Sayıştay 7. Dairesi 43019 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2011

• Daire: 7

• Dosya No: 43019

• Tutanak No: 44288

• Tutanak Tarihi: 04.04.2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Uygulama işi ile ilgili tazmin hükmünde; Daire yargılaması sırasında duruşma istendiği halde bu talebin karşılanmadığı; bu nedenle usul hatası yapıldığı yönünde itiraz ile birlikte sorumluluk itirazında bulunulması;

230 sayılı Ek İlamın 1. maddesiyle; … yükleniminde gerçekleştirilen “…” işinde;

B) İBF.86 poz numaralı 4 cm'lik doğal granit merdiven basamağı yapılması işinde 3 ve 2 cm’lik doğal granit kullanıldığı gerekçesiyle … TL’nin,

C) İBF.27 poz numaralı 8 cm taş yünü dolgulu ısı yalıtımlı sandviç çatı örtüsü yapılması işinde dolgu malzemesinin 5 cm olarak kullanıldığı gerekçesiyle … TL’nin,

D) İBF.61 poz numaralı granit seramik karolarla fugalı duvar kaplama yapılması işinde 25 x 33 duvar seramiği ile kaplama yapıldığı gerekçesiyle …’nin,

Tazminine ilişkin hükümler tesis edilmiştir. [A) Yükleniciye yersiz olarak 89 gün süre uzatımı verilmesinden kaynaklanan … TL için ise “hüküm dışı bırakılması” kararı verilmiştir.]

Sorumlu (Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Mimar …), temyiz dilekçesinde özetle; ... Bölge Müdürlüğünde, Sanat Eserleri ve Yapı İşleri Şube Müdürlüğünde Mimar olarak görev yapmakta olduğunu, ... Bölge Müdürlüğünün 2015 yılında yapılan denetimler sonucu mevzuata uygun bulunmayan işleri için 12.09.2015 tarih 2014/4018/2/1049 sayılı yazıyla bildirilen sorgulara ilişkin savunmasının 30.11.2015 tarihli yazı ekiyle cevaplanmış olup verilen cevapların yeterli görülmemesi halinde duruşma talebinin 30.11.2015 tarihli ekinde savunma olan üst yazıyla Sayıştay Başkanlığına; duruşma talebini tekiden 30.01.2017 tarihli dilekçesinin ise ağırlıklı olarak Kurumlarına ilişkin dosyaların bulunduğu 8. Daire Başkanlığına iletildiğini, ancak, Sayıştay 7. Daire Başkanlığınca 23.06.2017 tarih ve 230 ilam no ile … Genel Müdürlüğüne oradan da ... Bölge Müdürlüğüne gönderilen ve tebligatın tarafınca 28.07.2017 tarihinde tebellüğ edilen Sayıştay Ek İlamı kapsamında; Sayıştay 7. Daire Başkanlığının 21.03.2017 tarih ve 192 nolu Kararında, “talepte bulunulmadığından duruşma yapılmamıştır” ibaresinin bulunduğunu, ancak, yukarıda da belirttiği üzere; 30.11.2015 tarihli savunmasına ait Sayıştay Başkanlığına gönderilen üst yazıda mürafaa talebinin açıkça belirtildiğini, 6085 nolu Kanunun 55. maddesine istinaden mürafaa talebinin yeniden değerlendirilmesi hususunda mezkûr kararın taraflarınca, konu çerçevesinde temyiz edilmesi gerektiği kanaatinde olduğunu, ek olarak; mezkûr ilamda söz konusu işin başından sonuna kadar işin başında olan İnş. Müh. …’in sorgulama içinde olmadığının ve netice itibariyle sorumlu tutulmadığının görüldüğünü, hâlbuki gerek servis sorumluluğu sıfatıyla ve gerek kurumun tecrübeli teknik elemanı sıfatıyla söz konusu işin ağırlıklı olarak İnş. Müh. … uhdesinde yapılarak bitirildiğini (dilekçeye ekli işin başında ve sonunda yapılan hakediş rapor suretlerinde bunun görülebileceğini), imalatlara ilişkin sorguda geçen malzeme seçimlerinin tamamen söz konusu şahsın kararlarıyla yapıldığını, şahsının bu iş kapsamında tecrübe kazanmak için İnş. Müh. … niyabetinde kendisine yardımcı olmak açısından İdare tarafından görevlendirilmiş olup mezkûr teknik personelin de bu sorgu kapsamına alınmasında fayda mülahaza ettiğinden kararın sorumluluk açısından temyiz edilmesi gerektiği kanaatiyle konunun Kurulumuzca değerlendirilmesi gerekliliğini bilgilerimize arz etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede; ilama sorumluluk yönüyle itiraz edildiği; Sorumlu tarafından, anılan ilamda, konu edilen işin başından sonuna kadar işin başında olan İnş. Müh. …’in sorgulamaya dâhil edilmediği ve netice itibariyle sorumlu tutulmadığı ileri sürülerek, ilamın sorumluluk yönüyle bozulması talep edildiği ifade edildikten sonra; dilekçe eki belgelerden de, ileri sürülen gerekçenin doğru olduğunun gözükmekte olduğu, bu nedenle; Daire Kararının sorumluluk yönüyle bozulmasına, konunun yargılamanın iadesi yoluyla görüşülmesi uygun bulunduğu takdirde, dosyanın Dairesine gönderilmesine yönünde karar verilmesin uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan (asıl) sorumlu … ve (ilam maddesinin A) bendine ilişkin olarak) Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esaslarının 27 nci maddesi gereğince (asıl) sorumlunun yanında fer’i müdahil olarak katılma isteğinde bulunan ve bu başvuruları kabul edilen ilgililer; … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlam Maddesinin A) Bendine Yapılan İtirazlar Yönünden İnceleme:

Yukarıda da bahsedildiği gibi; yükleniciye yersiz olarak 89 gün süre uzatımı verilmesinden kaynaklanan … için ise “hüküm dışı bırakılması” kararı verilmiş olup, bu karar, Sayıştay yargısını teşkil eden kanunlar ve buna dayalı ilgili mevzuat çerçevesinde alınarak hukuken vücut bulmuş; temyiz talebinde bulunanlar adına (en azından bu aşamada) tazmin hükmü verilmemiştir.

Öte yandan, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “İlamların tebliği, tavzihi ve düzeltilmesi” başlıklı 52 nci maddesinin birinci fıkrasında aynen:

“Sayıştay ilamları; sorumlulara, sorumluların bağlı olduğu kamu idarelerine, genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığına, ilgili muhasebe birimine ve başsavcılığa tebliğ edilir.”,

Aynı Kanunun “Temyiz” başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise aynen:

“(2) Sayıştay dairelerinin ilamları;

a) Kanuna aykırılık,

b) Yetkiyi aşmak,

c) Hesap yargılaması usullerine riayet etmemek,

gibi sebeplerle, 52 nci maddenin birinci fıkrasında yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Bu mevzuat hükümleri karşısında; 230 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin A) bendi için hüküm dışı kararı verilerek herhangi bir kişinin sorumluluğuna ve herhangi bir parasal tutarın tazminine hükmedilmemiş olduğundan; temyiz talebinde bulunan ve yukarıda adı sayılan ilgilerin bu maddeye ilişkin başvurusu üzerine Kurulumuzca yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

[İlam maddesinin B), C) ve D) Bentleri İçin] Usul Yönünden İnceleme:

Öncelikle, sorumlu, temyize konu olayın esasına hiç girmeden temyiz dilekçesinde; ... Bölge Müdürlüğünün 2015 yılında yapılan denetimler sonucu mevzuata uygun bulunmayan işleri için 12.09.2015 tarih 2014/4018/2/1049 sayılı yazıyla bildirilen sorgulara ilişkin savunmasının 30.11.2015 tarihli yazı ekiyle cevaplanmış olup verilen cevapların yeterli görülmemesi halinde duruşma talebinin 30.11.2015 tarihli ekinde savunma olan üst yazıyla Sayıştay Başkanlığına iletildiğini buna rağmen (ek) ilamda; “Talepte bulunulmadığından duruşma yapılmamıştır.” denildiğini; bu şekilde savunma haklarının ihlal edildiğini, usul hatası yapıldığını iddia etmiştir.

Anayasanın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesinde:

“(Değişik: 3.10.2001-4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”

Denilmekte olup, bu maddeye göre; herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Adil yargılanma hakkı, hak arama özgürlüğünün uzantısı niteliğindedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun “Hukuki dinlenilme hakkı” başlıklı 27 nci maddesinde yer alan:

“(1) Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.

(2) Bu hak;

a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,

b) Açıklama ve ispat hakkını,

c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini,

içerir.”

Hükmü uyarınca ise; taraflar dinlenmeden, iddia ve savunmalarını beyan etmeleri için davet edilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğundan; adil yargılanma hakkı ve hukuki dinlenilme hakkına aykırıdır.

Öte yandan, 17.12.2011 tarih ve 28145 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Sayıştay Dairelerinin Çalışma Usul ve Esaslarının “Çağrı ve duruşma talebi” başlıklı 10 uncu maddesinde:

“…

(2) Yargılamaya esas raporların görüşülmesi sırasında açıklamalarda bulunmak üzere görüşme gününden en az üç gün önce bildirimde bulunmak şartıyla ilgili grup başkanı, raporu düzenleyen denetçi, sorumlular ve ahizler çağrılabilir.

(3) Çağrının yapılıp yapılmayacağına heyetçe karar verilir. Çağrı üzerine gelenlerin açıklamaları dinlenir; hiçbiri gelmezse görüşme veya yargılamaya rapor üzerinden devam edilir.

(4) Yargılamaya esas raporlar hakkında sorumlular duruşma talebinde bulunabilirler. Sorumlular bu taleplerini denetçi sorguları üzerine düzenleyecekleri savunmalarında belirtirler.

…

(6) Çağrı veya duruşma talebi üzerine davet; elektronik posta veya telefonla teyit edilmek şartıyla faks veya gerektiğinde resmi yazı ile yapılır. Çağrı veya davette, ilgililerden belirlenen gün ve saatte toplantı veya yargılamada hazır bulunması istenir.”

Denilmektedir.

Tüm bu mevzuat hükümleri karşısında; sorumlunun yargılamaya esas rapor hakkında Dairedeki yargılama için duruşma talebinde bulunmuş olduğu, temyiz dilekçesi ekinde gönderdiği belgelerle sabit olduğundan; bu talep karşılanmadan Dairece tazmin hükmü kurulması hukuka uygun düşmez.

[İlam maddesinin B), C) ve D) Bentleri İçin] Sorumluluk Yönünden İnceleme:

Sorumlu, usul hatası yapıldığına ilişkin itirazlarından sonra yine konunun esası hakkında hiçbir açıklama yapmadan mezkûr ilamda söz konusu işin başından sonuna kadar işin başında olan İnş. Müh. …’in sorgulama içinde olmadığının ve netice itibariyle sorumlu tutulmadığının görüldüğünü, hâlbuki gerek servis sorumluluğu sıfatıyla ve gerek kurumun tecrübeli teknik elemanı sıfatıyla söz konusu işin ağırlıklı olarak İnş. Müh. … uhdesinde yapılarak bitirildiğini (dilekçeye ekli işin başında ve sonunda yapılan hakediş rapor suretlerinde bunun görülebileceğini), imalatlara ilişkin sorguda geçen malzeme seçimlerinin tamamen söz konusu şahsın kararlarıyla yapıldığını iddia etmiştir.

Kamu Zararı ile ilgili olarak verilen Sayıştay Genel Kurulunun 14.6.2007 tarih 5189/1 sayılı Kararında sorumluluk hukuku bakımından kamu görevlileri için 5018 sayılı Kanundan önce kusursuz sorumluluk (objektif) ilkesinin geçerli olduğu, 5018 sayılı Kanunla bu ilkeden vazgeçilip kusur sorumluluğu (sübjektif) ilkesinin benimsendiği, işlemlerin tek başına mevzuata aykırı olmasının, bu işlemleri yapan kamu görevlilerinin sorumlu tutulmaları için yeterli olmadığı belirtilmiştir. Başka bir ifadeyle, eskiden bir işlemin mevzuata aykırı olması tazmin hükmü vermek için yeterli iken, 5018 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, mevzuata aykırılığın yanı sıra kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin varlığının da ispatlanmasının gerekli olacağı ifade edilmiştir.

Dolayısıyla, 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun oluşabilmesi için;

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

• Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

• Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu bağlamda, işin inşaat kısmıyla ilgili bir imalatlarla ilgili oluşan kamu zararları nedeniyle verilen tazmin hükümlerinde hakediş raporunda Düzenleyenler (Kontrol) kısmında imzası bulunan Yüksek Mimar … ile Onay Kısmında imzası bulunan Sanat Eserleri ve Yapı İşleri Şube Müdür Vekili … ve Bölge Müdürü …’e sorumluluk yüklenirken, yine Düzenleyenler (Kontrol) kısmında imzası olduğu halde İnşaat Mühendisi …’e sorumluluk yüklenmemiş olması mevzuata uygun düşmemektedir.

[İlam maddesinin B), C) ve D) Bentleri İçin] Konunun Esası Hakkında Duruşma Sırasında Yapılan İtirazlar Yönünden İnceleme:

Son olarak, sorumlu tarafından her ne kadar temyiz dilekçesinde sadece usul ve sorumluluk yönünden itiraz da bulunulmuşsa da; duruşma sırasında konunun esası yönünden de açıklamalarda bulunulmuş, ancak duruşma sırasında yapılan bu açıklamalarda hiçbir teknik ve bilimsel veri sunulmadan sadece ilama konu imalat hatalarının kullanıma engel teşkil etmeyen nitelikte olduğu ve bu haliyle de kabul edilebileceği ifade edilmiştir.

Bu bağlamda, Temyiz Kurulu üyelerinin incelemesine sunulan herhangi bir bilgi ve belge ibraz edilmeden sadece duruşma sırasında yapılan açıklamalar dikkate alınarak konunun esası yönünden bu aşamada bir karara ulaşılması mümkün değildir.

Sonuç itibariyle, gerek ilamda bahsi geçen konuların esası yönünden görüşülmesine etki edecek boyutta (duruşma talebinde bulunan sorumluya duruşma hakkı tanınması gerekmekte iken bu haktan mahrum edilmesinden kaynaklanan) bir usul hatası söz konusu olduğundan gerekse de diğer sorumlular gibi hakediş raporunda imzası bulunmasına rağmen İnşaat Mühendisi …’e sorumluluk yüklenmediğinden; temyiz dilekçesindeki iddiaların kabulüyle, 230 sayılı Ek İlamın 1. maddesinin B), C) ve D) bentleriyle sırasıyla verilen … TL, … TL ve … TL’nin tazminine ilişkin hükümlerin 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca (konunun esasına girilmeden) usul ve sorumluluk yönünden BOZULMASINA ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; hem Daire yargılaması öncesinde duruşma talebinde bulunan sorumlunun (Temyiz Kurulu duruşmasında konunun esası yönünden yapmış olduğu açıklamalar da dikkate alınmak suretiyle) Dairede dinlenilerek, yapacağı açıklamalar karşında yeni bir hüküm tesis edilmesini hem de kurulacak (bu hüküm yine tazmine yönelik olursa) bu yeni hükümde hakediş raporunda imzası bulunan İnşaat Mühendisi …’in sorumluluğa dahil edilmesini teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE, (Üyeler; … ve …’un aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

Üyeler; … ve …’un;

Öncelikle, Daire yargılaması sırasında Daireye gönderilen savunmadaki “sorguya verilen cevapların yerinde görülmemesi halinde duruşma talep edildiğine yönelik” (şartlı) ibarenin tam anlamıyla bir duruşma talebi olduğundan söz edilemez.

Ayrıca, sorumlu tarafından her ne kadar temyiz dilekçesinde sadece usul ve sorumluluk yönünden itiraz da bulunulmuşsa da; duruşma sırasında konunun esası yönünden de açıklamalarda bulunulmuş ve bu minvalde; (hiçbir teknik ve bilimsel açıklama yapılmadan) ilama konu imalat hatalarının kullanıma engel teşkil etmeyen nitelikte olduğu ve bu haliyle de kabul edilebileceği ifade edilmiştir. Ancak, ilamda da görüleceği üzere söz konusu imalat hataları yükleniciye daha az ödeme yapılmasını gerektir nitelikte olup; hatalı imalatlardan kaynaklanan bedel farkının bu şekilde ödenmesi yüklenici lehine sebepsiz bir zenginleşmeye yol açacağı da aşikârdır.

Dolayısıyla, usul yönünden ilamda herhangi bir sorun olmamakla beraber sorumlunun duruşma sırasında yapmış olduğu açıklamaların da dikkate alınarak, iddiaların reddi ile tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.

Karar verildiği 04.04.2018 tarih ve 44288 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.