Sayıştay 7. Dairesi 42981 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 7

• Dosya No: 42981

• Tutanak No: 47029

• Tutanak Tarihi: 11.12.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: 5393 sy Kanun md.73/14 kapsamında, Belediye tarafından masrafların tamamı veya bir kısmı belediye bütçesinden karşılanmak kaydıyla kentin uygun görülen alanlarında bina cephelerinde değişiklik ve yenileme çalışmaları yapılması

235 sayılı İlamın 5 inci maddesiyle; 5393 sayılı Kanun’un “kentsel dönüşüm ve gelişi alanı” kenar başlıklı 73 üncü maddesi kapsamında olmayan özel mülkiyete ait binaların dış cephelerinin estetik amaçlı olarak tamamı Belediye bütçesinden karşılanmak suretiyle boyanması sonucu oluşan … TL’lik kamu zararının tahsiline ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamda üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan … (Belediye Başkanı)’ın göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle:

I. İlama konu harcamaların 5393 sayılı Kanunun 14. maddesi ile 73. maddesinin 14. fıkrası doğrultusunda mahalli ve müşterek ihtiyaca yönelik mevzuata uygun olarak yapıldığı, İlamda bahsedildiğinin aksine sorgudan önce Büyükşehir Meclisi tarafından uygun görüldüğü,

Yasal mevzuata uygun olarak alınmış Belediye Meclisi ve Belediye Encümeni kararlarını uygulamama gibi bir yetkisi olmayan Belediye Başkanı ve Belediye personelinin bu kararları uygulamasından dolayı sorumlu tutulamayacağı, Belediye başkanının işlem sürecinde doğrudan bulunmadığı 4734 Sayılı Kanuna göre yapılan harcamalardan sorumlu tutulamayacağı,

II. Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.02,2016 tarih ve 41509 tutanak no,lu emsal kararında mülkiyeti özel şahıslara ait binaların diş cephelerinin boyanmasının Belediye Kanunun 14.maddesi kapsamında değerlendirilerek kamu zararının kaldırılmasına karar verilmiş olduğu,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 41509 tutanak no.lu kararında, aynen:

“Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

……….,ilçesi…...caddesi üzerinde bulunan ve mülkiyeti özel şahıslara ait olan iş yerlerinin tahrip olmuş ve çirkin görüntü oluşturan tabelalarının değiştirildiği, kirlilik yaratan bazı binaların dış cephelerinin .boyandığı ve dükkanların önüne güneşlik yaptırıldığı;

Mülkiyeti .... Belediyesine ait olan eski belediye hizmet binasında bulunan işyerlerinin tabelalarının değiştirildiği ve dükkanların önüne güneşlik yaptırıldığı görülmüştür.

5393 sayılı Belediye Kanununun Belediyenin görev ve sorumlulukları başlıklı, 14’üncü maddesinde;

"Belediye, mahalli müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a) İmar, su ve kanalizasyon, ulaşım gibi kentsel altyapı; coğrafi ve kent bilgi sistemleri; çevre ve çevre sağlığı; temizlik ve katı atık, zabıta itfaiye, acil yardım, kurtarma ve ambulans; şehir içi trafik; defin ve mezarlıklar; ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar; konut, kültür ve sanat, turizm ve tanıttım, gençlik ve spor orta ve yüksek öğretim öğrenci yurtları (Bu Kanunun 75 inci maddesinin son fıkrası, belediyeler, il özel idareleri, bağlı kuruluşları ve bunların üyesi oldukları birlikler ile ortağı oldukları Sayıştay denetimine tabi şirketler tarafından, orta ve yüksek öğrenim öğrenci yurtları ile Devlete ait her derecedeki okul binalarının yapım, bakım ve o narımı ile tefrişinde uygulanmaz.) sosyal hizmet ve yardım, nikah, meslek ve beceri kazandırma; ekonomi ve ticaretin geliştirilmesi hizmetlerini yapar veya yaptırır. (Mülga son cümle; 12/11/2012-6360/17 md) (...) Ek cümleler; 12/11/2012-6360/17 md) Büyükşehir Belediyeleri ile nüfusu 100.000’ in üzerindeki belediyeler, kadınlar ve çocuklar için konukevleri açmak zorundadırlar. Diğer belediyeler de mali durumları ve hizmet Önceliklerim değerlendirerek kadınlar ve çocuklar için konukevleri açabilirler.

…

Buna göre, çevre ve görüntü kirliliğinin önlenmesi ve kent estetiğinin sağlanması bağlamında, reklam panoları ve tanıtıcı tabelalar konusunda belli bir standardın sağlanması; mahallin ve çevrenin özelliklerine göre yapılar arasında uyumun sağlanması amacıyla belediye bütçesinden harcama yapılmasında mevzuata aykırı bir durum görülmediği,

Bu itibarla karar düzeltme talebinim kabul edilerek 06.01.2015 tarih ve 39866 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamının 1 ’inci maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve 266 sayılı İla ’ın 2. maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA”

Kararı verildiği, Buna göre belediyelerin çevre ve görüntü kirliliğini önlenmesi ve kent estetiğinin sağlanması amacıyla belediye bütçesinden harcama yapılmasında mevzuata aykırılık olmadığının Temyiz Kurulu tarafından kabul edildiği,

III. Sayıştay ilamında boyatılan binaların kentsel alanda olmamaları ve riskli yapı olmadıkları gerekçesi ile harcamaların 5393 sayılı kanunun 73. Maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği yönündeki tespitin hukuki dayanaktan yoksun olduğu,

a) Belediye tarafından yapılan dış cephe boyama işlemlerinin amacı:

Her yıl … ilini ve ilçemizi milyonlarca yerli ve yabancı turistin ziyaret ettiği, … Belediyesi sınırları içerisinde özellikle turizm bölgesinde bulunan meydan, cadde ve sokaklardaki binalarda kirliliğin giderilmesi, kent estetiği ve kent birliğinin sağlanması bağlamında binaların dış cephelerinin boyanmasının mahalli bir ihtiyaç olduğu,

Caddelerin eski hallerini gösteren fotoğraflar ile boyandıktan sonraki hallerini gösteren fotoğraflar incelendiğinde kirliliğin önlenmesinin elzem olduğunun görüleceği, (Fotoğraflar ek-3’te yer almaktadır.)

b) 5393 sayılı Belediye Kanununun 73.maddesine 6306 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ve 14. fıkra eklenmesi:

5393 sayılı Belediye Kanununun 73.maddesinin (6305 sayılı Kanunla değişik) 14. fıkrasında “Büyükşehirlerde Büyükşehir Belediye Meclisinin, il ve ilçelerde Belediye Meclislerinin salt çoğunluk ile alacağı karar ile masrafların tamamı veya bir kısmı Belediye bütçesinden karşılanmak kaydıyla kentin uygun görülen alanlarında bina cephelerinde değişiklik ve yenileme ile özel aydınlatma ve çevre tanzimi çalışmaları yapılabilir. Cephe değişikliği yapılacak binalarda telif hakkı sahibi proje müelliflerine talep etmeleri halinde, değiştirilecek cephe veya cephelerin beher metrekaresi için bir günlük net asgari ücret tutarını geçmemek üzere telif hakkı ödenir. Büyükşehir Belediye Meclisince uygun görülmesi halinde, Büyükşehir Belediyesi içindeki ilçe belediyeleri kendi sınırlan içinde bu fıkrada belirtilen iş ve işlemleri yapabilir” denildiği,

Belirtilen fıkranın eklendiği Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun Kanunun amaç başlıklı 1. Maddesinde yer alan “Bu Kanunun amacı; afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir” hükmünden, Kanunun afet riski olan alanlarda güvenli yaşamı amaçlandığının anlaşıldığı,

Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun Tasarısının Madde gerekçeleri bölümünde “Madde 16- Madde ile, 5393 Sayılı Belediye Kanununun 73 üncü maddesinde değişiklik yapılarak, kentsel dönüşüm ve gelişim alanı ilânında Çevre ve Şehircilik Bakanlığının teklif makamı olması öngörülmektedir" ifadelerini içerdiği, Bayındırlık, imar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu Raporunda “Tasarının mevcut çerçeve 16 ncı maddesi, belediyelerce alınacak kentsel dönüşüm kararlarının tamamı için değil de sadece kamunun mülkiyetinde veya kullanımında olan yerlerde kentsel dönüşüm ve gelişim proje alanı ilan edilebilmesi ve uygulama yapılabilmesi için Bakanlar Kuruluna teklifte bulunma görev ve yetkisinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığına verilmesi maksadıyla değiştirilerek çerçeve 17 nci madde olarak kabul edilmiştir” denildiği

Kanun tasarısında ve tasarıya ilişkin Komisyon raporunda 5393 sayılı Kanunun 73 üncü maddesine eklenen 14. Fıkrada ilama konu uygulama olan cephe düzenlemeleriyle ilgili bir husus bulunmadığı,

Kanunun Mecliste görüşülmesi sırasında Giresun Milletvekili Nurettin CANİKLİ ve çalışma arkadaşları tarafından verilen önerge ile Kanuna şu anki hali olan bina cepheleri ile ilgili düzenleme getirildiği, Maddenin görüşülmesi sırasında yapılan konuşmaların şu şekilde olduğu (24.dönem, 2.yasama yılı, 106.birleşim, 15.05.2012):

“OKTAY VURAL (İzmir) - Efendim, muhtemelen şeye soracaksınız ama bir hususu arz etmek istiyorum. Şimdi, bu madde, 73'üncü madde kentsel dönüşümle ilgili bir maddedir. Burada, belediye meclislerine verilen, bir başka yetki söz konusu. Aslında bu düzenlemenin kentsel dönüşümle ilgili düzenlemenin yapıldığı maddede değil, belediyelerin yetkileri olan maddede düzenlenmesi lazım. Dolayısıyla böyle olduğu zaman, kentsel dönüşümün içerisine "uygun görülen alan" diye bir başka kavram sokulmuş oluyor. Aslında sistematik açıdan gerçekten belediyelerin yetkilerinde zikredilmesi gereken bir düzenleme olduğunu düşünüyorum. Sadece tutanaklara girmesi açısından ifade ediyorum. Yoksa Savın Bakanlık acaba "kentsel dönüşüm alanlarında uygun görülen yerler" mi demek istiyorlar? O konuda bir şey yaparlarsa...

ÇEVRE VE ŞEHİRCİLİK BAKANI ERDOĞAN BAYRAKTAR (Trabzon) - Sayın Başkan, değerli milletvekilleri; bu tamamen 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 73'üncü maddesiyle ilgilidir. Burada esasa müteallik büyük değişiklik yok. Bu 73'üncü maddenin Bakanlık nezdindeki sekretaryasını İçişleri Bakanlığı yapıyordu, bundan sonra Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yapacak. Gene, bunun yanında, yine belediyelerin yapması gereken cephe düzenlemeleriyle ilgili bir madde ilave edilmiştir. BELEDİYELERLE İLGİLİ BU BİZİM KENDİ YASAYLA YANİ MEVCUT AFET RİSKİ ALTINDAKİ ALANLARIN DÖNÜŞTÜRÜLMESİ YASASIYLA İLGİLİ DEĞİL BU, belediyelere verilen bir yetkidir. Ayrıca belediyelerin kamu alanı olmayan yerlerde kendisi karar alıp hiç Bakanlar Kuruluna getirmeden de... Sadece kamu alanlarıyla ilgilidir bu.

NURETTİN CANİKLİ (Giresun) - Gerekçe Sayın Başkan.

BAŞKAN - Gerekçeyi okuyun:

Gerekçe:

KENTLERDE BİRÇOK CADDE VE SOKAKTA ESKİYEN BİNA CEPHELERİNE RASTLANILMAKTADIR. Meri mevzuata göre bina cephelerinde yenileme yapmak için kat maliklerinin nitelikli çoğunluğunun oyu gerektiğinden yenileme yapılması imkânsız hâle gelmektedir. Bina cephelerinde değişiklik ve yenileme ile özel aydınlatma ve çevre tanzimi çalışmalarının kat maliklerinin arsa payı çoğunluğu ile verecekleri karar ile yapılabilmesi ve AYRICA BU KONUDA BELEDİYE BÜTÇEDEN HARCAMADA BULUNULABİLMESİ İÇİN DÜZENLEME YAPILMIŞTIR.

Bina cephelerinin yenilenmesinde karşılaşılan çok ciddi problemlerden birisi de telif hakkı ödenmesi konusu olup, bu problemin çözümüne yönelik düzenleme yapılmıştır.

Diğer taraftan, proje alanlarında zaman zaman ibadethaneler ve yurtlar yıkılmakta, yerine yenilerinin yapılması konusunda hukuki sorunlar yaşanmaktadır. Bu konuda Büyükşehir belediyelerine yetki verilmiş ve kolaylaştırıcı düzenleme yapılmıştır.

Ayrıca, hu madde kapsamında yapılacak uygulamalar safhasında sürecin hızlanması bakımından, proje ve kontrollük hizmet alımları konusunda 4734 sayılı Kanun'dan muafiyet getirilmiştir.

BAŞKAN- Önergeyi oylarınıza sunuyorum: Kabul edenler... Kabul etmeyenler... Önerge kabul edilmiştir. ”

Şeklinde olduğunun oturum tutanaklarında görüldüğü,

Belediye tarafından yapılan giderlere dayanak olan 5393 sayılı Kanunun 73. maddesi 14. fıkrası düzenlemesinin Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun ile bir ilgisi bulunmadığı, 6306 sayılı Kanunun görüşülmesi sırasında Belediye Kanununa yapılan eklemeden ibaret olduğu, Madde gerekçesinde kentlerde birçok cadde ve sokakta eskiyen bina cephelerine rastlanılmaktadır şekliyle tarif edilen ve bina cephelerinde yenileme yapmak için kat maliklerinin nitelikli çoğunluğunun oyu gerektiğinden yenileme yapılması imkânsız hâle gelmektedir şeklinde gerekçelendirilen düzenlemenin sadece afet alanlarını veya riskli yapıları kapsamadığı, hatta bu alan ve yapılarla ilgili olmadığı,

73 madde fıkraları incelendiğinde tüm fıkralarda yer alan “Kentsel dönüşüm ve gelişim” ifadesinin 14. fıkrada yer almamasının da düzenlemenin bu alanların dışında Belediye Meclisince uygun görülen alanları kapsadığını gösterdiği,

Kanun tasarısı, komisyon raporu ve kanun teklifinde bu düzenlemenin bulunmaması, önerge sahibi Sayın Nurettin Canikli ve arkadaşlarının madde ile ilgili gerekçesi ve Sayın Bakanın maddenin Kanunla ilgili olmadığı yönündeki net açıklaması birlikte değerlendirildiğinde Belediye tarafından yapılan harcamaların 5393 sayılı Kanunun 73. maddesi kapsamında olduğunun kabulünün gerekeceği,

IV. Harcamalara ilişkin işlemlerin mevzuata uygun olarak yürütüldüğü,

5393 sayılı Belediye Kanununun 73/14 maddesine dayanılarak … Belediye Meclisinin 03/12/2014 tarih ve 511 sayılı kararında: “… Belediyesi sınırları içerisinde bulunan meydan cadde ve sokaklardaki binalarda görsel kirliliğin giderilmesi, kent estetiği ve kent birliğinin sağlanması, kent kimliğinin güçlendirilmesi, bölgenin turizm bölgesi olması ve bölgenin iklimine de uygun olarak belirlenecek olan konseptte binaların yeniden düzenlenmesi (boyanması) çalışma yapılacak pilot alanları belirleme ve malzeme-işçilik giderlerinin Belediye bütçesinden karşılanmak üzere yatırım yapma yetkisinin Belediye Encümenine verilmesine oy birliği ile karar verilmiştir” denildiği, (Belediye Meclisi kararı ek 3’te yer almaktadır.)

Alınan karar gereği Belediye Encümeninde yapılan görüşme sonucunda alınan 20/01/2015 tarih ve 147 sayılı kararda … - … ve … - … mahalleleri arasında bulunan … kavşağı ile … Kaşağı arasındaki … Caddesi üzerindeki binaların cephe boyalarının yeniden düzenlenmesi için pilot alan olarak belirlenmesine, bu işle ilgili yapılacak ödemeler ile diğer iş ve işlemlerin 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile diğer ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde Kentsel Tasarım Müdürlüğünce yürütülmesinin uygun bulunduğuna karar verildiği, (Encümen kararı ek 3’te yer almaktadır.)

Alınan Meclis ve Encümen kararları doğrultusunda binaların boyanması için …-… mahallelerinde bulunan 36 adet binanın dış cephe boyasının yapılması için 2015/… kayıt nolu ihale ve …-… mahallelerinde bulunan 40 adet binanın dış cephe boyasının yapılması için 2015/… kayıt nolu ihale ile hizmet alımı yapılarak binaların boyama işleminin yapıldığı,

Yasal mevzuata uygun olarak Belediye Meclisi ve Belediye Encümeni tarafından konu ile ilgili kararlar alındığı, Belediye Başkanı tarafından kararların uygulama şekline ilişkin olarak olur verildiği,

5393 sayılı Kanunun “Belediye Başkanının görev ve yetkileri” kenar başlıklı 38. Maddesinin h bendinde “Meclis ve Encümen kararlarını uygulamak” yer aldığı, Karar mercilerinin sorumluluğu irdelenmeden kararı uygulamak zorunda olan görevlilerin sorumlu tutulmasının kabul edilemez olduğu,

V. Yapılan harcamalardan üst yönetici olarak sorumluluğunun bulunmadığı,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 11 inci maddesinde üst yöneticilerin sorumluluğundan bahsedildiği,

“Üst yöneticilerin, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar” hükmünün yer aldığı,

“Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler” denildiği,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 31. ve 32 maddelerinde harcama yetkililerinin bu konuda yetkili oldukları açıkça vurgulanmıştır,31, madde de "Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir”, 32. Maddesinde “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür." denilerek harcama yetkilisinin yetkisi belirtilmiştir.

Belediye Başkanının üst yönetici olarak sorumluluğunun Sayıştay Temyiz Kurulunda bir çok kez ele alındığı, 27.10.2015 tarih ve 40977 tutanak no.lu ve 29.03.2017 tarih ve 42905 tutanak no.lu Temyiz Kurulu Kararlarında:

• Verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan belediye başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğunu bulunmadığı, ;

• Harcama sürecinde yer alan personelin gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilisi olduğu, Harcama sürecinin hiçbir aşamasında yer almayan Üst Yöneticinin mali sorumluluğundan bahsedilemeyeceği,

• 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında geçen ve niteliği açıklanmayan “özel kanunlar” ibaresinden, bütçe mevzuatı, kamu ihale mevzuatı, personel mevzuatı ve benzeri mali mevzuatın kastedildiği.. Üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin kararın ise söz konusu mevzuatta üst yöneticilere harcamaya ilişkin görevler verildiği/verileceği varsayımına dayandırıldığı, 5018 sayılı kanununun 81 nci maddesiyle, 1050 sayılı kanunun ve diğer kânunların 5018 sayılı kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kaldırıldığı,. Bu nedenle diğer kanunlarda üst yöneticilere verilen görevlerin “harcama sürecine ilişkin görevler” şeklinde yorumlanması 5018 sayılı Kanuna aykırı olacağı,

• Sayıştay Genel Kurulu’nun 4122/1 ve 4123/1 sayılı kararlarında da ita amiri (üst yönetici) nin sadece gözetim yükümlülüğü bulunduğunu dolayısıyla mali sorumluluğunun olmadığına karar verildiği,

• 5018 sayılı Kanunun üst yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin 11 'nci maddesinin madde gerekçesinde, “Mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinde kendilerine önemli bir rol verilen üst yöneticilerin sistemde rolü tanımlanmış, sorumluluklarının kapsamı belirlenmiştir...” ifadesine yer verildiği, üst yöneticinin mali sorumluluğuna ilişkin herhangi bir açıklama bulunmadığı,

Hususlarının açıklandığı,

5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararına göre üst yöneticinin ancak özel kanunlardan doğan Sayıştay’a karşı mali sorumlulukları olabileceği veya münferit bir olayda da sorumlu tutulabileceği, bu meselenin Sayıştay yargısı sırasında hükme bağlanabileceği, Münferit olayın sınırının Sayıştay Temyiz Kurulu Kararlarında: karar ve talimatların, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturması şeklinde çizildiği,

Sayıştay Dairesinin belirtilen Mevzuat ile Belediye Meclisi ve Encümen kararını göz ardı ederek ihale sürecinin başlaması ve ihalenin iki etap halinde yapılmasına dair olur üzerine hizmet alımının gerçekleştiğinden bahisle şahsına sorumluluk atfettiği, Oysa ki Belediye Meclis ve Encümen kararlarının mevcudiyeti karşında harcama yetkilisinin üst yöneticiden olur alma zorunluluğu ve gereği bulunmadığı, Diğer bir ifade ile harcama yetkilisi Belediye Başkanı Makamından olur almadan bu hizmet alımını yapabilirdi, Belediyede yapılan hiçbir hizmet alımı için harcama yetkilileri tarafından Belediye Başkanından olur alınmadığı, Alınan olur ‘un hizmet alımının iki ayrı ihale olmasına ilişkin olduğu, Yasal zorunluluk dışında alınan bir olur olduğu, Diğer bir ifade ile, alınan olur’un doğrudan iş ve işlem sürecinin dayanağı olmadığı, Yapılan iş ve işlem sürecinin dayanağının Meclis ve encümen kararları olduğu, Doğrudan işlem sürecinde bulunmadığı için 4734 sayılı Kanunlar kapsamında harcama yetkilileri tarafından yapılan satın alma ve harcamalarda üst yönetici olarak sorumlu tutulmaması gerektiği,

VI. İlamda yer alan Büyükşehir Belediye Meclisi onayının Sayıştay sorgusu üzerine alındığı yargısının gerçeği yansıtmadığı,

Sayıştay Denetçileri tarafından düzenlenen sorgunun tarihi 11.07.2016 olduğu, sorgunun tarafına 19.07.2016 tarihinde tebliğ edildiği, … Büyükşehir Belediye Meclisinin konu hakkındaki kararının 08/02/2016 tarihli olduğu, Henüz tebliğ edilmemiş hatta yazılmamış bir sorgu üzerine Büyükşehir Belediye Meclisinden karar aldırdığının söylenemeyeceği,

Söz konusu 95 sayılı Kararda “… Belediye Meclisinin 03/12/2014 tarih ve 511 sayılı Kararı ile 04/01/2016 tarih ve 14 sayılı Meclis Kararında: “belediyenin ruhsat ve iskân verme yetkisine haiz mücavir alan içerisinde bulunan bulvar, cadde, sokaklarda ve konumu itibariyle görsel açıdan örnek teşkil edecek nitelikteki binaların; Akdeniz ülkelerinde uygulanması sıkça görülen beyaz ve serin renklerin ağırlıklı olduğu bir tema ile boyanması ve yapılacak olan boya çalışması bedelinin kısmen veya tamamen … Belediye bütçesinden karşılanması konusunda … Belediye Encümenine yetki verilmesine oybirliği ile karar verildi; … Belediyesi sınırları içerisinde bulunan meydan, cadde ve sokaklardaki binalarda kirliliğin giderilmesi, kent estetiği ve kent birliğinin sağlanması, kent kimliğinin güçlendirilmesi, bölgenin turizm bölgesi olması ve bölgenin iklimine de uygun olarak belirlenecek olan konseptte binaların düzenlenmesi (boyanması) çalışma yapılacak pilot (örnek uygulama) alanları belirleme ve malzeme işçilik giderlerinin … Belediyesi bütçesinden karşılanmak üzere yatırım yapma yetkisinin … Belediye Meclisince, … Belediye Encümenine yetki verilmesi’ kararının, Büyükşehir Belediye Meclisince 5393 sayılı Belediye Kanununun 73. Maddesinin 14. fıkrası gereğince onaylanmasına oylamaya katı (anların oy birliği ile karar verildi” denilmektedir,

Belirtilen Karar ile Belediye Meclisinin 03/12/2014 tarih ve 511 sayılı Kararı ile 04/01/2016 tarih ve 14 sayılı Kararının onaylandığı, Büyükşehir Belediye Meclisinin yapılan işi uygun gördüğü, İş yapılmadan önce Büyükşehir Belediye Meclisinden uygun görüş alınmamasının idari işlem eksikliği olduğu, 5393 sayılı Belediye Kanununun 73. Maddesinin 14.fıkrasında Büyükşehir Belediye sınırlarında olmayan belediyelerin bu işi kendi meclis kararları ile yapabilmelerinin idareyi yanıltmış olduğu ancak bu eksikliğin daha sonra fark edilerek tamamlandığı,

Daire Kararının karşı oy gerekçesinde: “ Her ne kadar bu onay işin gerçekleştirilmesinden çok sonra alınmış ise de, netice itibariyle bir idari işlem eksikliğidir ve bu eksiklik sonradan da olsa tamamlanmıştır” denildiği,

Belirtilmiş ve 235 sayılı ilamın 5 inci maddesi hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi arz edilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (… Müdür V.) ve Gerçekleştirme görevlileri sıfatıyla sorumlu tutulan … (İnşaat Mühendisi) ve … (Mimar)’ın göndermiş olduğu temyiz dilekçesi Belediye Başkanı …’a ait dilekçenin aynısıdır; Farklı olarak sadece “V. Yapılan harcamalardan üst yönetici olarak sorumluluğunun bulunmadığı” alt başlıklı kısmı bu dilekçede bulunmamaktadır.

Başsavcılık mütalaasında;

“… Belediyesi 2015 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 19.07.2017 tarih ve 235 sayılı ilamın 5. maddesiyle verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan, Üst Yönetici (Belediye Başkanı) …’ın, ilgi yazınız ekinde gönderilen temyiz dilekçesi incelenmiştir.

Dilekçede, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun Kentsel Dönüşüm ve Gelişim Alanı başlıklı 73 üncü maddesi kapsamında olmayan özel mülkiyete ait binaların dış cephelerinin estetik amaçlı olarak, tamamı belediye bütçesinden karşılanmak suretiyle boyanması nedeniyle oluşan toplam … TL tutarındaki kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki, ilamın 5. maddesine itiraz edilmektedir.

Sorumlu tarafından, sorgu aşamasında ileri sürülen gerekçeler tekrar edilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Sorumlunun, itiraz gerekçeleri Daire Kararında karşılanmış olduğundan, ileri sürülen itiraz gerekçeleri, ilam hükmünün kaldırılması, ya da bozulmasını gerektirecek mahiyette bulunmadığından, temyiz talebinin reddedilerek, Daire Kararının tasdik edilmesi yönünde karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.” denilmektedir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (… Müdür V.) ve Gerçekleştirme görevlileri sıfatıyla sorumlu tutulan … (İnşaat Mühendisi) ve … (Mimar)’ın göndermiş olduğu temyiz dilekçesi için verilen başsavcılık mütalaası yukarıda yer alan Belediye Başkanı … için verilen mütalaanın aynısıdır.

İlamda üst yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan … (Belediye Başkanı)’ın göndermiş olduğu yanıt dilekçesinde özetle:

Hakkında sorgu konusu yapılan harcamalarla ilgili olarak Daireye yaptığı itirazda, harcamaların mevzuata uygun olarak yapıldığı, Belediye Meclisi tarafından alman karar gereği, harcama yetkilisi tarafından 4734 Sayılı Kanuna göre gerçekleştirilen işlemlerden üst yönetici olarak sorumlu tutulamayacağı şeklindeki açıklamalarına rağmen Dairenin savunmalarını hukuksal olarak değerlendirmeksizin tazmine karar verdiği,

Başsavcılığın sorgu aşamasındaki gerekçeleri tekrar ettiğimi belirttiği, Temyiz dilekçesinde sorgu aşamasında belirtemediği esası doğrudan etkileyecek Kurulun emsal mahiyette verdiği karar ile Daire tarafından hatalı değerlendirilen mevzuat açıklamalarına temyiz dilekçesinde yer verdiği,

Boyatılan binaların kentsel alanda olmamaları ve riskli yapı olmamaları gerekçesi ile 5393 sayılı Belediye Kanununun 73.maddesinin (6306 sayılı Kanunla değişik ) 14. fıkrası kapsamında değerlendirilemeyeceğine dair Daire görüşünün, Yasal dayanaktan yoksun olduğunun temyiz dilekçesinde Meclis tutanakları aracılığıyla açıklandığı,

Tazmine konu harcamalarla bire bir aynı mahiyetteki Sayıştay Temyiz Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 41509 tutanak no.lu emsal kararında tazminin kaldırılması hükme bağlanmış iken, Savcılık Makamı tarafından temyiz talebini çürüten herhangi bir delil ve yasal dayanak gösterilmemiş olduğu,

Savcılık tarafından sadece "temyiz dilekçesinde sorgu aşamasında ileri sürülen gerekçeler tekrar edildiği" belirtildiği, yukarıda değinilen Temyiz Kurulu Kararında farklı yorumlara meydan bırakılmayacak biçimde açıklığa kavuşturulan mevzuat hükümleri dikkate alınmadığı, Kurulunuz kararına aykırı olarak gerekçesiz bir şekilde Daire Kararının tasdiki yönünde görüş bildirildiği,

Belirtilmiş ve 235 sayılı ilamın 5 inci maddesi hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi arz edilmiştir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (…Müdür V.) ve Gerçekleştirme görevlileri sıfatıyla sorumlu tutulan … (İnşaat Mühendisi) ve … (Mimar)’ın göndermiş olduğu yanıt dilekçesinde Üst Yönetici (Belediye Başkanı) …’ın yanıt dilekçesinde yer alan hususlar belirtilmiştir.

Başsavcılık İkinci Mütalaasında;

“İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen gerekçeler, 03.11.2017 tarih ve 19678-34774 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Arz olunur.”

Denilmektedir.

İlamda harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (… Müdür V.) ve Gerçekleştirme görevlileri sıfatıyla sorumlu tutulan … (İnşaat Mühendisi) ve … (Mimar)’ın göndermiş olduğu yanıt dilekçesi hakkında verilen başsavcılık ikinci mütalaası, yukarıda yer alan ikinci mütalaanın aynısıdır.

Sorumlular Belediye Başkanı …, harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (… Müdür V.), gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan … (İnşaat Mühendisi) ve Av. … (gerçekleştirme görevlisi … adına) duruşma sırasında; temyiz dilekçesinde belirtilen hususları tekrar etmiş, Av. … sözlü savunmasında yer alan hususları içeren bir dosyayı Kurul Başkanlığına sunmuş ve ilamda yer alan tazmin hükmünün kaldırılması taleplerini yinelemişlerdir.

Savcı duruşma sırasında; yazılı görüşte “temyiz talebinin reddedilerek, Daire Kararının tasdik edilmesi yönünde karar verilmesinin uygun olacağı” belirtilmiş olmakla birlikte, görüşünün değiştiğini, sorumluların iddialarının kabul edilerek Daire kararının kaldırılmasının uygun olacağını arz etmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Sorumlular Belediye Başkanı …, harcama yetkilisi … (… Müdür V.), gerçekleştirme görevlisi … (İnşaat Mühendisi) ve Av. … (gerçekleştirme görevlisi … adına) ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda tazmin hükmü, 5393 sayılı Kanun’un “kentsel dönüşüm ve gelişim alanı” kenar başlıklı 73 üncü maddesi kapsamında olmayan özel mülkiyete ait binaların dış cephelerinin, 73 üncü maddenin ondördüncü fıkrası dayanak gösterilerek ve estetik amaçlı olarak tamamı Belediye bütçesinden karşılanmak suretiyle boyanması sonucunda … TL’lik kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle verilmiştir.

5393 sayılı Kanunun ilama konu uygulamada esas alınan “Kentsel dönüşüm ve gelişim alanı” kenar başlıklı 73 üncü maddesinin ondördüncü fıkrasında: “(Ek fıkra: 16/5/2012-6306/17 md.) Büyükşehirlerde büyükşehir belediye meclisinin, il ve ilçelerde belediye meclislerinin salt çoğunluk ile alacağı karar ile masrafların tamamı veya bir kısmı belediye bütçesinden karşılanmak kaydıyla kentin uygun görülen alanlarında bina cephelerinde değişiklik ve yenileme ile özel aydınlatma ve çevre tanzimi çalışmaları yapılabilir. Cephe değişikliği yapılacak binalarda telif hakkı sahibi proje müelliflerine talep etmeleri hâlinde, değiştirilecek cephe veya cephelerin beher metrekaresi için bir günlük net asgari ücret tutarını geçmemek üzere telif hakkı ödenir. Büyükşehir belediye meclisince uygun görülmesi hâlinde, büyükşehir belediyesi içindeki ilçe belediyeleri kendi sınırları içinde bu fıkrada belirtilen iş ve işlemleri yapabilir” hükmü yer almaktadır.

5393 saylı Kanunun 73 üncü maddesine ek fıkra hükmünü getiren 6306 sayılı Kanunun “amaç” kenar başlıklı 1 inci maddesi: “Bu Kanunun amacı; afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir” hükmünü içermektedir. 6306 sayılı Kanunun 17 nci maddesi 5393 sayılı Kanunun 73 üncü maddesine ondördüncü fıkra olarak işlenmiştir.

5393 sayılı Kanunun 73 üncü maddesi, gerekçesinde belirtildiği üzere, büyük kentlerde trafik, hava kirliliği, yetersiz konut, çarpık yapılaşma, alt yapı hizmetleri ve benzeri sorunların acilen çözüme kavuşturulması amacıyla düzenlenmiştir. Bu maddeye ek fıkra getiren 6306 sayılı Kanunun amacı ise afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde fen ve sanat norm ve standartlarına uygun sağlıklı ve güvenli yaşam çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemektir. Bu kapsamda 5393 sayılı Kanunun 73 üncü maddesi ile 6306 sayılı Kanunun amaçları birbirine uygun, biri diğerini tamamlamaya yardımcı niteliktedir.

İlama konu uygulamanın dayanağı olan ve 6306 sayılı Kanunla kabul edilip 5393 sayılı Kanunun 73 üncü maddesine ondördüncü fıkra olarak işlenen hüküm: “Büyükşehirlerde büyükşehir belediye meclisinin, il ve ilçelerde belediye meclislerinin salt çoğunluk ile alacağı karar ile masrafların tamamı veya bir kısmı belediye bütçesinden karşılanmak kaydıyla kentin uygun görülen alanlarında bina cephelerinde değişiklik ve yenileme ile özel aydınlatma ve çevre tanzimi çalışmaları yapılabilir. Cephe değişikliği yapılacak binalarda telif hakkı sahibi proje müelliflerine talep etmeleri hâlinde, değiştirilecek cephe veya cephelerin beher metrekaresi için bir günlük net asgari ücret tutarını geçmemek üzere telif hakkı ödenir. Büyükşehir belediye meclisince uygun görülmesi hâlinde, büyükşehir belediyesi içindeki ilçe belediyeleri kendi sınırları içinde bu fıkrada belirtilen iş ve işlemleri yapabilir” şeklinde olup, bu hüküm tek başına ele alındığında aslında 6306 sayılı Kanunun kapsamına ve 5393 sayılı Kanunun sistematiğinde 73 üncü maddeye uygun değildir.

Ek fıkra hükmü, 5393 sayılı Kanunun 73 üncü maddesinin kapsamına uygun değilse de, halihazırda bu madde kapsamında yürürlüktedir ve lafzında belediye meclislerinin salt çoğunluk ile alacağı karar ile masrafların tamamı veya bir kısmı belediye bütçesinden karşılanmak kaydıyla kentin uygun görülen alanlarında bina cephelerinde değişiklik ve yenileme ile özel aydınlatma ve çevre tanzimi çalışmaları yapılabileceği ifadelerini içermektedir. Buna göre, ek fıkra hükmünün uygulanmasında kentsel dönüşüm ve gelişim alanında bulunmak ve riskli yapı olmak koşulları öngörülmemiştir; Yalnızca belediye meclisinin bu konuda karar alması öngörülmüştür.

Ek fıkra hükmüne göre; Belediye tarafından masrafların tamamı veya bir kısmı belediye bütçesinden karşılanmak kaydıyla kentin uygun görülen alanlarında bina cephelerinde değişiklik ve yenileme ile özel aydınlatma ve çevre tanzimi çalışmaları yapılabilecektir ve bunun için kentsel dönüşüm alanında bulunmak ve riskli yapı olmak koşulları aranmamakta, yalnızca büyükşehir belediye meclisinin bu konuda karar almış olması aranmaktadır. Dolayısıyla 235 sayılı ilamın 5 inci maddesinin gerekçesinde esas alınan: “Dolayısıyla kentsel dönüşüm alanında bulunmamakla birlikte riskli yapı olarak da değerlendirilemeyecek ... bina(lar)ın sadece estetik amaçlı olarak dış cephe boyası yapılması işinin 5393 sayılı Kanunun kentsel dönüşüm ve gelişim alanı başlıklı 73 üncü maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir” hükmü mevzuata uygun değildir.

Ek fıkra hükmü … Belediyesi açısından değerlendirildiğinde, … Belediye Meclisinin uygun görmesi halinde … Belediyesi kendi sınırları içinde ek fıkrada belirtilen iş ve işlemleri yapabilecektir. Yani mevzuata göre … Belediyesi tarafından masrafların tamamı veya bir kısmı belediye bütçesinden karşılanmak kaydıyla kentin uygun görülen alanlarında bina cephelerinde değişiklik ve yenileme ile özel aydınlatma ve çevre tanzimi çalışmaları yapılabilmesinin ön koşulu … Büyükşehir Belediye Meclisinin bu yönde karar almış olmasıdır.

İlama konu uygulamada, “meydan, cadde ve sokaklardaki binalarda görsel kirliliğin giderilmesi, kent estetiği ve kent birliğinin sağlanması, kent kimliğinin güçlendirilmesi, bölgenin turizm bölgesi olması ve bölgenin iklimine de uygun olarak belirlenecek konseptte binaların yeniden düzenlenmesi (boyanması)” amacıyla yapılan çalışmalarla ilgili kararlar ve uygulamalar:

• 03.12.2014 tarih ve 511 sayılı … Belediye Meclis Kararı,

• 20.01.2015 tarih ve 147 sayılı … Belediye Encümen Kararı,

• 17.02.2015 tarih ve 13607885-251-115 sayılı ihale sürecinin başlamasına ilişkin yazı,

• İhaleler kapsamında yapılan ödemelere ait beş adet ödeme emri belgesinden ilkinin 16.09.2015 tarihli, sonuncusunun 29.12.2015 tarihli olması

• 08.02.2016 tarih ve 95 sayılı … Büyükşehir Belediye Meclis Kararı

Şeklinde olup, uygulamanın dayanağı olan ek fıkra hükmüne göre alınması gereken Büyükşehir Belediye Meclis kararının işe ait son hakediş ödemesinin yapılmasından da sonra alındığı görülmektedir.

Ek fıkra hükmü aynen Büyükşehir belediye meclisince uygun görülmesi hâlinde, büyükşehir belediyesi içindeki ilçe belediyeleri kendi sınırları içinde bu fıkrada belirtilen iş ve işlemleri yapabilir şeklinde olup, ilama konu uygulamada Büyükşehir Belediye Meclis kararının işin tamamlanmasından da sonra alınmış olması nedeniyle, uygulamada usul hatası yapıldığı görülmektedir.

Büyükşehir belediyesi içindeki ilçe belediyelerinin kendi sınırları içinde ek fıkrada belirtilen iş ve işlemleri yapabilmesinin ön koşulu bu iş ve işlemlerin büyükşehir belediye meclisi tarafından uygun görülmüş olmasıdır. İlama konu uygulamada … Büyükşehir Belediye Meclisinin uygun görme kararının alınmadan işin yapılması, uygun görme kararı sonradan alınmış olsa da, yapılan işi usul yönünden sakatlar. Ancak Danıştay’a göre, her usul sakatlığı idari işlemi mevzuata aykırı hale getirmemektedir; bir idari işlemi mevzuata aykırı hale getiren usul sakatlığının esasa etkili olması gerekmektedir. İlama konu uygulamada yaşanan usule ilişkin sakatlığın esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır.

Bu noktada belirtilmesi gereken önemli bir husus: … Büyükşehir Belediye Meclisinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında “yetki verilmesi” ifadesi kullanılmış olsa da, uygulamada gerçekleşen sakatlık yetki sakatlığı değil, usule ilişkin sakatlıktır. Ek fıkranın Büyükşehir belediye meclisince uygun görülmesi hâlinde ifadesi karşısında, büyükşehir belediyesi tarafından yapılan işlem “yetki verme” değil, “uygun görme”dir.

Belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar neticesinde,

• … Belediyesi tarafından 5393 sayılı Kanunun 73 üncü maddesinin ondördüncü fıkrası kapsamında gerçekleştirilen “meydan, cadde ve sokaklardaki binalarda görsel kirliliğin giderilmesi, kent estetiği ve kent birliğinin sağlanması, kent kimliğinin güçlendirilmesi, bölgenin turizm bölgesi olması ve bölgenin iklimine de uygun olarak belirlenecek konseptte binaların yeniden düzenlenmesi (boyanması)” işinin mevzuata uygun olduğu,

• İlama konu uygulamanın gerçekleştirilmesinde yaşanan usule ilişkin hatanın esasa etkili olmadığı

Anlaşılmıştır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının kabulü ile 235 sayılı İlamın 5 inci maddesiyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, oybirliğiyle,

Karar verildiği 11.12.2019 tarih ve 47029 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.