Sayıştay 7. Dairesi 42846 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 7

• Dosya No: 42846

• Tutanak No: 44329

• Tutanak Tarihi: 18.04.2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Belediye tarafından kent konseyinde Genel Sekreter olarak görevlendirilen şahsa mevzuata aykırı olarak belediye bütçesinden maaş ödenmesi.

165 sayılı ilamın 1. Maddesiyle; ... Belediyesi tarafından kent konseyinde Genel Sekreter olarak görevlendirilen ... ’ya mevzuata aykırı olarak, kanuni dayanağı olmadan belediye bütçesinden maaş ödenmesi suretiyle ... TL tazmin hükmü verilmiştir.

• İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde özetle;

1. Sayıştay 7. Dairesinin 03.04.2017 tarih ve 165 sayılı ilamı ile “Yönetmelikte kent konseyi üyeleri ile görevlendirilecek temsilciye ücret ödeneceğine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, ... Belediyesi 2015 yılı hesabı ile ilgili olarak ... Belediyesi tarafından Kent Konseyinde genel sekreter olarak görevlendirilen ... ’ya mevzuatta hüküm bulunmamasına rağmen aylık ücret ödendiği gerekçesi ile taraflarına müştereken ve müteselsilen faizi ile ödettirilmesine” oyçokluğu ile karar verildiğini,

2. 5393 sayılı Belediye Kanununun 76. maddesine göre, “Kent konseyi, kent yaşamında; kent vizyonunun ve hemşehrilik bilincinin geliştirilmesi, kentin hak ve hukukunun korunması, sürdürülebilir kalkınma, çevreye duyarlılık, sosyal yardımlaşma ve dayanışma, saydamlık, hesap sorma ve hesap verme, katılım ve yerinden yönetim ilkelerini hayata geçirmeye çalışır.

Belediyeler kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, sendikaların, noterlerin, varsa üniversitelerin, ilgili sivil toplum örgütlerinin, siyasî partilerin, kamu kurum ve kuruluşlarının ve mahalle muhtarlarının temsilcileri ile diğer ilgililerin katılımıyla oluşan kent konseyi n in faaliyetlerinin etkili ve verimli yürütülmesi konusunda yardım ve destek sağlar.

Kent konseyinde oluşturulan görüşler belediye meclisinin ilk toplantısında gündeme alınarak değerlendirilir. Kent konseyinin çalışma usûl ve esasları İçişleri Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelikle belirlenir.”

Kent Konseyi Yönetmeliğinin 4.maddesine göre, kent konseyi “Merkezi yönetimin, yerel yönetimin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ve sivil toplumun ortaklık anlayışıyla, hemşehrilik hukuku çerçevesinde buluştuğu; kentin kalkınma önceliklerinin, sorunlarının, vizyonlarının sürdürülebilir kalkınma ilkeleri temelinde belirlendiği, tartışıldığı, çözümlerin geliştirildiği ortak aklın ve uzlaşmanın esas olduğu demokratik yapılar ile yönetişim mekanizmalar” olarak tanımlandığını,

Kent Konseyi Yönetmeliğinin 16/A maddesine göre ise “Belediyeler kent konseylerine, bütçelerinde ödenek ayırmak suretiyle ayni ve nakdi yardım yayar ve destek sağlar.”

5393 sayılı Belediye Kanununun 76.maddesinde ve Yönetmeliğin 16/A maddesinde belediyelerin kent konseylerine “ayni ve nakdi yardım yapacakları ve destek sağlayacakları”nın kural altına alınmış olup bu ayni ve nakdi yardımın kapsamı konusunda herhangi bir kısıtlama ve sınırlamaya da gidilmediğini,

Temyize konu ilamda “5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun tanımlar başlıklı 5. maddesinin (h) bendinde kamu giderinin Kanunlarına dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının Iskontolu satışından doğan farklar, ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderleri ifade ettiği; tanımdan anlaşılacağı üzere, herhangi bir kamu giderinin yapılması için kanuni bir dayanak olmasının zorunlu olduğu; Kent Konseyi Genel Sekreterine kanuni dayanak olmadan belediye bütçesinden maaş ödemesinin mümkün olmadığı” gerekçesine dayanıldığını,

Kamu zararının tazminine ilişkin temyize konu ilamdaki tartışma konusu Kent Konseyi Genel Sekreterine yapılan ödemenin Yönetmelikte ve Belediye Kanununda düzenlenen Belediyelerin kent konseylerine “ayni ve nakdi yardım yapacakları ve destek sağlayacakları” kuralının kapsamında kalıp kalmayacağı noktasında toplandığını,

Kanun ve Yönetmelik metninde “Belediyeler kent konseylerine, bütçelerinde ödenek ayırmak suretiyle ayni ve nakdi vardım yapar ve destek sağlar.” kuralına yer verildiğini ve bu düzenleme kapsamında ayni ve nakdi yardımın kapsamı konusunda hangi tür harcamaları kapsayacağına; yapılan nakdi yardımın hangi kalemlere harcanacağına ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı düzenlemeye de yer verilmediğini,

Yönetmeliğin 14/A maddesine göre, bir genel sekreter seçimi yapılması ve bu genel sekreterin de bir kısım görevleri yerine getirmesi gerektiği gibi, genel sekretere kent konseyi başkanına ve yürütme kuruluna karşı sorumluk da yüklendiğini, yönetmelikte seçimi ve görevlendirilmesi zorunlu olan genel sekretere bir ücret ödeneceğine ilişkin bir hüküm bulunmamakla birlikte, bu görev nedeniyle kendisine ücret ödenemeyeceğine ilişkin kısıtlayıcı bir hüküm de bulunmadığını,

Sayıştay ilamında, “genel sekretere ücret ödeneceğine ilişkin düzenleme yoktur” şeklinde dar yorum yapılırken “genel sekretere ücret ödenmeyeceğine ilişkin kuralın da olmadığı” gerçeğinin gözetilmediğini, burada olaya dar açıdan mı yoksa geniş açıdan mı bakılması gerektiğine ilişkin tartışmada Anayasanın 18.maddesinin de gözetilmesi gerektiğini,

Anayasanın 18.maddesine göre “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.” olduğunu, yönetmelik ile kurulması ve seçimi zorunlu tutulan, kendisine sorumluluk verilen bir makamda çalıştırılan kişinin sırf “yönetmelikte ücret ödeneceğine ilişkin kural bulunmadığı” gerekçesi ile bu kişinin hiçbir ücret ödenmeksizin bedavaya çalışması gerektiği yönünde kısıtlayıcı ve daraltıcı şekilde getirilen Sayıştay Dairesi yorumunun, Anayasanın 18.maddesinde düzenlenen angarya yasağını ihlal edecek nitelikte bir yorum olduğunu,

Burada kusurun, Yönetmelikte genel Sekreterlik makamını koyan, ancak genel sekreterin ücret durumunu dikkate almayı unutan Yönetmeliği çıkaran makamdan kaynaklandığını, Kanun veya Yönetmeliklerin Anayasaya uygun olması gerektiğini, Anayasanın 18.maddesinde, zorla çalıştırma ve angarya olarak kabul edilemeyecek çalışmalar “şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları” olarak sınırlı sayıda sayılmış olup Kent Konseyi Genel Sekreterinin çalışmasının bu kapsamda kalmayacağının da tartışmasız olduğunu,

3. Tazmine konu ödemelerin, Anayasanın 18.maddesi gözetilerek 5393 sayılı Belediye Kanununun 76.maddesi ve Yönetmeliğin 16/A maddesinde düzenlenmiş bulunan “Belediyeler kent konseylerine, bütçelerinde ödenek ayırmak suretiyle ayni ve nakdi yardım yayar ve destek sağlar kuralına göre yapıldığını,

İlamda her ne kadar 5018 sayılı Kanunun 3/h maddesindeki kamu gideri tanımından hareket edilmekte ise de ilgili hükme bakıldığında; kamu gideri kavramının içinde “ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderlerin” yer aldığını, yapılan ödemenin Yönetmeliğin 16/A maddesinde düzenlenen “nakdi yardım” kapsamında kalması ve Kamu Gideri tanımının içinde “ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderler” yer aldığından yapılan ödemenin kanuni dayanağının bulunduğunu belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede, ... Belediyesi tarafından kent konseyine görevlendirilen ... ’ya, mevzuatta düzenlenmeyen bir ödemenin yapılması suretiyle oluşan … TL kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki Daire Kararına karşı; yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu savunularak, anılan ödeme nedeniyle bir kamu zararı oluşmadığı belirtilerek, Daire Kararının bozulması ve tazmin kararının kaldırılması istenilmektedir.

İleri sürülen itiraz gerekçelerinin Daire Kararında değerlendirilerek karşılandığı görülmüştür. Bu nedenle yasal dayanağı bulunmayan temyiz talebinin reddedilerek, Daire Kararının tasdikinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

165 sayılı ilamın 1. Maddesiyle; ... Belediyesi tarafından kent konseyinde Genel Sekreter olarak görevlendirilen ... ’ya mevzuata aykırı olarak, kanuni dayanağı olmadan belediye bütçesinden maaş ödenmesi suretiyle ... TL tazmin hükmü verilmiştir.

Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. ”hükmü yer almaktadır.

Anayasa’nın söz konusu hükmü uyarınca, herhangi bir kamu hizmetini ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerine, ifa ettikleri hizmet karşılığı bir ödeme yapılmasının kanuna ya da kanunun açıkça verdiği bir izne bağlı olarak ikincil mevzuata dayanması zorunludur. Buna göre hukuki dayanağı olmadan, devlet memurlarına ve diğer kamu görevlilerine idarelerce herhangi bir ödeme yapılması veya menfaat sağlanması mümkün değildir.

İdari makamlar tarafından tesis edilecek idari iş ve işlemlerin münhasıran bir kanun ya da ikincil mevzuata dayanması gerekmektedir. İdare hukuku açısından konu daha açık bir şekilde ele alınacak olursa; idareler kural olarak yetkisizdirler, yetki sahibi olmak istisnadır. Bir idari makam veya merci kanunla veya ikincil mevzuat ile yetkilendirilmediği sürece işlem tesis edemez ve karar alamaz. Ancak kanun ya da usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş ikincil mevzuat ile yetkilendirildikten sonra ve yine yetki dâhilinde işlemler tesis edilir.

Bununla birlikte 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesini (h) bendinde kamu gideri; “Kanunlarına dayanılarak yaptırılan iş, alınan mal ve hizmet bedelleri, sosyal güvenlik katkı payları, iç ve dış borç faizleri, borçlanma genel giderleri, borçlanma araçlarının iskontolu satışından doğan farklar, ekonomik, malî ve sosyal transferler, verilen bağış ve yardımlar ile diğer giderleri … ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

Ancak dosya ve ilgili belgelerin incelenmesi neticesinde ... Belediyesi kent konseyinde Genel Sekreter olarak görev yapan ... ’ya mevzuatta hüküm bulunmadığı halde aylık ücret ödendiği anlaşılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanununun 76’ncı maddesinde “Kent konseyi, kent yaşamında; kent vizyonunun ve hemşehrilik bilincinin geliştirilmesi, kentin hak ve hukukunun korunması, sürdürülebilir kalkınma, çevreye duyarlılık, sosyal yardımlaşma ve dayanışma, saydamlık, hesap sorma ve hesap verme, katılım ve yerinden yönetim ilkelerini hayata geçirmeye çalışır. Belediyeler kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, sendikaların, noterlerin, varsa üniversitelerin, ilgili sivil toplum örgütlerinin, siyasî partilerin, kamu kurum ve kuruluşlarının ve mahalle muhtarlarının temsilcileri ile diğer ilgililerin katılımıyla oluşan kent konseyinin faaliyetlerinin etkili ve verimli yürütülmesi konusunda yardım ve destek sağlar. Kent konseyinde oluşturulan görüşler belediye meclisinin ilk toplantısında gündeme alınarak değerlendirilir. Kent konseyinin çalışma usûl ve esasları İçişleri Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelikle belirlenir.” denilmek suretiyle kent konseyinin kuruluş amacı ve oluşum şekli açıklanmıştır.

08.10.2016 tarih ve 26313 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kent Konseyi Yönetmeliğinin "Genel sekreterlik" başlıklı 14/A maddesinde; “Kent konseyi genel sekreteri, belediye başkanı tarafından önerilen üç aday arasından yürütme kurulu tarafından seçilir.

Kent konseyi genel sekreteri, 6 ’ncı maddede belirtilen görevlerin yerine getirilmesini koordine eder. Meclisler, çalışma grupları ve benzeri yapılar arasındaki çalışma uyumunu ve koordinasyonu sağlar.

Genel sekreter, kent konseyi başkanına ve yürütme kuruluna karşı sorumludur.'

Sekretarya hizmetleri' başlıklı 15 inci maddesinde; “Kent konseyinin sekretarya hizmetleri, ilgili belediye tarafından önerilecek ve yürütme kurulu tarafından kabul edilecek görevliler tarafından yerine getirilir.

(Değişik fıkra: 06.06.2009-27250 S.R.G Yön./9. mad.) Sekretarya hizmetlerini yürüten nel, bu çalışmalarında genel sekretere karşı sorumludur.'

Kent konseyinin mali yapısı başlıklı 16/A maddesinde; “Belediyeler kent konseylerine, bütçelerinde ödenek ayırmak suretiyle ayni ve nakdi yardım yapar ve destek sağlar.'” denilmektedir.

Anayasanın 128. Maddesi ile 5018 sayılı yasanın 3 (h) maddeleri ışığında; 5393 sayılı Belediye Kanununun 76’ncı maddesi ve Kent Konseyi Yönetmeliğinin 14/A ve 16/A fıkrası hükümleri birlikte değerlendirildiğinde Kent Konseyinde genel sekreter olarak görevlendirilen ... ’ya maaş adı altında yapılan ödemenin, yine 5018 sayılı yasanın 71. Maddesinin (g) fıkrasındaki “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, hükmü uyarınca kamu zararı olduğu açıktır.

Sorumluların mevzuattaki “Belediyeler kent konseylerine, bütçelerinde ödenek ayırmak suretiyle ayni ve nakdi vardım yapar ve destek sağlar.” hükmüne göre ayni ve nakdi yardımın kapsamı konusunda hangi tür harcamaları kapsayacağına; yapılan nakdi yardımın hangi kalemlere harcanacağına ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı düzenlemeye de yer verilmediği bu nedenle bu maaş ödemesinin de bu kapsamda değerlendirilebileceğine ilişkin itirazı ile ilgili olarak; Kent Konseyi Yönetmeliğinin 16/A maddesinde yer alan bu hükmün amacı 5393 sayılı yasa ile kent konseyine verilen “kent yaşamında; kent vizyonunun ve hemşehrilik bilincinin geliştirilmesi, kentin hak ve hukukunun korunması, sürdürülebilir kalkınma, çevreye duyarlılık, sosyal yardımlaşma ve dayanışma, saydamlık, hesap sorma ve hesap verme, katılım ve yerinden yönetim ilkelerini hayata geçirmeye çalışır.” şeklinde ifade bulan görevlere ilişkin yapılacak yardım ve desteği ifade etmekte olduğundan bu itirazın kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla sorumlular tarafından yapılan itirazın reddi ile 165 sayılı ilamın 1. Maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oyçokluğuyla (Üyeler ... ve ... ’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı)

Karar verildiği 18.04.2018 tarih ve 44329 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

Üye ... ’ın karşı oy gerekçesi

İlamda; ... Belediyesi tarafından kent konseyinde Genel Sekreter olarak görevlendirilen ... ’ya, kanuni dayanağı olmadan belediye bütçesinden maaş ödendiği gerekçesiyle, ... TL’nin tazminine, karar verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 76’ncı maddesinde, Kent konseyinin kuruluş amacı, nasıl teşkil edeceği/hangi kurum veya kuruluş temsilcilerinden oluşacağı, faaliyetleri düzenlenmiş, çalışma usul ve esaslarının ise İçişleri Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelikle belirleneceği, hükme bağlanmıştır.

08.10.2006 tarih ve 26313 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kent Konseyi Yönetmeliğinin, "Genel sekreterlik" başlıklı 14/A maddesinde;

Kent konseyi genel sekreterinin, belediye başkanı tarafından önerilen üç aday arasından yürütme kurulu tarafından seçileceği, genel sekreterin, 6’ncı maddede belirtilen görevlerin yerine getirilmesini koordine edeceği düzenlenmiş, bu personele ve sekretarya hizmetlerini yürüten personele yapılacak ödemelerle ilgili bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Aynı Yönetmeliğin, Kent konseyinin mali yapısı başlıklı 16/A maddesinde ise; Belediyelerin kent konseylerine, bütçelerinde ödenek ayırmak suretiyle ayni ve nakdi yardım yapacağı ve destek sağlayacağı, düzenlemesine yer verilmiştir.

Her ne kadar mevzuatta, Kent konseyi genel sekreteri ve sekretarya hizmetlerini yürüten personele bu hizmetleri karşılığında bir ödemenin yapılıp yapılamayacağı hususu düzenlenmemiş ise de, bu konu kent konseyi ile bu personel arasındaki bir ilişki olup belediye ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Genel sekretere yapılacak ödemenin muhatabı Kent konseyidir. Belediye tarafından Genel sekretere yapılan ödeme, usul yönünden eleştirilebilse de, Yönetmeliğin 16/A maddesine göre, belediyeler bütçelerinde ödenek ayırmak suretiyle kent konseyine, ayni ve nakdi yardım yapabileceklerinden, söz konusu ödeme bu kapsamda yapılan bir ödeme olup dolayısıyla bir kamu zararı bulunmamaktadır.

Açıklanan gerekçeyle, tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye ... ’ın karşı oy gerekçesi

657 sayılı yasanın 146.maddesinin 2. fıkrasında “Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. “

Hükmü yer almaktadır.

Herhangi bir kamu hizmetini ifa eden memurlara ve diğer kamu görevlilerine, ifa ettikleri hizmet karşılığı bir ödeme yapılır, bunun dışında hukuki dayanağı olmadan, devlet memurlarına ve diğer kamu görevlilerine idarelerce herhangi bir ödeme yapılması veya menfaat sağlanması mümkün değildir.

Bu itibarla ... Belediyesi tarafından kent konseyinde Genel Sekreter olarak görevlendirilen ... ’ ya yapılan ödemenin kendisi bir kamu görevlisi ise yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca kamu zararı oluşturacağı ancak değilse de yapılan iş karşılığında yapılan bir ödeme olduğu açık olup kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün görülmemektedir.

Sonuç olarak ... Belediyesi tarafından kent konseyinde Genel Sekreter olarak görevlendirilen ... ’ nın kamu görevlisi olup olmadığının tespiti için hükmün Bozularak dairesine tevdii gerekir.