Sayıştay 7. Dairesi 42945 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 7

• Dosya No: 42945

• Tutanak No: 44297

• Tutanak Tarihi: 11.04.2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sınavsız olarak mühendis kadrosuna atanma ve bu atamaya bağlı olarak yapılan ödemeler.

214 sayılı ilamın 20 nci maddesiyle; ... ’un sınavsız olarak mühendis kadrosuna atanması ve bu atamaya bağlı olarak kendisine yapılan ödemelerde mühendis kadrosunun esas alınması suretiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular; Harcama Yetkilisi (İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanı) ... , sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi (Bordro ve Tahakkuk Şube Müdürü) ... , Gerçekleştirme Görevlisi (Bordro ve Tahakkuk Şube Müdürü) ... , Gerçekleştirme Görevlisi (Bordro ve Tahakkuk Şube Müdürü) ... ve Diğer Sorumlu (Avukat) ... göndermiş oldukları ortak temyiz dilekçesinde özetle;

... Belediyesi 2015 yılı hesabının yargılanması neticesinde haklarında verilen Sayıştay 7. Dairesi Tazmin kararanında ... ’un mevzuata aykırı olarak Mühendis kadrosuna atanması suretiyle kamu zararına sebebiyet verilmesi iddiasına ilişkin;

İlgilinin ... ... Belediyesinin 1. Dereceli Özel Kalem Müdürü kadrosuna açıktan atanması talebine İçişleri Bakanlığı Mahallî İdareler Genel Müdürlüğünün 27.06.2014 gün ve 93127266 sayılı yazısı ile olur verildiği ve 08.08.2014 gün ve 213 sayılı olur ile ... ’un ... Belediye Başkanı ... tarafından atandığı, 04.09.2014 tarih ve 231 sayılı başkalık oluru ile ... tarafından Mühendis kadrosuna atandığı, (Atama oluru ekte sunuluştur.) Bu atama hususunda ... Büyükşehir Belediyesinin herhangi bir oluru bulunmadığı,

İlgilinin kurumlarına 28.10.2014 tarih ve 19020 sayılı dilekçe ile müracaat ettiği (Ekte Sunulmuştur) ve dilekçesinde Mühendis kadrosunda olduğunu beyan ettiği, dilekçesine istinaden ... Belediye Başkanlığından 11.11.2014 tarihinde 309 sayılı yazı ile Mühendis olduğuna dair Belediye Başkanı ... tarından Muvafakat verildiği, (Ekte Sunulmuştur) muvafakat ekinde bulunan Hizmet Cetveli Dökümünde en son kadrosunun mühendis olduğu ve Unvan değişikliği İle olduğunun yazıldığı, (Hizmet cetveli ekte sunulmuştur)

Tüm bu evraklar neticesinde belediyelerinde Mühendis kadrosuna atandığı, bu husustan doğan kamu zararının kendilerinden değil ilk mühendis kadrosuna atanmasını yapan ilgililer tarafından ödenmesi gerektiği,

5393 sayılı Belediye kanunun 38/j maddesinde "belediye personelini atamak" yetkisi belediye başkanının görev ve yetkileri arasında olduğu, buna göre personel atamalarında yetkinin tek başına belediye başkanına ait olduğu,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun "Devlet memurlarının görev ve sorumlulukları" başlıklı 11/1 maddesine göre

“Devlet memurları kanun, tüzük ve yönetmeliklerde belirtilen esaslara uymakla ve amirler tarafından verilen görevleri yerine getirmekle yükümlü ve görevlerinin iyi ve doğru yürütülmesinden amirlerine karşı sorumludurlar.

Devlet memuru amirinden aldığı emri, Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Amir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, memur bu emri yapmağa mecburdur. Ancak emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluk emri verene aittir.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz." Hükmü yer aldığı, 5393 sayılı Belediye Kanunun 49.maddesindeki "personelin her türlü alacakları zamanında ve öncelikle ödenir" hükmü ile 657 sayılı yasanın 164. Maddesindeki “memurlara aylıkları her ayın başında ve peşin ödenir" hükmüne istinaden Belediye başkanı tarafından gerçekleştirilen atama işlemi neticesinde, atamanın yapıldığı kadro karşılığı olan özlük haklarının ilgilisinin maaşına yansıtıldığı, ataması yapılmış olan personelin atanmış olduğu kadronun mali haklarına göre maaş bordosunun yapılmasının İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanlığının görevleri arasında olduğundan başka türlü bir işlem yapılmasının mümkün olmadığı, belediye başkanının yetkisinde bulunan bir atama işleminden kaynaklanan maaş ödemeleri dolaysıyla meydana gelen kamu zararından gerçekleştirme ve harcama yetkilisinin sorumluluğu bulunmadığı, bu konudaki sorumluluğun atamaya yetkili üst olarak belediye başkanına ait olduğunu,

Belirterek verilen tazmin hükmünün bozulmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“... Büyükşehir Belediyesi 2015 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 31.03.2017 tarih ve 214 sayılı ilamın 20. maddesiyle verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan, Harcama Yetkilisi ... , Gerçekleştirme Görevlileri ... , ... , ... ve ... ’in ilgi yazınız ekinde gönderilen ortak temyiz dilekçesi ve ekleri incelenmiştir.

Dilekçede, ... ’un mühendis kadrosuna sınavsız atanması ve bu atamaya bağlı olarak kendisine yapılan ödemelerde mühendis kadrosunun esas alınması neticesinde oluşan ... TL kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesine yönelik verilen ilam hükmüne itiraz edilmektedir.

Sorumluların, sorumluluğa ve kararın esasına ilişkin itirazları, Daire Kararında karşılanmış olduğundan, ileri sürülen itiraz gerekçeleri, ilam hükmünün kaldırılması, ya da bozulmasını gerektirecek mahiyette bulunmadığından, temyiz talebinin reddedilerek, kararın tasdik edilmesi yönünde karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

şeklinde görüş bildirmiştir.

Duruşma talep eden ... ile Avukatı ... ve Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

214 sayılı ilamın 20 nci maddesiyle; ... ’un sınavsız olarak mühendis kadrosuna atanması ve bu atamaya bağlı olarak kendisine yapılan ödemelerde mühendis kadrosunun esas alınması suretiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumluluk İtirazına İlişkin Olarak

Sorumlular göndermiş oldukları dilekçelerinde; öncelikle, ilgilinin mühendis kadrosuna, naklen geldiği ... Belediyesi tarafından atandığını ve sorumluluğun da ilgili Belediyede olduğunu ifade etmişlerdir.

... Belediye Başkanı ve diğer sorumlular her ne kadar yasal dayanağı olmayan söz konusu atama işleminin gerçekleştirilmesinden sorumlu olsalar da, yapılan ödemeler ... Büyükşehir Belediyesince yapılmıştır. Bu sebeple ... Büyükşehir Belediye bütçesinden yapılan harcamalar nedeniyle ... Belediyesi mensuplarına sorumluluk yüklenemeyecektir.

Sorumlular göndermiş oldukları dilekçelerinde ilave olarak; kendilerinin harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi olarak sadece maaş ödemekle görevli oldukları dolayısıyla yapılan harcamadan kendilerinin değil atamaya yetkili üst olarak belediye başkanının sorumlu olduğunu ifade etmişlerdir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” denilmektedir.

Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

denilmektedir.

14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının “a) Harcama Yetkililerinin Genel Sorumluluğu” başlıklı bölümünde:

“… bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştaya karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına oybirliğiyle,…”

denilmektedir.

Öte yandan giderin gerçekleştirilmesi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu 5018 sayılı Kanun’un devam eden maddelerinde açıklanmıştır. Buna göre Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde de “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…” hükmü yer almaktadır.

Benzer şekilde 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının “Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu” başlıklı bölümünde:

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir.

Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir.

31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir.

Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur.

Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine çoğunlukla,”

hükmü yer almaktadır.

Buna göre harcama talimatı vermeye yetkili olan harcama yetkilisinin ve ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğunun olduğu konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Üst yönetici olarak Belediye Başkanı’nın sorumluluğu açısından ise:

5018 sayılı Kanun’un 11 inci maddesinde; “Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilmek suretiyle üst yöneticilerin sorumlulukları düzenlenmiştir.

Bu kapsamda 5018 sayılı Kanun’un “Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesine göre üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından; sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden; mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden belediyelerde, meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır.

Kanunda sayılan bu görevler de bizzat belediye başkanı tarafından değil; oluşturulan birimler ve birim amirleri tarafından yerine getirilmektedir. Nitekim 5018 sayılı Kanun’un 11 inci maddesinde üst yöneticilerin sorumlulukları belirtilmiş ve “Üst yöneticiler bu sorumluluklarının gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” denilmek suretiyle fiilin icra, yani yerine getirme sorumluluğu alt kademedeki kamu görevlilerine bırakılmıştır.

5393 sayılı Kanun’un 38 inci maddesinin (j) işaretli bendi ile belediye başkanlarına verilen görevlerden biri de; belediye personelini atamaktır. Ancak üst yönetici olarak Belediye Başkanı bu yetkisini belediyeyi oluşturan kuruluş ve birimlerden biri olan İnsan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanlığı aracılığıyla kullanmaktadır. Buna göre anılan Daire Başkanlığı’nın ilgilinin atanmasında mevzuata aykırılık olduğu yönünde üst yöneticiye yapmış olduğu bir ikaz bulunmadığı ya da yapılmış olan ikaza rağmen Belediye Başkanının emriyle bu atamanın zoraki gerçekleştiğine dair dosyada somut bir bilgi veya belge bulunmadığı sürece başkanının mali yönden değil, idari yönden sorumlu olması gerekir. Nitekim dosya içerisinde üst yöneticinin mali sorumluluğunu gerektirecek herhangi bir kararı da bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle sorumluluk itirazının reddine oybirliğiyle karar verildi.

Esasa İlişkin Olarak

657 sayılı Devlet Memurları Kanun’unun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59 uncu maddesinde:

“...özel kalem müdürlüklerine,.. bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir.

Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.”

denilmektedir.

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5 inci maddesinin 2 nci fıkrasında mühendis kadrosu unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır. Yine yönetmeliğin “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6 ncı maddesinde:

“…görevde yükselme sınavında başarılı olmak ve bu yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddede öngörülen görevlerde toplam en az 1 yıl çalışmış olmak.”,

“Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 8 inci maddesinde:

“Unvan değişikliği sınavında başarılı olmak ve Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak.”,

“Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde:

“Mühendis... kadrolarına atanabilmek için, Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokulların ilgili bölümlerinden mezun olmak ile öğrenim durumu itibarıyla atanacağı kadro unvanını ihraz etmiş olmak,”

hükümleri yer almaktadır.

Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20 nci maddesinde ise aynen:

“Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde düzenlenmiş olan hizmet grupları arasındaki geçişler aşağıdaki esaslar çerçevesinde yapılır.

a) …

c) Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, (Değişik ibare:RG-7/5/2014-28993) “araştırma, planlama ve savunma hizmetleri” (Mülga ibare:RG-7/5/2014-28993) (…) hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz.

…”

denilmektedir.

Öte yandan Yönetmeliğin, 07.05.2014 gün ve 28993 sayılı Resmi gazetede yayınlanan “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin” 19 uncu maddesi ile yürürlükten kaldırılan mülga 20/ç maddesinde “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” denilmektedir. Buna göre yapılmış olan bu değişiklikle daha önce istisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanların, Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilmesine imkan veren düzenleme yürürlükten kaldırılmıştır.

Diğer yandan sorumlular duruşma esnasında her ne kadar; İçişleri Bakanlığı tarafından yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliği’nin, Bakanlar Kurulunun 99/12647 sayılı Kararı ile yürürlüğe konulan; Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğe aykırı olduğunu, bu nedenle kendilerinin üst norm olan Genel Yönetmeliğe göre hareket ettiklerini ifade etmiş iseler de, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde:

“(1) Bu Yönetmelik, il özel idareleri, belediyeler ve bu idarelerin bağlı kuruluşları ile bunların kurdukları birlik, müessese, işletme ve bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan (Değişik ibare:RG-7/5/2014-28993) devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacakları kapsar.”

hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre belediyelerin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabi olarak görev yapan devlet memurlarından, 5 inci maddede sayılan kadrolara görevde yükselme veya unvan değişikliği suretiyle atanacaklar için anılan Yönetmeliğin uygulanacağı kesindir. Anılan Yönetmelik yürürlükten kaldırılmadığı ya da ilgili yargı mercii tarafından iptal edilmediği sürece kapsama dahil idareler açısından bağlayıcılığı tartışmasız olup idareler tarafından özel düzenleme ihtiva eden mer’i bir yönetmelik hükmünün atlanarak bir başka yönetmelik hükmünün uygulanması mümkün değildir.

Rapor dosyasının incelenmesinden; ilgilinin 08.08.2014 tarihinde açıktan ... Belediyesine Özel Kalem Müdürü olarak atandığı, aynı Belediyede 04.09.2014 tarihinde de sınavsız olarak mühendis kadrosuna atandığı, ... Belediyesi’nden ... Büyükşehir Belediyesine mühendis olarak naklen atandığı görülmüştür.

Her ne kadar söz konusu kişinin, Özel Kalem Müdürlüğünden, sınavsız olarak mühendis kadrosuna atanması ilamda da açıklandığı üzere mevzuata aykırı ise de, söz konusu personel belediyede mühendis olarak istihdam edilmiş, kendisine de bu hizmeti karşılığı/rayici olarak mühendis kadrosuna tekabül eden ödemeler yapılmıştır. Bu duruma göre; anılan kişiye yapılan ödemenin kamu zararı olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.

Diğer yandan 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 50 nci maddesine göre, mevzuata aykırı olan ancak kamu zararının bulunmadığı böyle durumlarda, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine karar verilmesi mümkündür.

Açıklanan nedenlerle 214 sayılı ilamın 20 nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün BOZULARAK yeniden bir karar verilmek üzere DAİRESİNE TEVDİİNE, (Üyeler … , … , … , … , … , … ve … ’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oyçokluğuyla 11.04.2018 tarihinde karar verildi.

Karşı oy gerekçesi

(Üyeler … ve … ’nun karşı oy gerekçesi;

214 sayılı ilamın 20 nci maddesiyle; ... ’un sınavsız olarak mühendis kadrosuna atanması ve bu atamaya bağlı olarak kendisine yapılan ödemelerde mühendis kadrosunun esas alınması suretiyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde:

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır…”

hükmü yer almakta olup, sorumluluğa ilişkin 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nda ise:

“…Kanunun 71’inci maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar a-g işaretli bentlerde sayılmıştır. Gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları şöylece sıralanabilir:

• Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.

Bu yeni sorumluluk sisteminde objektif kusursuz sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş bulunulmaktadır…”

denilmektedir.

Buna göre harcama sürecinde görevli kamu görevlilerinin oluşan ya da oluştuğu düşünülen bir kamu zararından sorumlu tutulabilmesi için; kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalı ve mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet bağı bulunması gerekmektedir.

Rapor dosyasının incelenmesinden; ... ’un ... Belediyesi’nden ... Büyükşehir Belediyesine naklen atanma talebinde bulunmuş olduğu dilekçesinde; 08.08.2014 tarihinde Özel Kalem Müdürü olarak açıktan atandığını, 04.09.2014 tarihinde de mühendis kadrosuna atandığını ifade ettiği ve bu hususu dilekçesi ekinde yer alan hizmet cetveli ile de ayrıca belirttiği görülmektedir.

Sorumluların naklen mühendis olarak Belediyeye atanan kişilerin nakil geldikleri kurumda kazanmış oldukları unvanların doğruluğunu tespit ya da tayin etme şeklinde bir görev ve sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu bakımdan kamu zararının oluşması için, başta ifade olunan, kasıt, kusur veya ihmalden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmadığı gibi mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet bağı da yoktur.

Bu itibarla, kamu zararı oluşmadığından verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.)

(Üyeler … , … , … , … ve … ’ın karşı oy gerekçesi;

657 sayılı Devlet Memurları Kanun’unun “İstisnai memurluklar” başlıklı 59 uncu maddesinde:

“...özel kalem müdürlüklerine,.. bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir.

Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.”

denilmektedir.

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar” başlıklı 5 inci maddesinin 2 nci fıkrasında mühendis kadrosu unvan değişikliğine tabi kadrolar arasında sayılmıştır. Yine yönetmeliğin “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 6 ncı maddesinde:

“…görevde yükselme sınavında başarılı olmak ve bu yönetmelik kapsamındaki kadrolara atanabilmek için son müracaat tarihi itibariyle 5 inci maddede öngörülen görevlerde toplam en az 1 yıl çalışmış olmak.”,

“Unvan değişikliği sınavına tabi olan kadrolara atanacaklarda aranacak genel şartlar” başlıklı 8 inci maddesinde:

“Unvan değişikliği sınavında başarılı olmak ve Yükseköğrenim mezunu olanların 1-4 dereceli kadrolara atanmaları için 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen süre kadar hizmeti bulunmak.”,

“Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde:

“Mühendis... kadrolarına atanabilmek için, Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokulların ilgili bölümlerinden mezun olmak ile öğrenim durumu itibarıyla atanacağı kadro unvanını ihraz etmiş olmak,”

hükümleri yer almaktadır.

Yönetmeliğin “Hizmet grupları arasında geçişler” başlıklı 20 nci maddesinde ise aynen:

“Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde düzenlenmiş olan hizmet grupları arasındaki geçişler aşağıdaki esaslar çerçevesinde yapılır.

a) …

c) Bu Yönetmelik kapsamı dışında bulunan daha üst görevlerde, en az altı ay süreyle çalışmış olanlar, aranan şartları taşımaları kaydıyla, bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde yer alan “yönetim”, (Değişik ibare:RG-7/5/2014-28993) “araştırma, planlama ve savunma hizmetleri” (Mülga ibare:RG-7/5/2014-28993) (…) hizmetleri gruplarında gösterilen kadrolara sınavsız atanabilir. Bu Yönetmelik kapsamındaki diğer kadrolara sınavsız atanmak için altı ay çalışmış olmak şartı aranmaz.

…”

denilmektedir.

Öte yandan Yönetmeliğin, 07.05.2014 gün ve 28993 sayılı Resmi gazetede yayınlanan “Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin” 19 uncu maddesi ile yürürlükten kaldırılan mülga 20/ç maddesinde “İstisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanlar, bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilir.” denilmektedir. Buna göre yapılmış olan bu değişiklikle daha önce istisnai memurluklarda çalışanlar veya çalışmış olanların, Yönetmelik kapsamındaki kadrolara, atanacakları kadro için öngörülen şartları taşımaları kaydıyla sınavsız atanabilmesine imkan veren düzenleme yürürlükten kaldırılmıştır.

... ... Belediyesinin 1. dereceli Özel Kalem Müdürü kadrosuna açıktan atama talebine İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü’nün 27.06.2014 gün ve 93127266 sayılı yazısı ile olur verilmiş ve 08.08.2014 gün ve 213 sayılı olur ile ... Belediye Başkanı tarafından atanmıştır. ... , 04.09.2014 günlü dilekçesi ile mühendis kadrosuna atanmak istemiş ve 04.09.2014 gün ve 231 sayılı olur ile mühendislik kadrosuna atanmıştır. 17.11.2014 günlü olur ile de naklen ... Büyükşehir Belediyesine atanmıştır.

Belediye bünyesinde özel kalem müdürü kadrosunda bulunan bir kişinin atanacağı diğer bir kadro için gerekli şartları taşıması zorunludur. Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin yukarıda da değinilen 8 inci maddesi uyarınca, söz konusu kişinin mühendis kadrosuna atanabilmesi için unvan değişikliği sınavında başarılı olması gerekmektedir. Zira özel kalem müdürlerinin sınavsız olarak atanabilmelerine olanak sağlayan Yönetmeliğin mülga 20/ç maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Rapor dosyasının incelenmesinden; ... ’un ... Belediyesi’nden ... Büyükşehir Belediyesine naklen atanma talebinde bulunmuş olduğu dilekçesinde; 08.08.2014 tarihinde Özel Kalem Müdürü olarak açıktan atandığını, 04.09.2014 tarihinde de mühendis kadrosuna atandığını ifade ettiği ve bu hususu dilekçesi ekinde yer alan hizmet cetveli ile de ayrıca belirttiği görülmektedir. Buna göre adı geçen Özel Kalem Müdürü olarak ilk memuriyete başladıktan sonra henüz daha bir ay dahi dolmadan mühendis kadrosuna atanmıştır. Dilekçede ilgilinin hizmet cetvelinde unvan değişikliği sınavı ile mühendis olduğunun yazıldığı ifade edilmiştir. Ancak açıktan memuriyete atanmış bir kişinin henüz bir ay dahi memuriyeti yokken; görevde yükselme ve unvan değişikliği sınavına girerek mühendis kadrosuna geçmiş olduğunu kabul etmek hayatın olağan akışına aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.)

Karar verildiği 11.04.2018 tarih ve 44297 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.