Sayıştay 7. Dairesi 43513 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 7

• Dosya No: 43513

• Tutanak No: 45372

• Tutanak Tarihi: 28.11.2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yasal üst sınırda verilen sosyal denge tazminatına ilaveten ikramiye adı altında ödeme yapılması

259 sayılı İlamın 2. maddesi ile, ... Belediyesi tarafından memur personele, toplu sözleşme hükümlerine aykırı olarak, yasal üst sınırda verilen sosyal denge tazminatına ilaveten ikramiye adı altında ödeme yapılması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumluların göndermiş oldukları aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

... Belediyesi’nin 06/12/2012 tarih ve 28489 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6360 sayılı On Üç İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Altı İlçe Kurulması İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 30 Mart 2014 yerel seçimleri ile beraber fiili olarak kurulan bir belediye olduğunu, Yasada da açıkça belirtildiği üzere ... Belediyesi’nin kapanan 5 belde belediyesi ile tüzel kişiliği kaldırılan 56 köyün yetki ve sorumluluk alanında kurulduğunu, personellerinin de kapanan belde belediyeleri ve ... Belediyesi’nin bir kısım personelinden oluştuğunu, bu yeni teşkilatlanma içerisinde ... Belediyesinde görevlendirilen personellerin, devir alındıkları belediyelerde yapmış oldukları toplu sözleşmelerinin bulunduğunu, 6360 sayılı Yasanın Geçici 1. Maddesinin 10. fıkrasının bu hususa ilişkin “ Devredilecek Devlet memurları hakkında 5393 sayılı Kanunun 50 nci maddesi hükümleri uygulanır. Devir tarihi itibarıyla müdür ve daha üstü yönetici unvanlı kadrolarda bulunanlar hakkında 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin altıncı fıkrası hükümleri de uygulanır. Bu şekilde devredilen memurlar ile 5216 sayılı Kanunun ek 2 nci maddesi hükümleri uygulanmak suretiyle devredilecek sözleşmeli personelin fark tazminatı hesabında, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre yapılan ödeme dikkate alınmaz. Devredilen veya nakledilen işçilerin ücret ile diğer mali ve sosyal hakları; toplu iş sözleşmesi bulunan işçiler bakımından yenileri düzenleninceye kadar devir veya nakil işleminden önce tabi oldukları toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre, toplu iş sözleşmesi olmayan işçiler bakımından 2012 yılı Eylül ayında geçerli olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenir. “ şeklinde düzenleme yapıldığını, bu madde ile devir konusu edilen personelin daha önce çalıştıkları belediyelerde yapmış oldukları toplu sözleşme kapsamında elde ettikleri kazanımlarının korunacağı hususunun hüküm altına alındığını, dolayısıyla devre konu edilen personellerin kazanılmış haklarının olduğunu,

Bu hususta 4688 sayılı Yasanın Geçici 14. Maddesinin “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi; toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında İmzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla İlgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, 15/3/2012 tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idarelerde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır. “ şeklinde hüküm içerdiğini, bu nedenle Belediyenin her ne kadar yeni kurulan bir belediye olsa dahi devre konu olan ve kazanılmış hak kapsamında sayılan personelin toplu iş sözleşmesine tabi olarak geldiklerini,

Kapatılan belde belediyelerinde Toplu İş Sözleşmelerinin yapılmış olmasının ve bu Toplu İş Sözleşmelerinin yukarıda belirtildiği üzere önce 31.12.2015 tarihine, daha sonra 31.12.2017 tarihine kadar uzatılmış olmasının ... Belediyesinde de Toplu İş Sözleşmelerinde tavan tutar uygulamasına tabi olmadan Toplu İş Sözleşmesi yapma hakkını getirdiğini,

23 Ağustos 2015 tarihli Resmi Gazete’ de yayımlanan “ Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan 3’üncü Dönem Toplu Sözleşme” nin Dördüncü Bölümü, Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşmenin “ Sosyal denge süre uzatımı” Başlıklı 7’inci maddesinde, “4688 sayılı Kanunun geçici 14 ’üncü maddesinde yer alan 21/12/2015 ibaresi 31/12/2017 şeklinde uygulanır.” Denildiğini, konu ile ilgili Sayıştay 5’inci Dairesinin 13/04/2016 tarih ve 138 sayılı ilamında “ 31/12/2015 tarihine kadarki dönemde, 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına indirilemeyeceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiş ve belediye ile sendika arasında imzalanan toplu iş sözleşmesi ile memur ve sözleşmeli personele yapılan ödemenin mevzuata uygun olduğuna” karar verildiğini, uygulamanın, yeni kurulan belediyeleri kapsam dışında bırakarak, yeni kurulmuş ama personeli eski belediyelerden gelen aynı statüdeki kurumlara farklı uygulamalar yapılmasına neden olduğunu, bu durumun kanun önünde eşitlik ve adalet ilkesini zedelediğini,

Bu kapsamda; yapılan sözleşmenin, 4688 sayılı yasanın geçici 14’üncü maddesi kapsamında bir sözleşme olduğu değerlendirilmekte olup, bu sözleşmedeki hükümler uyarınca memurlara aylığının ( ek gösterge dahil) % 100 ü değil, bir önceki sözleşme uyarınca unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık tutarın tavan olarak esas alındığını ve sözü edilen mevzuat hükümlerine uyulduğunu, ... Belediye Başkanlığı ile Belediyede yetkili memur sendikası arasında 2014 Nisan ayında imzalanan Nisan-2014 / 31.12.2015 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin Mali Haklar bölümünde yer alan ikramiyelerin 6360 sayılı Büyükşehir Kanunu gereği yeni kurulan İlçe Belediyelerinde de tavan uygulamasına tabi olmadan uygulanacağı ve uygulama süresinin hükümetle yapılan 3. Dönem Toplu Sözleşme görüşmelerinde 31.12.2017 tarihine kadar geçerli olduğunun açık olduğunu,

Diğer taraftan 4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun Toplu Sözleşme’nin Kapsamı başlıklı 28. maddesinde; “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı Ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.” hükmüne yer verildiğini, ilgili maddenin, toplu sözleşmenin genel kapsamını ifade eden madde olduğunu, İdare hukuku doktrininde ve kamu yönetimi teşkilatlanmasında ayrı bir tüzel kişiliği bulunan belediyelerin genel toplu sözleşmenin yanında ayrı bir sözleşme daha yapabileceğini aynı Kanunun 32. maddesinde hüküm altına alındığını, 4688 sayılı Kanunun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde; mahalli idarelerin kanunda yetki verilmiş organları aracılığıyla yine kanunda yetkilendirilme biçimi belirlenmiş sendika temsilcileri aracılığıyla sözleşme imzalamalarına izin verildiğini, mahalli idarelerin yapacakları söz konusu sözleşmelerin toplu sözleşme sayılmayan, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’na başvurulmayan sözleşmeler olduğunu, bir anlamda kamu yönetimi sistemi içerisinde sadece mahalli idarelerin yapabileceği özel nitelikte sözleşmeler olduğunu,

Bu sözleşmelerin özel olarak değerlendirilmesinin, mahalli idarelerin çalışma ilkelerinin de bir sonucu olduğunu, şöyle ki mahalli idarelerin kamu tüzel kişiliğine sahip icrai organlar olduğunu, 5393, 5216 sayılı Kanunlar başta olmak üzere diğer mevzuat düzenlemeleri ile doğrudan vatandaşa yönelik hizmetlerin (kanalizasyon, içme ve kullanma suyu temini, gıda denetimi, itfaiye hizmetleri vb.) önemli bir kısmının mahalli idareler tarafından gerçekleştirildiğini, bu açıdan mahalli idarelerin gelir - gider dengelerinin de ayrı bir önem arz ettiğini, dolayısıyla mahalli idareleri klasik kamu kurumları gibi değerlendirmenin son dönemde ülkemiz kamu yönetiminde ayrı bir öneme sahip olan mahalli idarelerin yeni yönetim mantığına da aykırılık teşkil edeceğini, bununla birlikte 4688 sayılı Kanun mahalli idarelere ayrı/özel bir sözleşme yapma hakkı verirken keyfi uygulamaların da oluşmasını engelleyici hükümler getirdiğini, Kanunun 32. maddesinin 3. fıkrasında “İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.”, hükmüne yer verildiğini, bu hüküm ile mahalli idarelerin sözleşme yaparken hangi kriterlere dikkat edeceğinin belirlendiğini, Belediye kayıtlarının da incelenmesinden anlaşılacağı üzere söz konusu kriterlerin tamamının sağlandığını,

Öte yandan 2. Dönem Toplu Sözleşme metni incelendiğinde, Belediyelerin 4688 Sayılı Kanunun 32. maddesi kapsamında yapacakları sözleşmede farklı başlıklar altında belediyenin bütçe dengesini olumsuz yönde etkilemeyecek şekilde ikramiye vb. düzenleme yapmalarının önünde engel bulunmadığını, (Konuya ilişkin ülkemizin çeşitli belediyelerince yapılan sözleşmede belirlenen ikramiyelerin basına yansıyan kısımlarına ilişkin örneklerin ekte sunulduğunu.) Belirlenen ikramiyelerin, sosyal denge tazminatı gibi her ay peşinen maaşla birlikte ödenen bir tazminat olmadığını, bu ikramiyelerin, modern kamu yönetimi yaklaşımının bir gereği olan personelin kurumsal aidiyet duygusunun geliştirilmesi, çalışma motivasyonunun sağlanması, çalışma ortamında ödüllendirmenin ve teşvik edici uygulamaların arttırılmasının örneği olduğunu, belediyeler gibi kamu tüzel kişiliğine sahip belli konularda özerk yapısı yürürlükteki mevzuat hükümlerince belirlenmiş kurumların modern kamu yönetiminin gereği uygulamalar yapabilmesinin, ülke kamu yönetiminin de bir gereği olarak değerlendirilmesi gerektiğini, bununla birlikte bu uygulamaların keyfiyetten uzak olması ve belediyenin ödeme dengesini bozmaması gerektiğinin de gözden kaçırılmaması gerektiğini, Sayıştay raporuna konu ödemenin keyfiyetten, sözleşme çerçevesinde belirlenen personeli kapsadığı ve Belediye gelir - gider dengesinde herhangi bir olumsuzluğa yol açmadığının anlaşıldığını,

Öte yandan; yerel yönetimler ile memur sendikaları arasında toplu iş sözleşmesi ve sosyal denge sözleşmesi adıyla sözleşmeler imzalamasının kaynağını Anayasanın 90’ncı maddesi 87,98 ve 151 sayılı İLO sözleşmelerinden aldığını, Anayasanın 90’ıncı maddesinde;” .... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. ( Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü bulunduğunu, 87, 98 ve 151 Uluslararası Çalışma Örgütü (İLO) Sözleşmeleri ve Avrupa Sosyal Şartı hükümlerinde çalışma hayatına uluslararası anlaşma ve sözleşmelerle kamu personelinin mali haklarının iyileştirilmesi öngörülmüş olup; bu uluslararası sözleşmelerin Anayasanın 90. maddesine göre kanunlara nazaran öncelikli uygulanması gerektiğinin mahkeme kararlan ile yerleşik içtihat halini aldığını,

Danıştay 5.Dairesinin 1986/1723 E - 1991/992 K sayılı kararında; "Söz konusu hükümlere göre iç hukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan uluslararası sözleşmelerin yukarıda belirtilen niteliği ve bunlara karşı Anayasa Mahkemesine başvurulmaması ve böylece bu sözleşmelerin sonradan yapılacak ulusal yasal düzenlemelerle etkisiz kılınması yolunun kapatılmış olması bu sözleşmelerin iç hukukta yasalar üstü bir konumda olduğunu ve yürütme ve yargı organları için bağlayıcı nitelik taşıdığı apaçık ortaya koymaktadır." denildiğini, Danıştay 10. Dairesinin 1991/1282 E, 1992/3911 K ve 10.11.1992 tarihli kararında da uluslararası sözleşmelerin iç hukukta yaratmış olduğu etkiyi Anayasal boyut içerisinde değerlendirdikten sonra, "Çalışanların sendika kurma ve sendikal faaliyette bulunma haklan temel hak ve özgürlükler kapsamında olup(..) temel hak ve özgürlükler kapsamı içindeki bir hakkın sadece Anayasa'da yer almadığı gerekçesiyle kullanılmasın in engellen esneyeceği (...) "ne hükmettiğini,

Ayrıca ülkenin taraf olduğu Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı’nın da ilgili uluslararası metinler kapsamında olduğunu, Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartının, mahalli idarelerin bahse konu Sayıştay raporunda vurgulanan personele yönelik teşvik edici düzenlemeleri yapabilmesine imkan verdiğini, benzeri uluslararası metinlerde hedefin, işi ile barışık, verimliliği yüksek personel ile vatandaşlara etkin kamu hizmeti sunabilmek olduğunu, yukarda yer verilen mevzuat hükümleri karşısında Anayasanın 90. maddesi gereğince iç hukuk mevzuatının uluslararası sözleşme ve anlaşmalarla farklı hükümler içermesi halinde yer verilen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı ile 87 no'lu İLO Sözleşmesi hükümlerinin esas alınması gerektiğinin açık olduğunu, bu durumda Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerin, bu sözleşmelere paralel iç hukukta yapılan düzenlemeler, çeşitli yargı kararları ve en son Avrupa Konseyi İnsan Haklan Mahkemesi'nin 21/11/2006 tarihli kararı çerçevesinde hareket edilmesi gerektiğini, birer yüksek mahkeme olan Danıştay ve Yargıtay kararlarının esas olduğunu; kamu görevlilerine sosyal denge sözleşmesi gereği ödemelerin yapılabileceğini ve hukuken bir sakınca olmadığının değerlendirildiğini,

Hatalı ödendiği ileri sürülen işbu bayram ikramiyelerinin istirdadının da zamanaşımına uğradığını, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarih ve 1969/8-1973/14 sayılı kararında özetle evvelce sehven kanununa aykırı olarak yapılmış ve ödenmiş bulunan meblağların kararda belirtilen istisnalar dışında ilk kanunsuz ödemenin yapıldığı 60 gün içinde geri alınabileceğini, 60 gün geçtikten sonra istirdat edilmeyeceğine karar verildiğini, dolayısıyla tahsil imkânsızlığı bulunan bu bedellere ilişkin kamu zararına hükmedilse dahi kamu zararının giderilmesinin mümkün olmadığını, yapılan ödeme her ne kadar sorumlular bazında kamu zararı olarak düşünülse de gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkililerinin sorumluluğunun olmasına rağmen sözleşme kapsamında personelin hesaplarına yatırıldığını, söz konusu ödemelerin 5018 sayılı kanunun 71. Maddesinde düzenlenen kamu zararı kavramının unsurlarını taşımadığını dolayısıyla da yapılan bu ödemelerin kamu zararı sayılamayacağını,

Bu yargı kararla doğrultusunda mahkemenin de önce insan anlayışını göz önünde bulundurarak bu konu hakkında herhangi bir zimmet suçu işlememiş sadece kendisine verilen limitlerde görev anlayışı ile ödenmesi gereken tutarları zamanında ödemiş personelin cezalandırılması yerine, yapılan ödemelerin “memura yapılan ödeme” kapsamında değerlendireceği yönündeki inançlarının tam olduğunu, dolayısıyla yargı yolunun açılması neticesinde meydana gelebilecek kamu mâliyesine ayrıca bir külfete sebebiyet verecek olan aleyhe vekalet ücretleri ve mahkeme masraflarının da önüne geçilebileceğinin değerlendirildiğini,

Sonuç itibariyle ... Belediyesinin her ne kadar yeni kurulmuş ve tüzel kişiliği olan bir belediye olsa da teşkili esnasında görevlendirilen personelin eski olması, personelin kendi iradesi dışında 6360 sayılı yasa gereği Devir Tasfiye ve Paylaştırma Komisyonu kararıyla görevlendirilmesi ve geldiği belde ve belediyelerde mevcut sözleşmelerinin olduğu dikkate alındığında kazanılmış haklarına aykırı olarak değerlendirilme dışı bırakmanın personelin mağduriyetine; kanunun lafzına ve özüne aykırı işlem tesis etmeye sebep olacağını, bu durumun Anayasa, uluslararası antlaşmalar ve insan haklarına aykırı olacağını, aynı zamanda kurumlar arası farklı uygulama yapılarak eski-yeni ayrımı yapılarak verilecek bir kararın da kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, bu tür bir uygulamanın uluslararası mahkemeler de dahil olmak üzere bir çok dava yüküne sebep olacağını, 4688 Sayılı Kanunun geçici 145 inci maddesi kapsamında yapılan aylık ortalama ödemenin tavan miktarı hesaplanırken en yüksek devlet memuru aylığının ( ek gösterge dahil ) % 10’ ü değil, bir önceki sözleşme uyarınca unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen ortalama aylık tutarın tavan olarak esas alındığını, geçerli mevzuat hükümlerine uyulduğunu,

Tüm bunların yanı sıra söz konusu ödemelerin 4688 sayılı Yasanın 32. Maddesinin 1. Fıkrası gereği Belediye idaresi ile sendika arasında imzalanan toplu sözleşme gereğince yapıldığını, dolayısıyla Belediye Meclisinin kendisine verdiği yetki dolayısıyla Sendika ile yapılan sözleşme hükümleri gereği ödenmesi gereken bedellerin memurlara ödendiğini, 5393 sayılı Belediye Kanunun 63. Maddesi gereği Harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi üst yöneticinin de sevk ve idaresinin dışına çıkamayacağını, ortada belediye Meclisinin Bütçe onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde bir yetkinin söz konusu olduğunu, iş bu bedellerin ödenmesine ilişkin takdir hakkının gerçekleştirme görevlilerine ve harcama yetkililerine bırakılmadığından ilam konusu edilen bedelden sorumlu tutulmamaları gerektiğini,

İzah edilen nedenlerle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Üst yönetici ...temyiz dilekçesinde yukarıda belirtilen hususlara ek olarak özetle;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu gereği mahalli idarelerde ödemelerin harcama yetkililerinin harcama talimatları üzerine gerçekleştirme görevlerinin gerekli evrakları hazırlaması ile yapıldığını, 32. Maddede; “ Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur. “ şeklinde düzenlenerek harcama yetkililerinin açıkça ödemelerden sorumlu olduğunu; 33. Maddenin 4. Fıkrası “Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar “ şeklinde düzenlenerek gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu düzenlediğini, yasa hükmü gereği yapılan harcamaların doğrudan bu iki görevli tarafından düzenlendiğinden şahsının sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sorumlulardan gerçekleştirme görevlisi ...ek temyiz dilekçesinde özetle;

6360 sayılı Yasa ile ... ilinin büyükşehre dönüştüğünü ve merkezde ... adıyla yeni bir belediye olan ... Belediyesi’nin kurulduğunu, ... Belediyesi’nin; ... Belediyesi, kapanan 5 Belde belediyesi (…, …, …, … ve …) ve 56 köyün kapladığı bir alanda hizmet verdiğini,

Dolayısıyla ... Belediyesine gelen tüm personelin kendi istekleri dışında - resen- ... belediyesi, kapanan 5 belde belediyesi ve İl Özel İdaresinden geldiğini,

Bu bakımdan gelen tüm personelin önceki işyerlerinden ... Belediyesi, (…, …, …, … ve …) tabi oldukları toplu iş sözleşmeleri ve dolayısıyla kazanılmış hakları ile ... Belediyesine devredildiğini, 6360 sayılı Yasa ile devredilen tüm personelin kazanılmış hakları ile Belediyeye devrolduğunu, ... Belediyesi tarafından akdedilen Toplu İş Sözleşmesi’nin de kazanılmış hakları korumak amacıyla düzenlendiğini,

Kapanarak ... Belediyesine bağlanan belde belediyelerinin Toplu İş Sözleşmeleri incelendiğinde ilgili personele bayram ikramiyesi adı altında yasal sınırın çok üzerinde rakamlar ödendiğinin görüleceğini, birçoğunun da geçerli oldukları dönem itibariyle net olarak belirlendiğini, bu bakımdan yasal sınırlara tabi olmadan bayram ikramiyesi adı altında yüksek bedeller alıp denetime tabi olmamalarına rağmen; ... Belediyesinde yasal çerçevede ve sosyal dengeyi sağlamak adına dağıtılan bayram ikramiyelerinin sorgu konusu yapılmasının hakkaniyete uygun olmadığını,

İzah edilen nedenlerle hem eski işyerlerinde bayram ikramiyesi alan personele gelirinin devamını sağlamak hem de kurumsal aidiyeti kurabilmek amacıyla verilen bu ikramiyelere ilişkin tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“... ... Belediyesi 2015 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 11.12.2017 tarih ve 259 sayılı ilamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan dilekçe ekindeki 38 sorumlunun ilgi yazınız ekinde gönderilen ortak temyiz dilekçesi incelenmiştir.

Dilekçede, ... ... Belediyesi tarafından memur personele toplu sözleşme hükümlerine aykırı olarak yasal üst sınırda verilen sosyal denge tazminatına ilaveten ikramiye adı altında ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararının sorumlulara ödettirilmesi yönünde verilen karara itiraz edilmektedir.

Sorumluların verdiği ortak temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü gerekçelerin, ilam hükmünün kaldırılması, ya da bozulmasını gerektirecek mahiyette bulunmadığı değerlendirildiğinden, temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdik edilmesi yönünde karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.” Denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan gerçekleştirme görevlisi ...ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

Gereği Görüşüldü

Sorumluluk yönünden inceleme;

5018 sayılı Kanunun “Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı dördüncü bölümün 11. maddesinde;

“Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. (Mülga ikinci cümle: 3/10/2016-KHK-676/69 md.)

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler”

5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37’nci maddesinde belediye başkanının belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu,

38’inci maddesinde, belediyenin hak ve menfaatlerini korumanın belediye başkanının görev ve yetkisinde olduğu,

61’inci maddesinde, Belediye başkanı ve harcama yetkisi verilen diğer görevlilerin, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu olduğu belirtilmiştir.

Bu hükümlerden hareketle Belediye Başkanının imzaladığı sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımakta olduğundan, mevzuata aykırı hükümler içeren protokolleri imzalayan Üst Yönetici Belediye Başkanının oluşan kamu zararından dolayı sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları 5018 sayılı Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usûl ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar'ın 10 uncu maddesinde, ön mali kontrol işleminin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin harcama birimi tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği,

Usul ve Esasların 12’nci maddesinde de, süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden, her bir harcamanın harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi tarafından süreç kontrolü çerçevesinde yapılan işlemlerin ilgili mevzuat hükümlerine uygun olup olmadıkları ön mali kontrole tabi tutularak kontrol edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3 üncü bölümünde, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği belirtilmiştir.

5018 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcamalar ile ilgili harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Esas yönünden inceleme;

259 sayılı İlamın 2. maddesi ile, ... Belediyesi tarafından memur personele, toplu sözleşme hükümlerine aykırı olarak, yasal üst sınırda verilen sosyal denge tazminatına ilaveten ikramiye adı altında ödeme yapılması neticesinde ... TL’ye tazmin hükmü verildiği görülmüştür.

12.07.2001 tarih ve 24460 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4688 Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;

“Bu Kanun, Devletin veya diğer kamu tüzel kişilerinin yürütmekle görevli oldukları kamu hizmetlerinin görüldüğü genel, katma ve özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı kuruluşlarda kamu iktisadî teşebbüslerinde, özel kanunlarla veya özel kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan banka ve teşekküller ile bunlara bağlı kuruluşlarda ve diğer kamu kurum veya kuruluşlarında işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlileri hakkında uygulanır.”

“Toplu sözleşmenin kapsamı” başlıklı 28’inci maddesinde

“Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsar.

Toplu sözleşme ikramiyesi hariç olmak üzere toplu sözleşme hükümlerinin uygulanmasında sendika üyesi olan ve sendika üyesi olmayan kamu görevlileri arasında ayrım yapılamaz.

Toplu sözleşme hükümleri, sözleşmenin yapıldığı tarihi takip eden iki mali yıl için geçerlidir.

8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa göre aylık ödenmekte olanların aylıklarının hesabında da toplu sözleşme hükümlerine göre belirlenen aylık ve taban aylık katsayıları esas alınır. 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındaki sigortalılık hali esas alınarak bağlanan yaşlılık, malullük veya ölüm aylıklarında yapılacak artışlar hakkında 5510 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin ikinci fıkrası uygulanmaz ve bu aylıklar toplu sözleşme hükümlerine göre belirlenen aylık ve taban aylık katsayılarındaki artış dikkate alınarak artırılır.”

“Toplu sözleşmenin tarafları ve imza yetkisi” başlıklı 29’uncu maddesinde,

“Toplu sözleşme görüşmelerine kamu idaresi adına Kamu İşveren Heyeti, kamu görevlileri adına Kamu Görevlileri Sendikaları Heyeti katılır.

Kamu İşveren Heyeti, Devlet Personel Başkanlığının bağlı olduğu Bakanın başkanlığında, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Kalkınma Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve heyet başkanınca uygun görülen bakanlık temsilcileri ile Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığı temsilcilerinden oluşur.

Kamu Görevlileri Sendikaları Heyeti, bağlı sendikaların toplam üye sayısı itibarıyla en fazla üyesi bulunan konfederasyonun Heyet Başkanı olarak belirleyeceği bir temsilci ile her bir hizmet kolunda en fazla üyeye sahip kamu görevlileri sendikaları tarafından belirlenecek birer temsilci, bağlı sendikaların üye sayıları esas alınmak kaydıyla toplam üye sayıları itibarıyla birinci, ikinci ve üçüncü sırada bulunan konfederasyonlar tarafından belirlenecek birer temsilci olmak üzere onbeş üyeden oluşur. Heyet Başkanı ve temsilciler, toplu sözleşme görüşmelerinin başlamasından onbeş gün önce konfederasyonlar tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Heyet Başkanlığı sıfatını haiz konfederasyon temsilcisinin toplu sözleşme görüşmelerine katılmaması veya görüşmelerden çekilmesi halinde Heyet Başkanlığı yetkisi, en çok üyeye sahip ikinci sırada bulunan konfederasyon temsilcisi tarafından kullanılır. Her bir hizmet kolunda en fazla üyeye sahip kamu görevlileri sendikaları tarafından belirlenecek temsilcinin toplu sözleşme görüşmelerine katılmaması veya görüşmelerden çekilmesi halinde aynı hizmet kolunda en fazla üyeye sahip ikinci sırada bulunan kamu görevlileri sendikası temsilcisi Kamu Görevlileri Sendikaları Heyetine dahil edilir.

Toplu sözleşmeyi imzalamaya kamu idaresi adına Kamu İşveren Heyeti Başkanı, kamu görevlileri adına sözleşmenin kamu görevlilerinin geneline yönelik bölümü için Kamu Görevlileri Sendikaları Heyeti Başkanı ve hizmet kollarına yönelik bölümleri için ilgili sendika temsilcisi yetkilidir.

Bu madde hükümlerine göre toplu sözleşmenin imzalanan bölümlerine ilişkin Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.”

“Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçim tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” hükümleri yer almaktadır.

Bu Kanun hükümlerine göre, işçi statüsü dışında çalışan kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen, mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak, kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal hakları kapsayan toplu sözleşmenin, Kamu İşveren Heyeti ve kamu görevlileri adına Kamu Görevlileri Sendikaları Heyetince imzalanacağı ve bu toplu sözleşme hükümlerinin mezkur kanun kapsamında olan belediyeler için de uygulanacağı açıkça anlaşılmaktadır.

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmenin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı 4 üncü bölümünün “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1 inci maddesinde ise; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir” hükmüne yer verilerek ödenebilecek sosyal denge tazminatı tutarına üst sınır getirilmiştir. Ayrıca 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmede belirlenen bu üst sınırın dışında ikramiye ödenebileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Belediye ile sendika arasında yapılan sözleşmenin söz konusu toplu sözleşmenin çizdiği çerçeveyle bağlı olması gerektiği açıktır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde; 6360 sayılı On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile kurulan ... Belediyesi’nde; Belediye Meclisinin 05.05.2014 tarih ve 18 sayılı kararı ile verilen yetki doğrultusunda Belediye Başkanı ile sendika arasında imzalanan sözleşme gereğince, personele en yüksek devlet memuru aylığının %100’üne ilaveten Ramazan ve Kurban Bayramlarında 730’ar TL ikramiye verilerek, 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmede belirlenen yasal üst sınırın üzerine çıkıldığı görülmüştür.

Sorumlulardan ...ek temyiz dilekçesi ile ... Belediyesi’nin; ... Belediyesi, kapanan 5 Belde belediyesi (…, …, …, … ve …) ve 56 köyün kapladığı bir alanda hizmet verdiğini, devir ile gelen tüm personelin önceki işyerlerinden ... Belediyesi, …, …, …, … ve …tabi oldukları toplu iş sözleşmeleri ve dolayısıyla kazanılmış hakları ile ... Belediyesine devredildiğini, ... Belediyesi tarafından akdedilen Toplu İş Sözleşmesi’nin de kazanılmış hakları korumak amacıyla düzenlendiğini, kapanarak ... Belediyesine bağlanan belde belediyelerinin Toplu İş Sözleşmeleri incelendiğinde ilgili personele bayram ikramiyesi adı altında yasal sınırın çok üzerinde rakamlar ödendiğini belirtmişse de; temyiz dilekçesine eklenen kapanan belde belediyelerine ilişkin toplu iş sözleşmelerinde bayram ikramiyesi verileceğine dair yapılan düzenlemelerin mevzuata uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. Söz konusu ikramiyelerin yasal üst sınırın üstünde olup olmadığının belirlenebilmesi için; 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağa bakılması gerekmektedir. Söz konusu sözleşmelerdeki rakamlar; 11/04/2012 tarihinde uygulanan sözleşmedeki rakamları geçmemiş olsa dahi ... Belediyesi’nde 4688 sayılı Kanunun Geçici 14. maddesini uygulama olanağı bulunmamaktadır. Şöyle ki; ... Belediyesi 6360 sayılı Kanun sonrasında kurulmuş olan yeni bir belediyedir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Mahalli İdareler başlıklı 127 nci maddesinde;

“Mahallî idareler; il, belediye veya köy halkının mahallî müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir. (…)” denilmektedir.

Anayasa hükmünden de açıkça görüleceği üzere ... ... Belediyesi kendi kamu tüzel kişiliği olan ve ... Belediyesi’nden bağımsız bir belediyedir. Dolayısıyla ... ... Belediyesi ile ilgili sendika arasında imzalanan sözleşme, ... Belediyesi veya diğer belde belediyeleri ile ilgili sendika arasında imzalanan sözleşmenin devamı niteliğinde olmayan kendine has yeni bir sözleşmedir. ... ... Belediyesi tarafından imzalanan bu sözleşme 4688 Sayılı Kanun’un Geçici 14 üncü maddesi kapsamında değil, Kanunun 32 nci maddesi kapsamında olan bir sözleşmedir. 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı da en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Dolayısıyla kamu görevlilerine yapılacak toplu sözleşmeyle bu tutarın üzerinde bir menfaat sağlanamayacağı açıktır.

Sorumlular ayrıca, 6360 sayılı Yasanın Geçici 1. Maddesinin 10. Fıkrası ile bu hususa ilişkin düzenleme yapıldığını, bu madde ile devir konusu edilen personelin daha önce çalıştıkları belediyelerde yapmış oldukları toplu sözleşme kapsamında elde ettikleri kazanımlarının korunacağı hususunun hüküm altına alındığını, dolayısıyla devre konu edilen personellerin kazanılmış haklarının olduğunu belirtmişlerse de;

6360 sayılı Yasanın Geçici 1. Maddesinin 10. Fıkrasında;

“ Devredilecek Devlet memurları hakkında 5393 sayılı Kanunun 50 nci maddesi hükümleri uygulanır. Devir tarihi itibarıyla müdür ve daha üstü yönetici unvanlı kadrolarda bulunanlar hakkında 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin altıncı fıkrası hükümleri de uygulanır. Bu şekilde devredilen memurlar ile 5216 sayılı Kanunun ek 2 nci maddesi hükümleri uygulanmak suretiyle devredilecek sözleşmeli personelin fark tazminatı hesabında, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre yapılan ödeme dikkate alınmaz. Devredilen veya nakledilen işçilerin ücret ile diğer malî ve sosyal hakları; toplu iş sözleşmesi bulunan işçiler bakımından yenileri düzenleninceye kadar devir veya nakil işleminden önce tabi oldukları toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre, toplu iş sözleşmesi olmayan işçiler bakımından 2012 yılı Eylül ayında geçerli olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerine göre belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki mevzuat hükmünden de anlaşılacağı üzere; devredilen memur ve sözleşmeli personelin fark tazminatı ödemelerinde dahi 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre yapılan ödemelerin dikkate alınmayacağı, işçi statüsündeki personel için ise yeni toplu iş sözleşmesi düzenleninceye kadar devir veya nakil işleminden önce tabi oldukları toplu iş sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Buradan hareketle devir konusu edilen personelin daha önce çalıştıkları belediyelerde yapmış oldukları toplu sözleşme kapsamında elde ettikleri kazanımlarının korunacağını kabul etme imkanı bulunmamaktadır.

Her ne kadar sorumlular temyiz dilekçesinde; T.C. Anayasasının 90’ıncı maddesi ve bu kapsamda uluslararası sözleşmelere atıf yaparak ilam konusunu toplu iş sözleşmesine ve sendikal örgütlülüğe müdahale olarak değerlendirmişlerse de, bahsi geçen sözleşme 4688 sayılı kanunun 32’inci maddesine göre toplu sözleşme sayılmamaktadır. Belediyelerce de uyulması gereken 2014 ve 2015 yıllarını kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme ise tarafların özgür iradeleriyle ve herhangi kısıtlama olmaksızın iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ülkemizin tarafı olduğu uluslararası sözleşmelere uygun olarak imzalanmıştır. İlam konusu, toplu iş sözleşmesi yapılamayacağı ya da sendikal örgütlenme yapılamayacağı yönünde değil, sözleşme kapsamında yapılan ödemelerin Toplu Sözleşmeyle belirlenen yasal sınır içinde olması gerektiği ile ilgilidir.

Sorumlular ayrıca Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, ödemenin yanlış yapıldığı düşünülse dahi ödemenin yapıldığı tarihten itibaren 60 günlük dava açma süresi geçtikten sonra istenmesinin mümkün olmadığını ifade etmişlerse de; söz konusu Danıştay kararları idarenin memura yaptığı fazla ödemeyi, fazla ödeme yapılan memurdan geri alıp alamayacağı ile ilgili olup Sayıştay denetim ve yargılamasının muhatabı ahizler (fazla ödeme yapılan kişiler) değil, sorumlulardır. Dolayısıyla söz konusu kararlar hiçbir şekilde Sayıştay denetimi ve yargılaması ile ilgili değildir.

Bu itibarla, 259 sayılı İlamın 2. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üye...’nün aşağıda yazılı karşı oy gerekçesine karşı) oyçokluğu ile,

28.11.2018 tarihinde karar verildi.

Karşı oy gerekçesi

Üye...’nün karşı oy gerekçesi

... Belediyesi tarafından memur personele, toplu sözleşme hükümlerine aykırı olarak, yasal üst sınırda verilen sosyal denge tazminatına ilaveten ikramiye adı altında ödeme yapıldığı gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Belediyelere 27.06.1989 tarih ve 375 sayılı KHK’nın ek 15 inci maddesi ile kendi bünyelerinde istihdam ettikleri kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödeme imkanı sağlanmıştır. Ancak ödenecek sosyal denge tazminatının aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmeyecek ve bu tutar belediye ile o belediyede en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında yapılacak sözleşmeyle belirlenecektir.

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmenin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı 4 üncü bölümünün “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1 inci maddesinde ise; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir” hükmüne yer verilerek ödenebilecek sosyal denge tazminatı tutarına üst sınır getirilmiştir. Ayrıca 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmede belirlenen bu üst sınırın dışında ikramiye ödenebileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır. Belediye ile sendika arasında yapılan sözleşmenin söz konusu toplu sözleşmenin çizdiği çerçeveyle bağlı olması gerektiği açıktır.

... Belediyesi’nde; Belediye Meclisinin 05.05.2014 tarih ve 18 sayılı kararı ile verilen yetki doğrultusunda Belediye Başkanı ile sendika arasında imzalanan sözleşme gereğince, personele en yüksek devlet memuru aylığının %100’üne ilaveten Ramazan ve Kurban Bayramlarında …’ar TL ikramiye verilerek, 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmede belirlenen yasal üst sınırın üzerine çıkıldığı görülmüştür.

Bu gerekçelerle ... Belediyesinde görev yapan memurlara bayram ikramiyesi adı altında yapılan ödemeler kamu zararına esas teşkil etmektedir. Ancak konunun sorumluluk yönünden incelenmesi gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun;

“Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde;

“…. belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden …; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.”,

“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür.

Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…” hükümlerine yer verildiği görülmüştür.

Bu kapsamda “Bakanların ve Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı dördüncü bölümün 11. maddesine göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır. Dolayısıyla verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan Belediye Başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğu bulunmamaktadır. Ancak burada yapılan ödeme, doğrudan belediye başkanınca imzalanan sözleşmeye dayandığından ortaya çıkan kamu zararından sorumlu bulunmaktadır.

Yine 5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, harcama yetkilileri sorumlu tutulmuştur. Bu bağlamda mevzuata aykırı yapılan harcamalardan belediye başkanı ile birlikte harcama yetkilisinin de sorumlu tutulması gerekmektedir.

Gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğuna gelince, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında gerçekleştirme görevlilerinin, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi hususlarında sorumluluklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır. 31.12.2005 tarih ve 26040 sayılı Resmi Gazete yayınlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Ön Mali Kontrolün Kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir” denilmektedir. Aynı düzenlemede, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerin, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden de kontrol edileceği ifade edilmiş ise de, bu sorumluluğun öncelikle yönetim sorumluluğu çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Ancak yönetim sorumluluğu, gerçekleştirme görevlilerinin mali sorumluluğunun bulunmadığı gibi değerlendirilemeyeceği gibi, 5018 sayılı kanun öncesinde olduğu gibi gerçekleştirme memurlarının adeta bidayetten zimmettar addedilerek her ödemeden sorumlu tutulmalarını da gerektirmez. Söz konusu olayda üst yönetici Belediye Başkanı tarafından imzalanmış bir sözleşme ve kanuna aykırılığı araştırmakla sorumlu harcama yetkilisince verilmiş harcama talimatı varken, iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alınması veya gerçekleştirilmesi ile görevli olan ve söz konusu sözleşme ve harcama talimatına uygun işlem yapan, ve hayatın olağan akışına göre adı geçen amirlere itiraz edebilmesi de mümkün bulunmayan memur, VHKİ hatta işçi statüsündeki gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğa dahil edilmesi hakkaniyetle bağdaşmaz. Bu bağlamda sözleşme gereği yapılan harcamalardan gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulmaması gerekir.

Bu itibarla, yapılan ödemelerin mevzuata aykırı olduğu, ancak ilgililerin sorumluluğa ilişkin itirazının kısmen yerinde olduğu gerekçesiyle tazmin hükmünün sorumluluk yönünden BOZULARAK, yukarıdaki hususlar göz önüne alınmak suretiyle yeniden hüküm tesisinin temini için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİ gerekir.