Sayıştay 7. Dairesi 43014 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 7

• Dosya No: 43014

• Tutanak No: 44296

• Tutanak Tarihi: 11.04.2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Genel sekreterlik görevini atamaya yetkili amir onayı olmadan vekaleten yürüten Genel Sekreter Yardımcısına hatalı oranlar üzerinden özel hizmet tazminatı ve ek ödeme yapılması.

214 sayılı ilamın 15 inci maddesiyle; Genel sekreterlik görevini atamaya yetkili amir onayı olmadan vekaleten yürüten Genel Sekreter Yardımcısı ... ’ya hatalı oranlar üzerinden özel hizmet tazminatı ve ek ödeme yapılması suretiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu Harcama Yetkilisi (İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı) ... ve sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi (Bordro ve Tahakkuk Şube Müdürü) ... göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçesinde özetle;

... Belediyesi 2015 yılı hesabının yargılanması neticesinde haklarında verilen Sayıştay 7. Dairesi Tazmin kararanında Genel Sekreter görevini atamaya yetkili amirin onayı olmadan vekaleten yürüten ... 'ya hatalı oranlar üzerinden Özel Hizmet Tazminatı ve ek ödeme yapılması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiasına ilişkin;

Anayasa’nın angaryayı yasaklayan 18. Maddesi hükmüne istinaden, fiilen yürüttüğü görev karşılığında bazı maddi haklara hak kazanacağını buna göre vekalet aylığı adı altında Anayasanın 18. Maddesine göre ödeme yapıldığı,

... 2. İdare mahkemesi 2016/524 Esasa dosya ve 2017/61 sayılı kararda: Davacının fazla Ödeme yapılmasına sebep olan şube müdürlüğü vekilliğinin görevi yerine getirdiği görevinin cezai ve hukuki sorumluluğunu üslendiği, makamın tüm külfetlerine katlandığı denildiği,

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, bunun dışında kalan hallerde hatalı ödemelerin istirdadının ise, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceğinin belirtildiği, ... 'ya hatalı olarak ek gösterge uygulanması nedeniyle fazla ödenen meblağın Danıştay kararına göre memurdan alınamayacağına göre harcama ve gerçekleştirme yetkilisinden de bu meblağın talep edilemeyeceğini,

Belirterek verilen tazmin hükmünün bozulmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“... Büyükşehir Belediyesi 2015 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 31.03.2017 tarih ve 214 sayılı ilamın 15 inci maddesiyle verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan, Harcama Yetkilisi ... ve Gerçekleştirme Görevlisi ... ’nın ilgi yazınız ekinde gönderilen ortak temyiz dilekçesi incelenmiştir.

Dilekçede, ilamın 15 inci maddesindeki Genel Sekreter Yardımcısı olarak çalışan ve Genel Sekreterliğe, içişleri Bakanlığı yerine, Belediye Başkanı vekilinin onayı ile görevlendirilen ... ’ya özel hizmet ve ek ödeme farklarının ödenmesi nedeniyle oluşan ... TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesine yönelik verilen ilam hükmüne itiraz edilmektedir.

Sorumlular, konuya ilişkin mahkeme kararını da dayanak göstermek suretiyle, yapılan ödemenin, kamu zararı oluşturmadığını savunmaktadırlar.

Yine, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 78 inci maddesinde; “Adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.” hükmü bulunmaktadır.

Bu nedenle, sorumluların itirazları Daire Kararında karşılanmış olduğundan, ileri sürülen itiraz gerekçeleri, ilam hükmünün kaldırılması, ya da bozulmasını gerektirecek mahiyette bulunmadığından, temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

şeklinde görüş bildirmiştir.

Duruşma talep eden ... ile Avukatı ... ve Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

214 sayılı ilamın 15 inci maddesiyle; Genel sekreterlik görevini atamaya yetkili amir onayı olmadan vekaleten yürüten Genel Sekreter Yardımcısı ... ’ya hatalı oranlar üzerinden özel hizmet tazminatı ve ek ödeme yapılması suretiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Vekâlet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86 ncı maddesinde;

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekâleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır…” hükmüne yer verilmiş olup 657 sayılı Kanun’un “Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise “Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” denilmektedir.

Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin 17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 Bakanlar Kurulu Kararı’nın “Vekalet” başlıklı 9 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasında:

“657 sayılı Kanunun 86. maddesi uyarınca;

I) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet ettirilenlere;

aa) Vekâletin, 657 sayılı Kanunun 86. maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekâletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekâlet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175. maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.”

denilmektedir.

Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar’da vekâletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi halinde vekalet ücreti ödenebileceği belirtilmiştir. Genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asili atamaya yetkili amir tarafından vekalet verilmeyen durumlarda vekâlet ücreti ödenmesi mümkün değildir.

Diğer yandan memurlar ve kapsama dâhil diğer kamu görevlilerine ek ödeme verilmesini öngören 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 9 uncu maddesinde;

“Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personele, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile uzman jandarma ve uzman erbaşlara, mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır.

Ek ödemeye hak kazanılmasında ve bu ödemenin yapılmasında aylıklara ilişkin hükümler uygulanır. Bu maddeye göre yapılacak ek ödeme damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz ve ilgili mevzuatı uyarınca ödenmekte olan zam, tazminat, ödenek, döner sermaye ödemesi, ikramiye, ücret ve her ne ad altında olursa olsun yapılan benzeri ödemelerin hesabında dikkate alınmaz.

…

Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.”

hükmü yer almaktadır.

Ek ödemeye hak kazanılmasında ve ödemenin yapılmasında aylıklara ilişkin hükümlerin uygulanacak olması nedeniyle vekâlet nedeniyle zam ve tazminat farkı ödemesine ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartlar, ek ödeme uygulaması içinde geçerli olup, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asili atamaya yetkili amir tarafından vekalet verilmeyen durumlarda söz konusu ek ödeme farkı da ödenemeyecektir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Personel istihdamı” başlıklı 22 nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde “Genel sekreter, belediye başkanının teklifi üzerine İçişleri Bakanı tarafından atanır.” denilmektedir.

Buna göre Büyükşehir Belediyelerinde Genel Sekreter ataması, belediye başkanının teklifi üzerine İçişleri Bakanı tarafından yapılmakta ve 657 sayılı Kanun’a göre vekalet nedeniyle zam ve tazminat farklarına ve ek ödeme farkına hak kazanılmasında da Genel Sekreterliğe yapılan vekaleten atanmanın İçişleri Bakanı tarafından yapılması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle özel hizmet tazminatı ödenme esaslarını belirleyen Bakanlar Kurulu Kararı ile 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre vekâlet farkının ödenebilmesi için vekâleten atamanın yetkili makam tarafından yapılması gerekmektedir. Büyükşehir belediyelerinde genel sekreteri atamaya yetkili makam İçişleri Bakanı olduğundan vekâleten görevlendirmenin de İçişleri Bakanı tarafından yapılması gerekmektedir.

Öte yandan sorumlular savunmalarında ... 2. İdare Mahkemesi’nin bir kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararını göndermiş iseler de anıla kararlar doğrudan tazmin konusu ile ilgili olmayıp konusuna ve olayına göre verilmiş kararlardır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 214 sayılı ilamın 15 inci maddesiyle ... TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oybirliğiyle 11.04.2018 tarihinde karar verildi.

Farklı Gerekçe

(Üye …’nün farklı gerekçesi;

Esasta çoğunluk görüşüne katılmakla birlikte, sorumluların savunmalarında belirttikleri Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararı ile ilgili olarak da şu hususu belirtmek gerekir. TÜİK Uzmanı olarak görev yapan kişiye 18.11.2005-14.01.2009 tarihleri arasında yersiz olarak ödenen denetim tazminatının geri alınmasına ilişkin olarak açılan davalarda adli ve idari yargıda konu farklı sonuçlanmıştır.

Danıştay 2’inci Dairesi kamu görevlilerine daha önce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemelerin geri alınmasında, sorumluların savunmalarında bahsettikleri, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8, K:1973/14 sayılı kararının uygulanmasına devam edilmesi, diğer bir ifadeyle iptal davası açma süresi geçtikten sonra geçmişteki durumların artık kazanılmış durum niteliğinde olacağı görüşünü korumuştur. Ancak, Yargıtay 3’üncü Dairesi 04.05.2010 gün ve E:2010/6165, K:2010/7959 sayılı kararında Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun, Danıştay’ın yukarıda belirtilen içtihat kararı paralelindeki, “Yokluk ile mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi de sebebiyet vermemiş olmak kaydıyla, idarenin yanlış şart tasarrufunu (özellikle yanlış intibak işlemini), ancak iptal davası süresi veya kanunlarda özel bir süre varsa bu süre içinde yahut iptal davası açılmışsa dava sonuna kadar, geriye yürür şekilde geri alabileceğine; Bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geriye yürür şekilde geri alınamayacağına; Bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geri alınması halinde geri alma gününe kadar doğmuş durumların, parasal sonuçları da dâhil olmak üzere, hukuken kazanılmış durum olarak tanınması gerektiğine; Bu nedenle yanlış işlemin (intibakın) bu süreler geçtikten sonra geri alınması durumunda geri alma gününe kadar ödenmiş bulunan fazla paraların (aylıkların) hukuken geçerli bir nedenle ödenmiş bulunduğunun kabulü gerekmesi karşısında artık sebepsiz zenginleşme söz konusu olamayacağından, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak geri istenemeyeceğine” dair 27.1.1973 tarih, 72/6 E. 73/2 Karar sayılı kararının bu konuya emsal olamayacağı yönünde karar verilmiştir.

Davaların görüldüğü yerel mahkemelerin yukarıda belirtilen iki yüksek mahkemenin kararlarına uyması sonucunda ortaya çıkan hüküm uyuşmazlığının Uyuşmazlık Mahkemesine götürülmesi sonucunda, Uyuşmazlık Mahkemesi verdiği 13.10.2014 tarih ve 2014/887 no’lu kararda kamu personeline yapılan yersiz ödemeler nedeniyle kamu kaynağında meydana gelen eksilmenin, 5018 sayılı Kanun'un 71'inci maddesinde tanımlanan bir "kamu zararı" olduğu ve ilgilisi tarafından rızaen ödenmeyen borcun genel hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek; Uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun “Borç olamayan şeyin tediyesi” başlıklı 62. maddesinde; “Borçlu olmadığı şeyi ihtiyariyle veren kimse hataen kendisini borçlu zannederek verdiğini ispat etmedikçe onu istirdat edemez. Müruru zamana uğramış olan bir borcu eda yahut ahlaki bir vazifeyi ifa için verilen şey, geri alınamaz.” denildiği; aynı şekilde halen yürürlükte olan 6098 sayılı Türk Borçlar Yasası’nın 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 62. maddesinin bir anlamda karşılığı olan “Borçlanılmamış edimin ifası” başlıklı 78. Maddesinde yer alan “Borçlanmadığı edimi kendi isteğiyle yerine getiren kimse, bunu ancak, kendisini borçlu sanarak yerine getirdiğini ispat ederse geri isteyebilir ” hükmü uyarınca borç olmayanı rızası ile ödeyen kimse, yanlışlığa düştüğünü ispat ettiği takdirde ödediğini geri isteyebileceğinden söz konusu uyuşmazlığın idarece yapılan yersiz ödemenin sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca çözümlenmesi gerektiği belirtilerek ilgili kişiye yersiz olarak ödenen denetim tazminatının geri istenilmesine ilişkin işlemin hukuka uygun olduğu kabul edilerek yersiz ödemenin geri alınmasına ilişkin işlemin iptali için açılan davanın sonunda davanın kabulüne karar veren Edime İdare Mahkemesi’nin 06.05.2011 gün ve E:2011/493 K:2011/397 sayılı kararının kaldırılmasına, hukuk ve usule uygun bulunan, Edime 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 30.03.2011 gün ve E:2010/489 K:2011/241 sayılı kararının kabulü ve bu surette hüküm uyuşmazlığının giderilmesine karar verilmiştir.

Dolayısıyla sorumlunun, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararı gereği idarenin hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği, ... 'ya hatalı olarak ek gösterge uygulanması nedeniyle fazla ödenen meblağ Danıştay kararına göre memurdan alınamayacağına göre harcama ve gerçekleştirme yetkilisinden de bu meblağın talep edilemeyeceği iddiası da yerinde değildir, tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.)

Karar verildiği 11.04.2018 tarih ve 44296 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.