, sadece Anayasa ve ilgili kanunlar göz önünde bulundurularak davanın reddine karar verilmiştir. Adil yargılanma hakkı açısından, başvurucunun sunduğu tüm deliller, Belediye tarafından yapılan savunma ve "Sosyal Yardım Değerlendirme Yönergesi", Sendika ile Belediye atasındaki sözleşme hükümleri, Belediye tarafından başvurucuya ödeme yapılmamasının temel gerekçesi tartışılarak, Sendika ile Belediye arasında sosyal yardım sözleşmeleri yapılabileceği de kabul edilmek suretiyle, tüm deliller değerlendirilerek karar verilmesi gerekir. Mahkemece, bu hususlar değerlendirilmeksizin ve tartışılmaksızın davanın reddine karar verildiği, dolayısıyla, yargılamanın tümü ve sonucu bakımından adil ve hakkaniyete uygun bir yargılama yapılmadığı anlaşılmaktadır."

Denildiği,

Kararın 101. maddesinin devamında “… Anayasanın 48. Maddesinde de belirtildiği üzere, hukuk sisteminde sözleşme özgürlüğü esastır. 5982 sayılı kanun ile Anayasanın 53. Maddesinde ve 6289 sayılı kanun ile 4688 sayılı kanunda yapılan değişikliklerden önce sendikalara idare ile toplu görüşme yapma hakları tanınmış, fakat toplu sözleşme yapma hakkı ile ilgili yasaklayıcı bir düzenleme yapmamıştır. Dolayısıyla sözleşmenin imzalandığı 04.10.2005 tarihi itibariyle Belediye ile Sendika arasında böyle bir sözleşme yapılmasının hukuken mümkün olduğu ve buna engel olan hukuki bir düzenleme de mevcut olmadığına göre anılan sözleşmenin “kanunlar tarafından öngörülme “ ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.”

Ayrıca Kararın 104. Maddesinde “Anayasa Mahkemesi yerleşik içtihatlarında demokratik toplumu, "Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamalar, demokratik toplum düzeni gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnaî olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak yasayla sınırlandırılabilirler." (AYM, E.2006 142, K.2008/148, K.T. 24 9/2008) biçiminde tarif etmiştir. Başka bir deyişle yapılan sınırlama hak ve özgürlüğün özüne dokunarak, kullanılmasını durduruyor veya aşırı derecede güçleştiriyorsa, etkisiz hale getiriyorsa veya ölçülülük ilkesine aykırı olarak sınırlama aracı ile amacı arasındaki denge bozuluyorsa demokratik toplum düzenine aykırı olacaktır (Bkz. AYM, E.2009/59, K.2011/69, K.T. 28/4/2011; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 17/4/2008)“ denildiği,

Anayasa’nın 53. Maddesinin,7/5/2010 tarih ve 5982 sayılı kanun ile değiştirilen üçüncü fıkrasının: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler” hükmünü içerdiği,

Bu durumda DMK 146 ncı maddesine göre bir kısıtlamadan bahsedilemeyeceği, Toplu iş sözleşmesi mahiyetinde olan sosyal denge sözleşmesine sınır getirilemeyeceği,

Karara göre Dairenin (Sayıştay Dairesinin) mevzuatla birlikte savunmamızda belirttiğimiz AİHS ve AİHM kararlarını ilamda (52 sayılı ilam) değerlendirmesinin anayasal zorunluluk olduğu, Bu eksikliklerle alınmış (Sayıştay) daire kararının hukuki dayanaktan yoksun olduğu,

VIII) Yapılacak toplu sözleşmelerle belirlenen mali ve sosyal hakların yasa veya ayrı bir toplu sözleşme ile kısıtlanmasının ILO sözleşmeleri ve Anayasa’ya aykırı olduğu,

Yukarıda değinilen Yerel Yönetimlerde Mali ve İdari Özerkliği düzenleyen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik sözleşmesinin önsözünde; “Değişik Avrupa ülkelerinde özerk yerel yönetimlerin korunması ve güçlendirilmesinin demokratik ilkelere ve idarede ademi merkeziyetçiliğe dayanan bir Avrupa oluşturulmasında önemli bir katkı sağlayacağını düşünerek,” denilerek mahalli idarelerin özerkliğinin vurgulandığı, 4/4. Maddesinde “Yerel makamlara verilen yetkiler normal olarak tam ve münhasırdır” denilerek yetkilerin sınırlanmadan bağımsız olarak kullanılacağının hüküm altına alındığı, Yine yukarıda açıklanan 6. Maddesinde de yerel yönetimlerde görevlilerin çalışma koşulları liyakat ve yeteneğe göre yüksek nitelikli eleman istihdamına imkan verecek ölçüde olacağı belirtilerek bu amaçla yeterli eğitim olanaklarıyla ücret ve mesleki ilerleme olanakları sağlanmasının öngörüldüğü,

Belirtilen sözleşme hükümlerinden anlaşılacağı üzere yerel yönetimlerin bağımsız olduğu ve istihdam edilen çalışma koşullarının özgün olduğu, İşçilerle yapılan toplu sözleşmelerin bunun en güzel örneği olduğu,

Toplu sözleşmenin mahiyeti itibariyle işvereni ayrı olması halinde ayrı toplu sözleşme yapılması gerektiği,

Mevcut uygulamada “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” adı altında yürütülen toplu sözleşmenin hiçbir yerel niteliği bulunmadığı, Bu durumun açıklanan uluslararası sözleşmeye aykırı olduğu, Tamamen birbirinden bağımsız ve özgün koşulları olan işverenlerle tek toplu sözleşme yapılmasının toplu sözleşme hakkının sınırlanması olduğu, Bu durumda da yine yukarıda açıklanan ILO sözleşmelerine açık aykırılık oluştuğu,

Diğer yandan Anayasa’nın 128. Maddesinde: “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır” hükmünün yer aldığı, Anayasanın 128. Maddesine eklenen bu cümle ile mali ve sosyal haklar konusunda yapılacak düzenlemelerde toplu sözleşme hükümlerinin geçerli olacağının açık olarak belirtildiği, Mali ve sosyal hakların üst sınırının Kanun veya genel bir toplu sözleşme ile belirlenmiş olmasının Anayasa’nın bu hükmüne açık bir aykırılık teşkil ettiği,

IX) Bir an için ödemelerde kamu zararı olduğu kabul edilse bile kamu zararının 2011-2014 sözleşmesine göre alınması gereken ücretlerden fazlası esas alınarak hesaplanması gerektiği,

Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarih ve 138 sayılı ilamında; 02.02.2016 tarih ve 148 sayılı ilamında; “... Söz konusu Geçici 14. Maddenin son bölümünde, 11.04.2014 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama ayık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortala aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle4, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idareler takdir yetkisi verilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, belediye He sendika arasında imzalan toplu iş sözleşmesi ile memur ile sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan……….. TL. İle ilgili, olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir... ” şeklinde gerekçe sunulduğu,

Kararda açıkça belirtildiği üzere geçici 14. Madde ile idarelere, personele 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede belirtilen ödemeler kadar ödeme yapma konusunda yetki verildiği,

… Belediyesinin ilam konusu protokolleri imzalamak suretiyle takdir yetkisini bu yönde kullandığı,

Bu durumda memurların 2011 yılı sözleşmesine göre alabilecekleri ödeme ile 2016 yılında fiilen alınan ödeme arasındaki farkın kamu zararına konu edilmesi gerektiği,

Sayıştay Denetçiler tarafından hazırlanan raporda bu husus gözardı edilerek kamu zararının yanlış hesaplandığı, Yapılan hesaplamada Sayıştay 7.Dairesi tarafından onaylanan 30/06/2016 tarih ve 211 sayılı ilamın dikkate alınması gerektiği,

Yapılan ödemelerde kesinlikle kamu zararı bulunmadığı, Ancak kamu zararı varsa dahi bunun tavan ücret 2011 toplu sözleşmesine göre hesap edilmek suretiyle hesaplanması gerektiği,

İfade edilerek 52 sayılı İlam hükmünün kaldırılması arz edilmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“… Belediyesi 2016 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 16.02.2018 tarih ve 52 sayılı ilam ile verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan Üst Yönetici (Belediye Başkanı) …’ın ilgi yazınız ekinde gönderilen temyiz dilekçesi ve ekleri incelenmiştir.

Dilekçede, … Belediyesi ile Tüm …-SEN) arasında imzalanan ve 16.12.2014-16.12.2016 tarihleri arasını kapsayan Toplu İş Sözleşmesine istinaden, memurlara ve sözleşmeli personele 2016 yılı boyunca mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge zammı ve mevzuatta bulunmayan ek haklar bağlamında ödeme yapılması neticesinde sebep olunan … TL kamu zararının, sorumlulara ödettirilmesi yönünde verilen karara itiraz edilmektedir.

Sorumlu, yapılan ödemelerin yasal düzenlemelere uygun olduğunu, dolayısıyla kamu zararının oluşmadığını, Üst yönetici olarak sorumluluğunun bulunmadığını savunarak, Sayıştay Kararlarını da dayanak göstererek ilam hükmünün bozulmasını talep etmektedir.

Sorumlunun, itiraz gerekçeleri Daire Kararında değerlendirilerek karşılanmıştır.

Dayanak gösterilen Sayıştay Kararları, olayına, şahsına ve dönemine münhasır kararlar olduğundan, konumuz olan olayda bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle ileri sürülen itiraz gerekçeleri, ilam hükmünün kaldırılması, ya da bozulmasını gerektirecek mahiyette bulunmadığından, temyiz talebinin reddedilerek, Daire Kararının tasdik edilmesi yönünde karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.”

Denilmiştir.

(Başsavcılık mütalaası, 43785 dosya no.lu … ve 43746 dosya no.lu 140 dilekçinin iddiaları için yukarıda yer alan mütalaanın aynısıdır.)

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan …’in savcılık karşılamasına yanıt dilekçesinde özetle:

Temyiz dilekçesinde; harcamaların mevzuata uygun olarak yapıldığı, yapılan toplu sözleşmenin Anayasa ve İLO sözleşmelerine uygun olduğu ve alınan Sayıştay Kararlarının örnek gösterildiği,

Savcılık Makamı tarafından hazırlanan mütalaada temyiz dilekçesinde konu olan Anayasa, Uluslar Arası Yasa, Sözleşmeler, İLO kararları ve 4688 sayılı kanunun 28 maddesinde sayılan toplu sözleşme ile alınacak haklar dikkate alınmadığı, Mütalaada dilekçede emsal gösterilen Sayıştay ilamları hakkında sadece “olayına, şahsına ve dönemine münhasır kararlar olduğundan, konumuz olan olayda bağlayıcılığı bulunmamaktadır" denildiği, Ancak bu ilamlardan Sayıştay 30,06, 2016 tarih ve 211 sayılı ilamının toplu sözleşmeyle ilgili olup açıkça değerlendirilmesi gerektiği, Örnek gösterilen diğer Sayıştay ilamlarının da 52 sayılı ilam konusu uygulamayla aynı konuları içerdiği, Bu ilamların farklı döneme münhasır denilerek geçiştirilmemesi gerektiği,

Temyiz dilekçesinde geniş bir özeti verilen Anayasa Mahkemesinin 16,10, 2014 tarih ve 2013/5447 sayılı kararında, memurların toplu sözleşme yapma hakkının olduğu ve bu konu ile ilgili mahkemelerin değerlendirme yaparken Anayasa'nın ilgili maddelerine göre; Uluslar Arası Yasa, Sözleşmelerin ve İLO kararlarının öncelikle değerlendirmeye alınması gerektiğinin belirtildiği,

İfade edilerek 52 sayılı İlam hükmünün kaldırılması arz edilmiştir.

Başsavcılık İkinci Mütalaasında;

Başsavcılık ikinci mütalaasında:

“İlgi yazınız ekinde gönderilen 2. Temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 25.05.2018 tarih ve 20640-38323 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.” denilmiştir.

Sorumlular üst yönetici … (Belediye Başkanı) ve harcama yetkilisi … (…Müdür V.) duruşma sırasında; temyiz dilekçesinde belirtilen hususları tekrar etmiş, …16.12.2014 tarih ve “vekillik” konulu resmi yazıyı Kurul Başkanlığına sunmuş ve ilamda yer alan tazmin hükmünün kaldırılması taleplerini yinelemişlerdir.

Savcı duruşma sırasında; yazılı görüşte “temyiz talebinin reddedilerek, Daire Kararının tasdik edilmesi yönünde karar verilmesinin uygun olacağı” belirtilmiş olmakla birlikte, görüşünün değiştiğini belirtmiştir. Savcının duruşma sırasında arz ettiği mütalaası:

“Konunun esasına yönelik olarak Dairenin tazmin hükmünün tasdiki gerekmekte birlikte, kamu zararı tutarının yeniden hesaplanması gerekmektedir. 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesi hükmü açıktır. Bu hükme göre, 11.04.2012 tarihinde uygulanmakta olan sözleşmeye göre ödenen tutarın tavan tutar olması gerekmektedir.

Daha açık bir ifadeyle, ana sözleşmede yer alan ve 2012 ve 2013 yıllarında yapılması öngörülen %10’luk zamlar ile ek protokol-1’de yer alan 01.01.2013 tarihinden itibaren tüm memur personel için öngörülen maktu … TL’lik artış, kamu zararının hesaplanmasında tavan tutara dahil edilmelidir. Ancak ek protokol-2 kapsamında yapılan %10’luk artışın tavan tutara dahil olmadığı düşünülmektedir.

Sorumluluk yönünden ise, 5393 sayılı Kanunun 37,38 ve 42 nci maddelerine göre, belediye başkanı yetki devri yapabilir. Ancak ilama konu olayda yetki devri yapılmamış olduğu anlaşılmıştır. Bu kapsamda, eğer vekaleten görevlendirme varsa, sözleşmeyi belediye başkanına vekaleten imzalayan başkan yardımcısı sorumludur. Ancak vekaleten görevlendirme yoksa belediye başkanı sorumludur. Bu konuda, duruşma sırasında Kurula sunulan vekaleten görevlendirme yazısının incelenip ona göre sonuca varılması gerekmektedir.“

Şeklindedir.

Duruşma talebinde bulunan sorumlular üst yönetici Belediye Başkanı … ve harcama yetkilisi … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda tazmin hükmü; Belediye ile …-SEN arasında imzalanan ve 16.12.2014 – 14.12.2016 tarih aralığını kapsayan toplu iş sözleşmesinde memur ve sözleşmeli personele 2016 yılı boyunca mevzuatın öngördüğü üst tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi ve mevzuatta bulunmayan ek haklar ödenmesi neticesinde … TL’lik kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle verilmiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme;

Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin sorumluluğu:

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12 nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Belediye Başkanının sorumluluğu:

Belediye Başkanı … dilekçesinde bu konuda devredilen yetkinin sınırlarını açıkça belirten şekilde yetki devri yaptığını ve sözleşmenin müzakere ve imza aşamasında bulunmadığını, dolayısıyla sorumluluğunun söz konusu olmadığını belirtmiştir. Ancak dilekçe ekinde yer alan yetki devri belgesi incelendiğinde, yetki devrinin 12.12.2016 tarihli olduğu ve sonraki yıllara ait sosyal denge tazminatı sözleşmesine ilişkin olduğu görülmüştür. Dolayısıyla ilama konu 2016 yıllı sosyal denge tazminatı ödemelerinin dayanağı olan sözleşme ile ilgili yetki devri yapılmamıştır.

Duruşma sırasında Belediye Başkanı … 16.12.2014 tarih ve “vekillik” konulu resmi yazıyı Kurula sunmuş, ilama konu olan sözleşmenin imza aşamasında kendisinin herhangi bir katılımı ve imzası olmadığını belirtmiş, gerekli görüşmelerin ve Belediye Başkanı adına imzanın belediye başkanına vekalet eden belediye meclis üyesi …’ye ait olduğunu bildirmiştir. Vekalet yazısına göre …, 17-18 Aralık 2014 tarihlerinde belediye başkanına vekalet etmiştir.

5018 sayılı Kanunun “üst yöneticiler” kenar başlıklı 11 inci maddesinde:

“Bakanlıklarda ve diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. …

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve kanunlar ile Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”

Hükümleri yer almaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanununun 37 nci maddesinde belediye başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu hüküm altına alınmış, 38 inci maddesinde belediye başkanının görevleri arasında “belediye teşkilatının en üst amiri olarak belediye teşkilatını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak” sayılmıştır.

Belediyenin tüm personeline iki yıl boyunca her ay ödenecek olan ve belediye bütçesinde önemli bir tutar olan sosyal denge tazminatına ilişkin sözleşmenin yapılması, 5393 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde belediye başkanının görev ve sorumlulukları arasında yer alan “belediye teşkilatının sevk ve idaresi” kapsamındadır.

5393 sayılı Kanunun “Başkan vekili” başlıklı 40 ıncı maddesinde:

“Belediye başkanı izin, hastalık veya başka bir sebeple görev başında bulunmadığı hâllerde, bu süre içinde kendisine vekâlet etmek üzere, belediye meclisi üyeleri arasından birini başkan vekili olarak görevlendirir.

Başkan vekili, başkanın yetkilerine sahiptir.

…” hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, belediye meclis üyesi … vekalet görevini yürüttüğü 17-18.12.2014 tarihlerinde belediye başkanın yetkilerine dolayısıyla da sorumluluklarına sahiptir. 17.12.2014 tarihinde sözleşme belediye başkanlığına vekalet eden … tarafından imzalanmıştır. Vekalet görevi kapsamında sözleşmenin imzalanmış olması mevzuata uygun olmakla birlikte, konunun mevzuata uygun olmayan yönü, sözleşmenin içeriğinin mevzuata aykırı olmasıdır.

Bununla birlikte, sosyal denge tazminatı ödemelerine ait sözleşme süreci iki güne sığdırılabilecek bir süreç değildir. Sosyal denge sözleşmesinin imzalanması, o yıla ait bütçe hazırlıklarının yapıldığı bir önceki yılda (veya duruma göre daha önceki yıllarda) planlamayla başlayan ve -4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesi kapsamında- mevcut sözleşmesi 31.12.2015 tarihinden önce sona eren Belediye sözleşmenin sona erme tarihini izleyen bir ay içinde sözleşme yapılabilir hükmü gereği ilgili sendika genel başkanı veya yetkili temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı arasında yapılan görüşme sürecinin sonucudur. (Bu konuda 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi ve geçici 14 üncü maddesi hükümleri aşağıda “esas yönünden inceleme” başlığı altında yer almaktadır.)

Dolayısıyla, Belediye ile …-SEN arasında akdedilen sözleşmenin 17-18.12.2014 tarihindeki iki günlük vekalet görevi sırasında başlayıp biten bir sürecin ürünü olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, sözleşmede imzası bulunmasa da, yukarıda yer verilen açıklamalar gereği Belediye Başkanı …’ın sosyal denge ödemelerinde sorumluluğunun tam olduğu anlaşılmıştır.

Esas yönünden inceleme;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “… Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlan kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesinde, ödenecek tazminatın aylık tutarına ilişkin tavan tutar ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesinde belirtilmiştir.

4688 sayılı Kanunun 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değişik 32 nci maddesinde: “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir.” Hükmü yer almaktadır.

375 sayılı KHK’nın 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla eklenen ek 15 inci maddesinde ise: “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” hükmü yer almaktadır.

Kamu işveren heyeti ile Özel İdare Çalışanları Birliği Sendikası (BEM-BİR-SEN) arasında imzalanan ve 2016-2017 yıllarını kapsayan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme 23.08.2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Sözleşmenin 1 inci maddesine göre, Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Sosyal denge tazminatının yapılması yönünde yapılacak sözleşmelerde tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı belirlenebilir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre Belediye, memurlar ve sözleşmeli personel için toplu sözleşme yapma yetkisine sahiptir. Bu yetki Sosyal Denge Sözleşmesi ile sınırlıdır ve sözleşme kapsamında ödenecek tutar Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşmede belirlenen üst sınırı aşmayacaktır. Belediyelerde yetkili sendika ile belediye başkanı arasında imzalanacak sözleşmelere sadece belediye ve bağlı kuruluşlarda çalışan kamu personeline sosyal denge tazminatı ödenebileceğine ve tazminatın tutarına ilişkin hükümler koyulabilir. Sözleşmeye başka maddeler ekleyerek bu tazminat dışında farklı adlar altında ödeme yapılması mevzuata aykırılık teşkil edecektir. 4688 sayılı Kanun ile belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sağlanan ayrıcalık sadece sosyal denge tazminatı ödemesinden ibarettir. Bunun dışında farklı adlarla yapılan ödemeler yasal dayanaktan yoksundur.

İlama konu uygulamada, sosyal denge sözleşmesi dışında belediye personeline ramazan ve kurban bayramı yardımı, yılbaşı ikramiyesi, 1 Mayıs Dünya İşçi ve Emekçiler Birlik ve Dayanışma Bayramı ikramiyesi, eğitim ve kültür yardımı, evlilik yardımı, engelliler haftasında ikramiye, doğum yardımı, ölüm yardımı vb. adlar altında ödemeler yapılmış olması mevzuata aykırıdır ve kamu zararı teşkil etmektedir.

4688 sayılı Kanuna 6289 sayılı Kanun ile eklenen geçici 14 üncü maddede 15.03.2012 tarihinden önce akdedilen sözleşmelerin yeni dönemdeki durumunun ne olacağı, bu sözleşmelerin 31.12.2015 (Toplu sözleşme ile 31.12.2017 tarihine kadar ve daha sonra da 31.12.2019 tarihine kadar uzatılmıştır.) tarihinden önce sona ermesi halinde yeni sözleşmelerin hangi şart ve kurallara bağlı olarak imzalanacağı ve tavan tutarın ne olması gerektiği gibi hususlara yer verilmiştir.

Geçici 14 üncü maddede: “15.03.2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu İş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükmü yer almaktadır. (2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme gereği “31.12.2015” ifadesi “31.12.2017” olarak değiştirilmiştir; Daha sonra 4.dönem toplu sözleşme ile de “31.12.2019” olarak değiştirilmiştir.)

Buna göre 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2019 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2019 tarihine kadar toplu sözleşme dönemleriyle sınırlı olarak ve üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir. Başka bir deyişle, 31.12.2019 tarihine kadarki dönemde, yenilenen sözleşme ile personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların artırılması mümkün değildir. Diğer taraftan aynı dönemde, bir önceki sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatı tutarı, yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutardan düşük ise, bu defa yeni yapılacak sözleşmede öngörülebilecek en yüksek tutar, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar olan en yüksek devlet memuru aylığı (ek göstergeler dahil) kadar olabilecektir.

İlama konu toplu iş sözleşmesi … Belediyesi ile …-SEN arasında 17.12.2014 tarihinde imzalanmıştır. Sözleşmenin yürürlük maddesine göre sözleşme 16.12.2014 tarihinde başlar ve 14.12.2016 tarihinde sona erer. Sözleşmenin “iyileştirme zammı” başlıklı 21 inci maddesi ile memur personele aylık net … TL, sözleşmeli personele aylık net … TL ödeme yapılacağı belirtilmiştir. “İkramiye ve sosyal haklar” başlıklı 22 nci maddede iyileştirme zammına ilave olarak personelin alabileceği ödemeler belirtilmiştir. “Sözleşmenin kapsamı” başlıklı 23 üncü maddede ise 15.12.2015 tarihinde iyileştirme zammının %10 artırılacağı öngörülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, 52 sayılı ilama konu uygulamada, sosyal denge tazminatının 2015 ve 2016 yıllarındaki ödemelerinin dayanağını oluşturan toplu iş sözleşmesinin, 2011-2014 yıllarındaki sosyal denge zammı ödemelerinin dayanağı olan toplu iş sözleşmesinden ayrı yeni bir sözleşme olduğu sonucuna varılmaktadır. Zaten 2011-2014 yıllarında esas alınan sözleşme ile 2015-2016 yıllarında esas alınan sözleşmelerin yürürlük maddeleri, bu iki sözleşmenin birbirinden ayrı iki sözleşme olduğunu, birbirinin devamı niteliğinde olmadığını göstermektedir. 2011-2014 yıllarını kapsayan toplu sözleşmenin yürürlük maddesinde “… bu toplu iş sözleşmesi 15.12.2011 tarihinde başlar ve 15.12.2014 tarihinde sona erer” denilmektedir. 2015-2016 yıllarını kapsayan toplu sözleşmenin yürürlük maddesinde ise “… bu toplu iş sözleşmesi 16.12.2014 tarihinde başlar ve 14.12.2016 tarihinde sona erer” denilmektedir.

Buna göre, uygulamada sosyal denge sözleşmesi 31.12.2019 tarihinden önce -15.12.2014 tarihinde- sona eren … Belediyesi, sözleşmenin sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği tarih ile 4688 sayılı Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapmıştır. Bu sözleşme, 16.12.2014-14.12.2016 tarihleri arasında yürürlükte olan ve 52 sayılı ilama da konu olan sözleşmedir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31.12.2019 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. Bu noktada, … Belediyesindeki uygulamanın mevzuata aykırılık yönü ortaya çıkmaktadır. Çünkü Belediye, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas almayıp, sosyal denge tazminatını her yıl daha da artırarak ve değişik adlarla ilave ödemeler yaparak ödemeye devam etmiştir.

52 sayılı ilamda, … Belediyesi tarafından 2016 yılı içinde ödenen sosyal denge tazminatlarıyla ilgili olarak kamu zararı hesaplanırken, üçüncü dönem toplu sözleşmede yer verilen tavan tutar olan en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ü esas alınmıştır. Yani 2016 yılı ilk altı aylık dönem için 9500x0,088817=843,76 TL, ikinci altı aylık dönem için 9500x0,093259=885,96 TL tavan tutar olarak esas alınmıştır. Oysa, geçici 14 üncü madde hükümlerine göre, ödemelerin dayanağı olan sözleşme önceki sözleşmeden bağımsız yeni bir sözleşme olsa da, geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan tutar olarak esas alınarak kamu zararının hesaplanması gerekmektedir. [31.12.2019 tarihinden sonra tavan tutar olarak en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ü esas alınacaktır.]

Ek protokol 2

Tavan tutarın belirlenmesi konusunda ek protokol 2’ye değinilmesi gerekmektedir. Bu protokol, geçici 14 üncü maddenin yürürlüğe girme tarihi olan 11.04.2012 tarihinde uygulanmakta olan ve 15.12.2011-15.12.2014 tarihleri arasında geçerli olan sözleşmeye ek olarak imzalanmıştır. Ek protokol-2’nin imza tarihi 02.05.2013 ve yürürlük tarihi 01.05.2013’tür. Bu protokol, sözleşme kapsamında ödenen sosyal denge tazminatına 15.12.2014 tarihi itibarıyla en az net %10 iyileştirme zammı yapılmasını öngörmektedir. 11.04.2012 tarihinden sonra imzalanarak sözleşme kapsamında ödenen sosyal denge tazminatının 15.12.2014 tarihli son ödemesinde artırımlı ödenmesini öngören bu protokolle ödenen artırım tutarının 2015 ve 2016 yılları için geçerli olan tavan tutarın hesaplanmasında tavan tutara dahil tutulmaması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, 15.12.2014 tarihinde ödenmiş olan sosyal denge tazminatı 2015 ve 2016 yılları için ödenen sosyal denge tazminatının tavan tutarını oluşturmakla birlikte, 15.12.2014 tarihinde ek protokol 2 kapsamında en az %10 artırımlı ödenmiştir. Ek protokol 2 kapsamında yapılan bu artırımın düşülerek kalan tutarın tavan tutar olarak esas alınması gerekmektedir.

Ek protokol 2 dayanak alınarak yapılan ilave %10 ödemenin tavan tutara dahil edilmesi gerektiği sonucuna varan … Belediyesi 2014 yılı hesabına ait 211 sayılı Sayıştay ilamında yer alan hüküm: “Bu itibarla, … memur personele ilave mali haklar getirmeyip sadece asıl sözleşmenin 23 üncü maddesinin b bendinin açıklığa kavuşturulması amacıyla düzenlenen ek protokol 2’nin ek 2 nci maddesi hükmü nedenleriyle herhangi bir kamu zararına yol açılmadığı anlaşıldığından, sorgu konusu edilen … TL hakkında ilişilecek husus bulunmadığına oybirliğiyle,” şeklindedir. Ancak Temyiz Kurulu’nun görüşü, ek protokol 2’nin sözleşmenin 23 üncü maddesinin b-bendini açıklığa kavuşturma amacıyla yapılmadığı yönündedir.

Sözleşmenin 23 üncü maddesinin b-bendinde 2012 ve 2013 yılları için en az %10 ilave zam yapılması öngörülmüş, 2014 için herhangi bir şekilde zam yapılması veya zam oranından bahsedilmemiştir. 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan “… bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir” ifadesinde yer alan 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmenin kapsamında ek protokol-2 yoktur.

Sosyal denge tazminatları kazanılmış hak değildir; Kazanılmış bir menfaat olmadığı için enflasyon karşısında korunması amacıyla zamma konu edilmeyebilir; Sosyal denge tazminatları belediyelerin bütçe dengeleri göz önünde bulundurularak ödenir veya ödenebilir, ödenmekte olan tutara yapılacak zam da yine belediye tarafından bütçe dengesi kapsamında değerlendirilerek sonuca varılır. Bu anlamda, sözleşmede 2014 yılı için sessiz kalınmış olması daha sonra zam yapılacağının garanti bir uygulama olduğu anlamına gelmez.

Dolayısıyla, ek protokol 2 ile 15.12.2014 tarihli sosyal denge tazminatlarının %10 zamlı ödenmesi geçici 14 üncü madde hükmüne aykırıdır. 2011-2014 yıllarında geçeli olan sosyal denge sözleşmesinde ek protokol 2 gereği 2014 yılı Aralık ayı ödemesinde yapılan %10’luk artışın, 2016 yılında yapılan ödemelerde esas alınması gereken tavan tutara dahil edilmemesi gerektiği anlaşılmıştır.

Kamu zararının içeriği

Buna göre, Belediye personeline 2016 yılı içerisinde ödenen sosyal denge tazminatının 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca personele ödenen ortalama aylık tutarı (ek protokol 1 ile yapılan artırım tavan tutara dahil; ek protokol 2 ile yapılan artırım tavan tutara dahil değildir) aşan kısmı ile ramazan ve kurban bayramlarında net … TL, yılbaşında net … TL, 1 Mayıs Dünya İşçi ve Emekçiler Birlik ve Dayanışma Bayramında net … TL, eğitim ve kültür yardımı olarak her yıl eylül ayında net … TL fazla mesai ücreti olarak saat başına net … TL, evlilik yardımı olarak net … TL, engelliler haftasında personelin bakmakla yükümlü olduğu birinci derece engelli yatalak yakını olanlara net … TL, doğum yardımı olarak net … TL ve ölüm yardımı olarak net … – … TL tutarındaki ödemeler mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

2014 yılı hesabına ilişkin 211 sayılı ilamla ilgili açıklama

Sorumlular tarafından 17.12.2014 tarihinde imzalanan toplu sözleşmenin Sayıştay denetiminden geçtiği, Belediye ile …-SEN arasında imzalanan sözleşmenin yürürlük tarihinin 16.12.2014 olduğu, bu sözleşmeye dayanılarak 2014 yılında ödeme yapıldığı, yapılan bu ödemenin 2014 yılı denetiminde kamu zararı olarak sorguya alındığı, bu konuda Sayıştay 7. Dairesinin 30.06.2016 tarih ve 211 sayılı ilamı ile “ilişilecek husus bulunmadığı” yönünde kesin hüküm oluştuğu, bu nedenle bu toplu sözleşmeye göre yapılan ödemelerin tekrar yargılama konusu yapılamayacağı belirtilmiştir. 211 sayılı ilama bakıldığında, Belediye ile …-SEN arasında imzalanan ve sosyal denge ödemelerinde esas alınan toplu iş sözleşmesinin 19.12.2011 tarihinde imzalanmış olduğu ve 15.12.2011 - 15.12.2014 tarihleri arasındaki dönemi kapsadığı görülmektedir. Sorguda kamu zararı oluşturduğu iddia edilen ödeme emri belgelerinin de en son 15.12.2014 tarihli olduğu görülmektedir. Dolayısıyla sosyal denge ödemelerinde ilişilecek husus bulunmadığı kararını içeren 211 sayılı ilama konu olan ve 2014 yılı aralık ayında yapılan ödemeler 19.12.2011 tarihinde imzalanan sözleşmeye aittir; 52 sayılı ilamın konusu ise 17.12.2014 tarihinde imzalanan ve yürürlük tarihi 16.12.2014 olan sözleşmedir. Sonuç olarak, sorumlular tarafından iddia edilen 17.12.2014 tarihli sözleşmeye binaen 2014 yılı aralık ayında yapılan ödemenin 211 sayılı ilamda kamu zararı teşkil etmediği yönünde hüküm bulunduğu hususu gerçeğe aykırıdır.

2011-2014 ve 2015-2016 yıllarında esas alınan sözleşmelerin birbirinin devamı olmaması:

Sorumlular tarafından 17.12.2014 tarihinde imzalanan sözleşmenin bundan önce imzalanan sözleşmenin devamı niteliğinde olduğu, bu sözleşmenin yeni bir sözleşme olmadığı, 09.06.2008 tarih ve 161 sayılı … Belediyesi Meclis kararına dayanılarak imzalandığı, 211 sayılı ilama konu olan sözleşmenin 23/a maddesinde yer alan “Tarafların ihtiyaç duymaları halinde karşılıklı mutabakat metni ile sözleşmenin hak ve kapsamını daraltmadan yeni sözleşme ve protokoller düzenlenebilir” hükmü gereğince 52 sayılı ilamın konusu olan 16.12.2014- 14.12.2016 dönemini kapsayan sözleşmenin akdedildiği belirtilmiştir. Bu iddia yerinde görülmemektedir. Yukarıda da ifade edildiği üzere 2011-2014 yıllarında esas alınan sözleşme ile 2015-2016 yıllarında esas alınan sözleşmelerin yürürlük maddeleri, bu iki sözleşmenin birbirinden ayrı iki sözleşme olduğunu, birbirinin devamı niteliğinde olmadığını göstermektedir. 2011-2014 yıllarını kapsayan toplu sözleşmenin yürürlük maddesinde “… bu toplu iş sözleşmesi 15.12.2011 tarihinde başlar ve 15.12.2014 tarihinde sona erer” denilmektedir. 2015-2016 yıllarını kapsayan toplu sözleşmenin yürürlük maddesinde ise “… bu toplu iş sözleşmesi 16.12.2014 tarihinde başlar ve 14.12.2016 tarihinde sona erer” denilmektedir. Her iki sözleşmenin de eki protokoller bulunmakla ve bu protokoller atıfta bulunduğu sözleşmenin eki olmakla birlikte, bu iki sözleşme birbirinden ayrıdır, birbirinin devamı değildir. Bu konuda 2015 ve 2016 yılları hesaplarının yargılanmasında Daire de bu iki sözleşmenin birbirinden ayrı iki sözleşme olduğunu esas alarak karar vermiştir.

Tavan tutar uygulamasının Anayasa’ya aykırı olmaması

Sorumlular tarafından toplu sözleşmelere sınır getirilmesinin uluslararası sözleşmelere ve Anayasa’ya aykırı olduğu iddia edilmektedir. Öncelikle, Anayasa normlar hiyerarşisinde kanunlar ve uluslararası sözleşmelerin üzerinde, tek başına en tepede yer almaktadır. Devletin sosyal ve ekonomik alandaki görevlerinin sınırı Anayasa madde 65 ile belirlenmiştir. Anayasanın “Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65 inci maddesinde: “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir” hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler kapsamında yer alan toplu sözleşme hakkı (AY md.53) kapsamında Devletin görevlerinin sınırı kaynağını Anayasa md. 65’ten almaktadır. Bu kapsamda 4688 sayılı Kanunla sosyal denge ödemelerine getirilen tavan tutar düzenlemesinin sınırı AY md. 65’tir; Kanunla getirilen bu sınır kaynağını Anayasa’dan almaktadır.

Belediyelerin özerkliği

Sorumlular tarafından ayrıca Türkiye’nin da taraf olduğu uluslararası sözleşmeler kapsamında –ülkemiz açısından- her belediyenin özerk bir kuruluş olduğu ve kendi bütçe olanakları içerisinde toplu sözleşme yapma olanağına sahip olduğunun ifade edilmişse de bu iddia yerinde görülmemektedir. Usulüne göre uygulamaya konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmünde olmakla birlikte, Anayasa hükümleri kanunların ve uluslararası sözleşmelerin üzerindedir. Konuyla ilgili Anayasa hükümleri şu şekildedir:

“İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği

Madde 123 – İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.

İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır.”

Buna göre, yerinden yönetim kuruluşları olan belediyeler de kuruluş ve görevleriyle bir bütün olan idarenin kapsamındadır. Belediyeler ayrı kamu tüzel kişilikleri olmakla birlikte, ülke idaresinden tümüyle özerk, bütçesini ve politikalarını belirlerken ülke idaresinden ayrı, kendi başına değildir.

İlama konu uygulamayla ilgili olarak, belediyeler sosyal denge tazminatını kanunda bu konuda belirlenmiş koşulları sağlayarak ve kanunda belirlenmiş usule riayet ederek yerine getirmelidirler.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, 52 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle verilen hükmün BOZULMASINA, 17.12.2014 imzalanma tarihli sözleşmenin uygulanmasında, 11.04.2012 tarihinde uygulanmakta olan sözleşmede yer alan tutarın -ek protokol 2 ile yapılan artış tavan tutara dahil edilmeden- tavan tutar olarak esas alınarak kamu zararının yeniden hesaplanmasını teminen dosyanın DAİRESİNE TEVDİİNE (Sorumluluk yönünden: üyeler …, …, …, ... ve …’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine; esas yönünden: 7.Daire Başkanı ..., üyeler ..., ..., ... ve ...’ın aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 11.12.2019 tarih ve 47021 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Sorumluluk yönünden karşı oy gerekçeleri

Üyeler …, … ve …’ın sorumluluk yönünden karşı oy gerekçesi:

Sorumluluk yönünden; sözleşmeyi imzalayanlar, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğa iştirakı bulunmaktadır. (Bu konudaki mevzuat hükümleri ve açıklamalar “sorumluluk yönünden inceleme” başlığının altında yer almaktadır.)

Ancak, 52 sayılı ilamda Üst Yönetici (Belediye Başkanı) …’ın sorumluluğa iştirakı olduğu hükme bağlanmış olmakla birlikte, …’ın sorumluluğa iştirakı bulunmamaktadır.

Duruşma sırasında Belediye Başkanı … 16.12.2014 tarih ve “vekillik” konulu resmi yazıyı Kurula sunulmuş, ilama konu olan sözleşmenin imza aşamasında kendisinin herhangi bir katılımı ve imzası olmadığını belirtmiş, gerekli görüşmelerin ve Belediye Başkanı adına imzanın belediye başkanına vekalet eden belediye meclis üyesi …’ye ait olduğunu bildirmiştir. Vekalet yazısına göre …, 17-18 Aralık 2014 tarihlerinde belediye başkanına vekalet etmiştir.

5393 sayılı Kanunun “Başkan vekili” başlıklı 40 ıncı maddesinde:

“Belediye başkanı izin, hastalık veya başka bir sebeple görev başında bulunmadığı hâllerde, bu süre içinde kendisine vekâlet etmek üzere, belediye meclisi üyeleri arasından birini başkan vekili olarak görevlendirir.

Başkan vekili, başkanın yetkilerine sahiptir.

…” hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, belediye meclis üyesi … vekalet görevini yürüttüğü 17-18.12.2014 tarihlerinde belediye başkanın yetkilerine dolayısıyla da sorumluluklarına sahiptir. 17.12.2014 tarihinde sözleşme belediye başkanlığına vekalet eden … tarafından imzalanmıştır.

Vekalet görevi kapsamında sözleşmenin imzalanmış olması mevzuata uygun olmakla birlikte, konunun mevzuata uygun olmayan yönü, sözleşmenin içeriğinin mevzuata aykırı olmasıdır.

Dolayısıyla, ilama konu uygulamada belediye başkanına ait tüm yetki ve dolayısıyla sorumluluk, vekalet görevi kapsamında sözleşmeyi imzalayan …’dedir. Sözleşmede ve sosyal denge ödemelerine ait herhangi bir belgede imzası bulunmayan Belediye Başkanı …’ın ilama konu uygulama kapsamında sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla, konunun sorumluluk yönünden incelenmesinde; sözleşmeyi imzalayanlar, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmakla birlikte, Belediye Başkanı …’ın sorumluluğunun bulunmadığına karar verilmesi gerekir.

Üye …’nün sorumluluk yönünden karşı oy gerekçesi

5018 sayılı Kanunun;

“Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde;

“…. belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden …; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”,

“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür.

Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…” hükümlerine yer verildiği görülmüştür.

Bu kapsamda “Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı dördüncü bölümün 11. maddesine göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır. Dolayısıyla verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğu bulunmamaktadır. Burada yapılan ödeme, doğrudan belediye başkanınca imzalanan sözleşmeye değil başkan vekili tarafından imzalanmış sözleşmeye dayandığından Belediye Başkanının ortaya çıkan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmamaktadır. Sorumluluk belediye başkanlığına vekalet eden ve sözleşmeyi imzalayan başkan vekiline aittir.

Yine 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, harcama yetkilileri sorumlu tutulmuştur. Bu bağlamda yapılan harcamalardan belediye başkanı vekili ile birlikte harcama yetkilisinin de sorumlu tutulması gerekmektedir.

Gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğuna gelince, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında gerçekleştirme görevlilerinin, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi hususlarında sorumluluklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır. 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete yayınlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ön Mali Kontrolün Kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir” denilmektedir. Aynı düzenlemede, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerin, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden de kontrol edileceği ifade edilmiş ise de, bu sorumluluğun öncelikle yönetim sorumluluğu çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Ancak yönetim sorumluluğu, gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğunun bulunmadığı gibi değerlendirilemeyeceği gibi, 5018 sayılı kanun öncesinde olduğu gibi gerçekleştirme memurlarının adeta bidayetten zimmettar addedilerek her ödemeden sorumlu tutulmalarını da gerektirmez. Söz konusu olayda Belediye Başkan vekili tarafından imzalanmış bir sözleşme ve kanuna aykırılığı araştırmakla sorumlu harcama yetkilisince verilmiş harcama talimatı varken, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi ile görevli olan ve söz konusu sözleşme ve harcama talimatına uygun işlem yapan ve hayatın olağan akışına göre adı geçen amirlere itiraz edebilmesi de mümkün bulunmayan memur, VHKİ hatta işçi statüsündeki gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğa dahil edilmesi hakkaniyetle bağdaşmaz. Bu bağlamda tespit edilen kamu zararından gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulmaması gerekir.

Üye ...’in sorumluluk yönünden karşı oy gerekçesi

… belediyesi tarafından 2016 yılı içerisinde yapılan ve 52 sayılı ilama konu olan sosyal denge tazminatı ödemeleri mevzuata uygun olup bu kapsamda kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından, ilam hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir. Bu konudaki mevzuat hükümleri ve açıklamalar aşağıda “üye ...’in esas yönünden karşı oy gerekçesi” başlığı altında yer almaktadır.

Dolayısıyla 52 sayılı ilamda sorumlu tutulan üst yönetici (belediye başkanı), sözleşmeyi imzalayanlar, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmamaktadır.

Esas yönünden karşı oy gerekçeleri

Üye ...’in esas yönünden karşı oy gerekçesi:

4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde: “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. …” denilmektedir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesinde: “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu görevlilerinin geneline ve hizmet kollarına yönelik mali ve sosyal haklara ilişkin 2016 ve 2017 yıllarını kapsayan 3 üncü dönem toplu sözleşmenin “yerel yönetim hizmet koluna ilişkin toplu sözleşme” başlıklı dördüncü bölümünün birinci maddesinde: “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro ve görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir. …” denilmektedir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden, belediyeler, bağlı kuruluşları ve il özel idareleri ile kamu görevlileri sendikaları arasında 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi uyarınca akdedilecek sözleşmelerde kamu görevlilerine ödenecek sosyal denge tazminatı ödemelerinin aylık tutarının toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar olan en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’ünü aşamayacağı, ancak 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan toplu sözleşme hükümlerinin uygulanmasına sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebileceği açık olarak anlaşılmaktadır.

İlama konu olan uygulamada Belediye ile …-SEN arasında 17.12.2014 tarihinde imzalanmış olan ve 16.12.2014-14.12.2016 tarihleri arasını kapsayan sözleşme bundan önce imzalanan sözleşmenin devamı niteliğindedir. 2014-2016 yıllarını kapsayan toplu iş sözleşmesi genel hatları ile 2011-2014 yıllarını kapsayan sözleşme ve bu sözleşmeye göre imzalanan protokol hükümleri ile aynı hükümleri içermektedir. Bu sözleşmelerin her ikisi de 09.06.2008 tarih ve 161 sayılı … Belediye Meclisinin Kararına binaen yapılmıştır. 17.12.2014 tarihli sözleşme, kendinden önceki 2011-2014 yıllarını kapsayan sözleşmenin 23 üncü maddesinin a-bendi kapsamında akdedilmiştir.

Ayrıca, 3 üncü ve ardından 4 üncü dönem toplu sözleşmelerde, 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan 31.12.2015 ibaresinin önce 31.12.2017, sonra da 31.12.2019 olarak uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Dolayısıyla, 17.12.2014 tarihinde imzalanmış olan sözleşme, 2011-2014 döneminde sosyal denge ödemelerinde esas alınan sözleşmenin devamı niteliğindedir. 2011-2014 döneminde sosyal denge ödemelerinde esas alınan sözleşme ise 15.03.2012 tarihinden önce Belediye ile …-SEN arasında toplu iş sözleşmesi adı altında imzalanan bir sözleşme olup, bu sözleşmenin uygulanmasına, sözleşmenin 23 üncü maddesinin a bendi kapsamında yeni sözleşme veya protokoller yapılarak 31.12.2019 tarihine kadar devam edilebilecektir.

4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesi gereğince sosyal denge tazminatı ödemelerinde en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil)%100’ünün tavan tutar olarak esas alınması, dördüncü dönem toplu sözleşme gereği 31.12.2019 tarihinden sonra uygulanacaktır.

4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinin yürürlüğe girdiği tarih olan 11.04.2012 tarihinde uygulanmakta olan 2011-2014 dönemini kapsayan sözleşmenin uygulanmasına 31.12.2019 tarihine kadar devam edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle, 2011-2014 dönemini kapsayan sözleşmenin 23 üncü maddesinin a-bendinde yer alan hüküm yoluyla 2015 ve 2016 yıllarını kapsayan sözleşme yapılmış olması ve buna göre sosyal denge tazminatı ödenmesi, tavan tutar uygulaması dahil olmak üzere yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uygundur.

Bu itibarla, … belediyesi tarafından 2016 yılı içerisinde yapılan ve 52 sayılı ilama konu olan sosyal denge tazminatı ödemeleri mevzuata uygun olup bu kapsamda kamu zararına sebebiyet verilmediği anlaşıldığından ilam hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

7. Daire Başkanı . . . ve üye . . . ’ın esas yönünden karşı oy gerekçesi:

İlamda tazmin hükmü; Belediye ile …-SEN arasında imzalanan ve 16.12.2014 – 14.12.2016 tarih aralığını kapsayan toplu iş sözleşmesinde memur ve sözleşmeli personele 2016 yılı boyunca mevzuatın öngördüğü üst tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi ve mevzuatta bulunmayan ek haklar ödenmesi neticesinde kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle verilmiştir.

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 Kanunun 32 nci maddesinde, ödenecek tazminatın aylık tutarına ilişkin tavan sınır ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesinde belirtilmiştir.

4688 sayılı Kanunun 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değişik 32 nci maddesinde: “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir” hükmü yer almaktadır.

375 sayılı KHK’nın 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla eklenen ek 15 inci maddesinde ise: “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” hükmü yer almaktadır.

Kamu İşveren Heyeti Başkanı ile Belediye ve Özel İdare Birliği Çalışanları Sendikası (BEM BİR SEN) temsilcisi arasında imzalanan ve 2016-2017 yıllarını kapsayan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme 23.08.2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. Sözleşmenin 1 inci maddesine göre: “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro ve görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir. …”

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Belediye memurlar ve sözleşmeli personel için toplu sözleşme yapma yetkisine sahiptir. Ancak bu yetki sosyal denge sözleşmesi ile sınırlı olup bu sözleşme kapsamında ödenecek tutar Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşmede belirlenen üst limiti aşmayacaktır. Belediyelerde yetkili sendika ile belediye başkanı arasında imzalanacak olan sözleşmelere sadece, belediye ve bağlı kuruluşlarında çalışan kamu personeline sosyal denge tazminatı ödenebileceğine ve tazminatın tutarına ilişkin hükümler konabilir. Adı ne olursa olsun sözleşmeye başka maddeler ekleyerek bu tazminat dışında ödeme yapılması mümkün değildir. Çünkü 4688 sayılı Kanun ile Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sağlanan ayrıcalık sadece sosyal denge tazminatı ödemesinden ibarettir. Bunun dışında yapılan ödemeler, adı ne olursa olsun yasal dayanaktan yoksundur.

İlama konu uygulamada, sosyal denge sözleşmesi dışında belediye personeline ramazan ve kurban bayramı yardımı, yılbaşı ikramiyesi, 1 Mayıs Dünya İşçi ve Emekçiler Birlik ve Dayanışma Bayramı ikramiyesi, eğitim ve kültür yardımı, evlilik yardımı, engelliler haftasında ikramiye, doğum yardımı, ölüm yardımı vb. adlar altında ödemeler yapılmış olması mevzuata aykırıdır ve kamu zararı teşkil etmektedir.

4688 sayılı Kanuna 6289 sayılı Kanun ile eklenen geçici 14 üncü maddede 15.03.2012 tarihinden önce akdedilen sözleşmelerin yeni dönemdeki durumunun ne olacağı, bu sözleşmelerin 31.12.2015 (Toplu sözleşme ile 31.12.2017 tarihine kadar ve daha sonra da 31.12.2019 tarihine kadar uzatılmıştır.) tarihinden önce sona ermesi halinde yeni sözleşmelerin hangi şart ve kurallara bağlı olarak imzalanacağı ve tavan tutarın ne olması gerektiği gibi hususlara yer verilmiştir.

Yeni akdedilecek sözleşmede tavan tutarın ne alınması gerektiğini açıklayan geçici 14 üncü maddede: “… Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükmü yer almaktadır. (2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme gereği “31.12.2015” ifadesi “31.12.2017” olarak değiştirilmiştir; Daha sonra 4.dönem toplu sözleşme ile de “31.12.2019” olarak değiştirilmiştir.)

Buna göre 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2019 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2019 tarihine kadar toplu sözleşme dönemleriyle sınırlı olarak ve üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir.

15.03.2012 tarihinden önce imzalanan toplu iş sözleşmeleri 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesi ile Kanunun 32 nci maddesi esas alınarak bütün mali ve sosyal haklar ile birlikte 31.12.2019 tarihine ertelense de; 2015-2016 yıllarına ilişkin yapılmış olan sözleşmenin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün görünmemektedir. Zira 2015-2016 dönemine ilişkin sözleşme 15.03.2012 tarihinden sonra 17.12.2014 tarihinde imzalanan yeni bir sözleşmedir. Bu sebeple, 2016 yılında yapılan sosyal denge ödemelerinde, 4688 sayılı Kanuna göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar olan en yüksek devlet memuru aylığının (ek göstergeler dahil) esas alınması gerekmektedir.

İlama konu uygulamada … Belediye Başkanlığı ile …-SEN arasında 17.12.2014 tarihinde toplu iş sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmenin yürürlük maddesine göre sözleşmenin sona erme tarihi 14.12.2016’dır. Sözleşmenin iyileştirme zammı başlıklı 21 inci maddesi ile memur personele aylık net … TL, sözleşmeli personele aylık net … TL ödeme yapılacağı belirtilmiştir. Daha sonra 15.12.2015 ve 15.12.2016 tarihlerinde sosyal denge ödemelerine iki defa ilave %10 zam yapılmıştır.

4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Yani 2016 yılı ilk altı aylık dönem için 9500*0,088817=843,76TL, ikinci altı aylık dönem için 9500*0,093259=885,96TL’dir.

Buna göre, Belediye personeline 2016 yılı ilk altı aylık dönem için 843,76TL’yi, ikinci altı aylık dönem için 885,96 TL’yi aşan miktarda iyileştirme zammı adı altında yapılan sosyal denge ödemeleri ile ramazan ve kurban bayramlarında net … TL, yılbaşında net … TL, 1 Mayıs Dünya İşçi ve Emekçiler Birlik ve Dayanışma Bayramında net … TL, eğitim ve kültür yardımı olarak her yıl eylül ayında net … TL fazla mesai ücreti olarak saat başına net … TL, evlilik yardımı olarak net … TL, engelliler haftasında personelin bakmakla yükümlü olduğu birinci derece engelli yatalak yakını olanlara net … TL, doğum yardımı olarak net … TL ve ölüm yardımı olarak net … – … TL tutarındaki ödemeler mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 52 sayılı ilamda … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üyeler ... ve ...’ın esas yönünden karşı oy gerekçesi:

İlamda tazmin hükmü; Belediye ile …-SEN arasında imzalanan ve 16.12.2014 – 14.12.2016 tarih aralığını kapsayan toplu iş sözleşmesinde memur ve sözleşmeli personele 2016 yılı boyunca mevzuatın öngördüğü üst tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge tazminatı ödenmesi ve mevzuatta bulunmayan ek haklar ödenmesi neticesinde kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle verilmiştir.

Yerel yönetimlerde çalışan kamu personeline hangi usul ve esaslara göre sosyal denge tazminatı ödeneceği 4688 Kanunun 32 nci maddesinde, ödenecek tazminatın aylık tutarına ilişkin tavan sınır ise 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesinde belirtilmiştir.

4688 sayılı Kanunun 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla değişik 32 nci maddesinde: “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir” hükmü yer almaktadır.

375 sayılı KHK’nın 04.04.2012 tarih ve 6289 sayılı Kanunla eklenen ek 15 inci maddesinde ise: “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” hükmü yer almaktadır.

Kamu İşveren Heyeti Başkanı ile Belediye ve Özel İdare Birliği Çalışanları Sendikası (BEM BİR SEN) temsilcisi arasında imzalanan ve 2016-2017 yıllarını kapsayan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme 23.08.2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. Sözleşmenin 1 inci maddesine göre: “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro ve görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir. …”

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Belediye memurlar ve sözleşmeli personel için toplu sözleşme yapma yetkisine sahiptir. Ancak bu yetki sosyal denge sözleşmesi ile sınırlı olup bu sözleşme kapsamında ödenecek tutar Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşmede belirlenen üst limiti aşmayacaktır. Belediyelerde yetkili sendika ile belediye başkanı arasında imzalanacak olan sözleşmelere sadece, belediye ve bağlı kuruluşlarında çalışan kamu personeline sosyal denge tazminatı ödenebileceğine ve tazminatın tutarına ilişkin hükümler konabilir.

4688 sayılı Kanuna 6289 sayılı Kanun ile eklenen geçici 14 üncü maddede 15.03.2012 tarihinden önce akdedilen sözleşmelerin yeni dönemdeki durumunun ne olacağı, bu sözleşmelerin 31.12.2015 (Toplu sözleşme ile 31.12.2017 tarihine kadar ve daha sonra da 31.12.2019 tarihine kadar uzatılmıştır.) tarihinden önce sona ermesi halinde yeni sözleşmelerin hangi şart ve kurallara bağlı olarak imzalanacağı ve tavan tutarın ne olması gerektiği gibi hususlara yer verilmiştir.

Yeni akdedilecek sözleşmede tavan tutarın ne alınması gerektiğini açıklayan geçici 14 üncü maddede: “… Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükmü yer almaktadır. (2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme gereği “31.12.2015” ifadesi “31.12.2017” olarak değiştirilmiştir; Daha sonra 4.dönem toplu sözleşme ile de “31.12.2019” olarak değiştirilmiştir.)

Buna göre 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2019 tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2019 tarihine kadar toplu sözleşme dönemleriyle sınırlı olarak ve üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele fiilen ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir.

15.03.2012 tarihinden önce imzalanan toplu iş sözleşmeleri 4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesi ile Kanunun 32 nci maddesi esas alınarak bütün mali ve sosyal haklar ile birlikte 31.12.2019 tarihine ertelense de; 2015-2016 yıllarına ilişkin yapılmış olan sözleşmenin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün görünmemektedir. Zira 2015-2016 dönemine ilişkin sözleşme 15.03.2012 tarihinden sonra 17.12.2014 tarihinde imzalanan yeni bir sözleşmedir. Bu sebeple, 2016 yılında yapılan sosyal denge ödemelerinde, 4688 sayılı Kanuna göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar olan en yüksek devlet memuru aylığının (ek göstergeler dahil) esas alınması gerekmektedir.

İlama konu uygulamada … Belediye Başkanlığı ile …-SEN arasında 17.12.2014 tarihinde toplu iş sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmenin yürürlük maddesine göre sözleşmenin sona erme tarihi 14.12.2016’dır. Sözleşmenin iyileştirme zammı başlıklı 21 inci maddesi ile memur personele aylık net … TL, sözleşmeli personele aylık net … TL ödeme yapılacağı belirtilmiştir. Daha sonra 15.12.2015 ve 15.12.2016 tarihlerinde sosyal denge ödemelerine iki defa ilave %10 zam yapılmıştır.

4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Yani 2016 yılı ilk altı aylık dönem için 9500*0,088817=843,76TL, ikinci altı aylık dönem için 9500*0,093259=885,96TL’dir.

Buna göre, Belediye personeline 2016 yılı ilk altı aylık dönem için 843,76TL’yi, ikinci altı aylık dönem için 885,96 TL’yi aşan miktarda iyileştirme zammı adı altında yapılan sosyal denge ödemeleri ile ramazan ve kurban bayramlarında net … TL, yılbaşında net … TL, 1 Mayıs Dünya İşçi ve Emekçiler Birlik ve Dayanışma Bayramında net … TL, eğitim ve kültür yardımı olarak her yıl eylül ayında net … TL fazla mesai ücreti olarak saat başına net … TL, evlilik yardımı olarak net … TL, engelliler haftasında personelin bakmakla yükümlü olduğu birinci derece engelli yatalak yakını olanlara net … TL, doğum yardımı olarak net … TL ve ölüm yardımı olarak net … – … TL tutarındaki ödemeler mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 52 sayılı ilamda … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.)