Sosyal Denge Tazminatı Usulsüzlüğü: Kamu Zararı ve Tazmin Kararı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı: 2014
Daire: 7
Dosya No: 42546
Tutanak No: 45225
Tutanak Tarihi: 24.10.2018
Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Sosyal Denge Tazminatı miktarının yasal limitlere uyulmaksızın belirlenmiş olması

273 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesinin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümüm 1’inci maddesindeki "4688 sayılı kanunun 32’nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür." ifadesine göre 2014 yılı için yapılacak ödemenin ... TL’yi geçmemesi gerektiği sözleşme ile oluşan Sosyal Denge Tazminatı miktarının yasal limitlere uyulmaksızın belirlenmiş olması nedeniyle, yasal limit miktarını aşan sözleşme sonrası ödemeler nedeni ile ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlulardan Belediye Başkanı ...’in temyiz dilekçesinde;

“Sayıştay 7. Dairesinin itiraz eden müvekkilimizin eski belediye başkanlığını yaptığı ... Belediyesi ile ... Sen sendikası arasında yapılmış olan toplu sözleşmeye dayalı olarak yapılan mali ödemelerin yasal mevzuat kapsamında kamu zararı oluşturduğu gerekçesiyle tazmin kararı verilmiş olup verilen bu karar usul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki;

Daire ilgili sözleşmeye dayalı olarak yapılan ödemenin 4688 sayılı yasada belirtilen sınırlara uygun olmadığı gerekçesiyle kamu zararı oluşturduğu iddia edilmektedir. Ancak ilgili sözleşmenin hukuksal dayanaklar bölümünde de açık ve net bir şekilde ifade edildiği üzere, ilgili sözleşme T.C. Anayasasının 90’ıncı maddesi gereğince iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ülkemizin tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ve kararlarının gereği tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde yapılmıştır. Ülkemiz Anayasasının 90’ıncı maddesinde de belirtildiği üzere ülkemizin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan Uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümleri belirleyicidir. Bu itibarla ilgili Sayıştay dairesinin yapılan işlemin Anayasa 90’ıncı madde ve AİHM kararları ile bağ kurulamadığı yönündeki kabulü ile ilamda yer alan kamu zararının hukuksal bir gerekçesi bulunmamaktadır.

Kamu Zararından bahsedilmekte ise ortada kamu zararı yoktur. 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı" başlıklı 71’inci maddesinde, "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

c) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şeklide yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bent)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgelen bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümleri bulunmaktadır.

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımı yapılmış, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı haller belirlenmiştir. Bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekecektir.

İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam İçinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmamıştır. İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

Kaldı ki sözleşmeye dayalı ödemenin yanlış hesaplanarak fazla ödeme yapıldığı hususunu bir an için kabul edilse dahi, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan, uyuşmazlığın anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Bu durumda; 71’inci maddenin birinci fıkrasındaki "... Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal …" ibaresin: ikinci fıkra ile belirlenen kapsam dahilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerekmektedir. Kamu görevlilerine daha önce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemelerin geri alınmasında, 5018 sayılı Kanunun uygulanması bu itibarla mümkün değildir. Bu tür uyuşmazlıkların çözümünde anılan Kanun öncesi hukukî durum değişmemiştir.

Bu nedenle kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü. E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararının uygulanması gerekmektedir. Nitekim İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2011/3112 E-2011/4665 K ve 24.10.2011 tarihli kararı da bu yöndedir. Bu da yukarıda tartışıldığı üzere idari dava açma süresi geçtikten sonra yapılan fazla ödemenin geri alınamayacağı sonucunu doğurmaktadır. Ve yine Danıştay 2. Dairesinin E:2011/10531, K:2011/5633 ve 21.11.2011 tarihli kararı da bu yöndedir.

Tüm bu nedenlerle kamu zararı oluşturduğu iddia edilmekte ise de yukarıda açıkladığımız gerekçelerle ortada bir kamu zararı bulunmamaktadır.

6085 Sayıştay Kanunun 5’inci maddesi gereğince Sayıştay'ın görevi kapsamında olmayan bir hususta rapor düzenlenmiştir.

Diğer yandan; “Sayıştay'ın görevleri” başlıklı

MADDE 5 "(1) Sayıştay;

a) Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetler ve sonuçlan hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunar,

b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar.

c) Genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar,

ç) Kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapar." Amir hükmünü içermektedir.

Sayıştay'ın yukarıda anılan düzenlemenin (b) fıkrası ile ancak sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan huşuların kesin hükme bağlanması şeklinde bir görevi bulunduğundan ve de yukarıda belirttiğim üzere ortada 5018 sayılı kanun kapsamında bir kamu zararı olmadığından bu konuda denetleme ve sonuçta da kesin hükme bağlam görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Ödemenin yanlış yapıldığı düşünülse dahi ödemenin yapıldığı tarihten itibaren 60 günlük dava açma süresi geçtikten sonra istenmesi mümkün değildir.

Danıştay’ın yerleşik içtihatları ile sabit olduğu üzere yersiz veya fazla ödemenin İstenebilmesi; 60 günlük dava açma süresi içerisinde mümkündür.

Bu konuda kaynak içtihat, Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 22.12. 1973 tarih ve 1968/8 E -1973/14 K sayılı ilamıdır:

“DİBGK 22.12.1973 E.1968/8 - K.1973/14 Hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilmeyeceğine, müzakerede esasta ve gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.”

Kamu görevlisine yapılan yersiz/fazla ödemenin tahsili hususunda görülen benzer davalarda İşbu karar halen davalarda kaynak olarak gösterilmekte ve geçerliliğini korumaktadır.

Nitekim, “D11D 07.02.2005 E.2002/2860 - K.2005/415 Bu durum karşısında, yukarıda yer verilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında yer verilen ilkeler ve olayın gelişimi gözetildiğinde, söz konusu ödemelerin yapılmasında açık hata bulunmadığı gibi, davacının herhangi bir gerçek dışı beyanı ve hilesi de bulunmadığından, bu şekilde yapılan ödemelerin istirdadının, ancak en son yapılan hatalı ödeme tarihinden geriye doğru 60 gün içinde kalan sürede gerçekleşen yersiz ödemelerle sınırlı olacağı, bu süreyi aşan dönemlerde yapılan

ödemelerin geri alınmasının ise mümkün olmadığı, bu itibarla mahkeme kararının, bu süreyi aşan dönemlere ilişkin hüküm fıkrasında isabet bulunmamaktadır.”

"D2D 21.11.2011 E.2011/10531 - K.2011/5633 Bu itibarla; kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kuru/unun 22.12.1973 günlü, E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır.”

Şeklindeki kararlar da bu yöndedir.

Daire ilamı ile kamu zararından bahisle bu ödemelerin geri alınması talep edilmişse de benzer bir davada yersiz yararlandırıldığı iddia olunan vekalet aylıklarının istirdat istemine ilişkin olarak Danıştay 2. Dairesi; E:2008/5951, K:2009/1562 ve 13.04.2009 tarihli kararı ile;

"... Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E:ı968/8, K: 1973/14 sayılı kararında; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği bunun dışında kalan hallerde hatalı Ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği belirtilmiş olup, anılan kararın gerekçesinde iyi niyet kuralı üzerinde de durularak idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemin, idare edilenlerin gerçek dışı beyanı ve hilesi nedeni neden olmuşsa ya da geri alınan idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise, hatalı işlemde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık hata bulunmaktaysa da idareyi bu konuda haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden bahsetmeye olanak bulunmadığı ve bu işlemlere dayanak yapılan ödemeler için süre düşünülmeyeceği, bu ödemelerin her zaman geri alınabileceği ancak bunun dışındaki hatalı ödemeler için memur un iyi niyetinden istikrar ve kanunilik kadar önemli bir kural olduğu ve bu nedenle yukarıda belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin, ancak dava açma süresi içinde geri alınabileceği vurgulanmıştır.

Olayda, 19.04.2005 günlü işlem ile Fen İşleri Müdürlüğüne vekaleten atanan ve bu görevi 18.04.2005-15.10.2006 tarihleri arasında fiilen ifa eden davacının söz konusu göreve atanabilmek için asilde aranan şartlara sahip olmadığı ve bu nedenle yersiz olarak yararlanmış olduğu vekalet aylığı, zam ve tazminat farklarının 15.06.2007 tarihinden itibaren maaşından kesilmeye başlandığının, 20.06.2007 tarihli davalı İdare işlemi ile davacıya duyurulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durum karşısında, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararanda yer verilen ilkeler gözetildiğinde, söz konusu ödemelerin yapılmasında davacının herhangi bir gerçek dışı beyanı ve hilesi bulunmadığından, bu şekilde yapılan ödemelerin istirdadının, ancak en son yapılan hatalı ödemeden geriye doğru 6o gün içinde kalan sürede gerçekleşen yersiz ödemelerle sınırlı olacağı, bu süreyi aşan dönemlerde yapılan ödemelerin geri alınmasının ise mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır ...” şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuştur.

ULUSLARARASI ORTAK HUKUK VE ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER VE YARGI KARARLARI KAPSAMINDA YAPILAN İŞ VE İŞLEMLER DEĞERLENDİRECEK OLDUĞU TARKTİRDE;

... Belediyesi ile ... SEN Sendikası ile arasında imzalanmış olan Toplu Sözleşme, ilgili sözleşmenin hukuksal dayanaklarında da belirtildiği üzere 4688 sayılı yasanın yanında ülkemiz Anayasalına ve Anayasa’nın 90’ıncı maddesi gereğince iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ve mevcut yasal mevzuatla çelişmesi halinde asıl bağlayıcı kabul edilen, ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere dayanarak imzalanmıştır. İlgili bu uluslararası sözleşmelerden olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda, özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalaması en temel insan haklarından birisidir.

Söz konusu bu temel insan hakkının eşit ve özgür biçimde kullanımına yönelik herhangi bir kısıtlama, sınır vb. içeren yasa veya idari düzenleme ilgili bu sözleşmelere ve bunların iç hukukta doğrudan geçerli olduğunu belirtilen ülkemiz Anayasasına aykırıdır.

Kamu görevlilerin toplu sözleşme özgülüğü hakkı; çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ILO'nun 98 sayılı sözleşmesinin 4’üncü maddesi olmak başta üzere ILO’nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlanmaktadır. Bu temel hak, ILO sözleşmelerine taraf olan ülkelerde sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin denetleme görevi yaparak ihlallere ilişkin karar alan ve bu bağlamda somut olaylar ve olgular üzerinden ILO sözleşmelerinin uygulanabilirliğini ve etkinliğini koruyup geliştiren ILO denetim organlarından “Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi” kararlarında da açıkça İfade edilmiştin ILO tarafından basılan ve 1996 yılında gözden geçirilmiş 4’üncü baskısı yapılan ILO Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Yönetim Kurulu’nun Karar ve İlkeleri Özeti kitabının 782’nci paragrafında “Çalışma koşulları hakkında işverenlerle özgürce pazarlık hakkı örgütlenme özgürlüğü içerisinde esaslı bir öğeyi oluşturmaktadır ve sendikalar toplu pazarlık veya diğer yasal araçlar yoluyla, sendikaların temsil ettiği kişilerin yaşama ve çalışma koşullarını geliştirmeye çalışma hakkına sahip olmalıdır. Kamu makamları bu hakkı sınırlayacak veya onun yasal kullanımını engelleyecek herhangi bir müdahaleden kaçınmalıdır. Böyle herhangi bir müdahale, emekçilerin ve işverenlerin örgütlerinin faaliyetlerini düzenleme ve programlamalarını belirleme hakkına sahip olmaları gerektiği ilkesini ihlal eder görünmektedir. (Bkz. 1985 in özeti, par. 583)” diyerek ILO sözleşmeleri kapsamında konuya ilişkin konuya ilişkin net bir açıklama yapmıştır.

Sonuç olarak, ülkemiz Anayasasına göre iç hukukta mevcut yasal mevzuatın üzerinde doğrudan uygulanabilir nitelikte kabul edilen ILO sözleşmeleri ve sözleşmelerin tamamlayıcı unsuru olarak kabul edilen komite kararlarında toplu iş sözleşmesinin sendika örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olduğu belirtilmekte, bu hakkın kullanımına yönelik herhangi bir engelleme veya kısıtlamanın sendikal örgütlülüğe müdahale niteliğinde olduğu belirtilmektedir.

Bu itibarla temyize konu İlam ile toplu sözleşme nedeniyle çalışanlara yapılan mali ödemenin herhangi bir sınır ile kısıtlanması, en temel İnsan hakkı olan Sendikal örgütlenme ve bu örgütlülüğün bir gereği olan toplu sözleşme hakkını özgür biçimde kullanmaya müdahale niteliğindedir.

Anayasal bir kurum olan Sayıştay’ın Anayasa’nın bütün maddelerine olduğu gibi 90’ıncı maddesine de uygun davranması Anayasa’nın bir gereğidir.

Anayasa’nın 90’ıncı maddesi “... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne amirdir. Anayasa'da da belirtildiği üzere “sendikal hak ve özgürlükler” temel hak ve özgürlükler kapsamında insan haklarındandır. Bu itibarla, Anayasa’nın 90’ıncı maddesine uygun olarak onanarak, yürürlüğe konulan milletlerarası sözleşmeler içerisinde; İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesi, Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi, Uluslararası Çalışma Örgütünün 87 sayılı Sendika Özgürlüğü ve Sendika Hakkının Korunması Sözleşmesi ile 98 sayılı Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Sözleşmesi yer almakta olup, tüm bu uluslararası anlaşmalar temel insan hakları sözleşmelerinden olup, ayrıca bu sözleşmeleri ulusal hukuka katan özel bir yasal düzenleme olmadan direkt uygulanabileceği Anayasalın 90’ıncı maddesinde kesin olarak hükme bağlanmıştır. Ayrıca Anayasalın 11’inci maddesinde “Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağladığı hükmü karşısında; Anayasanın bağlayıcılığının yalnızca yasama, yürütme ve yargı organlarıyla sınırlı olmadığını çok açık biçimde ortaya koymaktadır. Bağlayıcılık, aynı zamanda, temelde yürütme kapsamında bulunduğu düşünülebilecek “idare makamları” ile “diğer kuruluş ve kişileri” de kapsamaktadır. Dolayısıyla, “ulusalüstü” nitelik taşıyan insan hakları sözleşmelerini ve denetim organlarının kararlarını “doğrudan” uygulamakla yükümlü olanlar arasında, tüm yetkilileri ve kuruluşları ile kamu yönetimi ve yöneticileri de vardır. Bunlar da anayasal ve yasal görevlerini yerine getirirken, iç hukuk kurallarının yanı sıra, “Anayasa hükmü” olan madde 90/son fıkra kuralını, bağlayıcılığını bu kuraldan alan “ulusalüstü” İnsan hakları sözleşmelerini “doğrudan” uygulamakla yükümlüdürler. Bu anayasal yükümlülük kapsamında olan “idare makamları” ya da “diğer kuruluşlar” arasında, Sayıştay'ın da bulunduğuna kuşku yoktur. Bu itibarla;

Uyuşmazlık durumunda, ulusal hukuka üstün tutularak doğrudan uygulanması gereken taraf olduğumuz tüm insan hakları sözleşmelerinin, önlerindeki uyuşmazlıklarda öncelikle yargı yerleri ve yönetsel yetkililerce kendiliğinden, yani taraflarca ileri sürülmesini beklemeksizin “esas” alınarak uygulanması gerekliğinden,
Uyuşmazlığın, salt “yasalar” ile değil, kanımca kanun hükmünde kararnameler ve insan haklarıyla ilgili düzenlemeler yapan tüm yasal ve / ya da dayanağını yasalardan alan yönetsel düzenlemeler ile uluslararası antlaşmalar arasında çıkmış olması durumunda da uluslararası insan hakları sözleşmelerinin “esas” alınması gerekliğinden,
Uyuşmazlıkların, salt sözleşmelerin pozitif metinleri değil, yetkili denetim ve koruma organlarının içtihatları da göz önüne alınarak ve “yargısal nitelik taşıyıp taşımadıkları konusunda bir ayrım gözetilmeksizin çözülüp karara bağlanması gerekliğinden,
Uluslararası insan hakları sözleşmelerinin “esas” alınması için, özellikle yüksek yargı yerlerinin kimi kararlarında koşul olarak ileri sürüldüğü gibi, -onaylanmakla Anayasa gereği ulusal hukukun ayrılmaz parçasına dönüşmüş olan- sözleşmeleri ayrıca ulusal hukuka katan özel yasal/yönetsel düzenlemeler yapılmış olması gerekli olmadığından,

Usulüne uygun yürürlüğe konulan ve temel hak ve hürriyetleri içeren bir uluslararası anlaşmanın ulusal hukuka katan bir Yasa olmaksızın doğrudan uygulanabileceği yasal zorunluluğu karşısında, Sayıştay'ca uluslararası anlaşmaların göz ardı edilmesi Anayasa'nın 90’ıncı maddesine aykırıdır.

Netice itibariyle Anayasanın 90’ıncı maddesi hükmü gereğince; yapılan incelemede temel alınması gereken hukuksal dayanaklar, başta ILO'nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararlarıdır. Ancak ilamda ülkemiz Anayasasına aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırlar dikkate alınmıştır. Bu nedenle de Sendika ile imzalanmış toplu sözleşmeye bağlı olarak çalışanlara yapılan mali ödemelerin bir kısmının veya tamamının yasal mevzuatta belirtilen sınırlara uygun olmadığı gerekçesiyle kamu zararı yarattığı ve geri alınması gerektiği yönündeki kabul hukuka aykırıdır. Yukarıda ayrıntısıyla belirttiğimiz üzere, söz konusu bu iddiaya dayanak olarak sunulan yasal mevzuatın kendisi Anayasa ile çeliştiğinden; söz konusu ilam hükmü hukuka uygun değildir.

Konuya ilişkin Ulusal ve uluslararası yargı kararları da yukarıda belirtilen hususu teyit etmektedir. Nitekim uluslararası düzeyde ülkemiz açısından en bağlayıcı kurumlardan olan AİHM’de bu husustaki kararı açıktır.

Oy birliği ile alınan 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 KASIM 2008 TARİHLİ AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ BÜYÜK DAİRE KARARANDA konu herhangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklanmıştır. Büyük dairenin “Demir-Baykara/Türkiye” davasında “oybirliği” ile verdiği karar ile; sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunmuş, bununla da yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yapmıştır. Bunlar; Birleşmiş Milletlerin onayladığımız “ikiz sözleşmeleri”, ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararlarıdır. Ayrıca, kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa Konseyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsatmıştır. Sözleşmeyi “yaşayan bir belge” olarak gören Büyük Daire özetle bu davada; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi (... Sen'in tüzel kişiliğinin tanınmaması) ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılmasının 11’inci maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Büyük Daire toplu sözleşme hakkının Sözleşme’nin 11’inci maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunu özellikle vurgulamak suretiyle hükümetin sendikaya ... Euro tazminat ödemesine karar vermiştir.

Bunun yanında, Sözleşmeci Devletler, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayılmaktadırlar. Söz konusu bu kabul, Mahkeme kararı ile insan hakları ihlali olarak tespit edilen durumun nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli uygun tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsamaktadır. Bu itibarla yukarda anılan AİHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemeler kaldırılmalıdır. Ülkemiz kamu görevlilerinin özgür ve eşit toplu sözleşme hakkının kullanımını şarta bağlamak, süre, imza tarihi ve ekonomik yardım üst limiti gibi kısıtlamalara tabi tutulması Anayasal güvenceye alınan temel bir insan hakkının kullanımına müdahale anlamına geleceğinden İlgili mahkeme kararında belirtilen insan hakkı ihlaline devam edilmesi anlamına geleceğinden ilgili AİHM Büyük Daire kararının gereğinin yerine getirilmemesi anlamına gelecektir. Yine bu kapsamda ülkemizdeki herhangi bir hukuk biriminin veya idari kurumun ülkemizce kabul edilen bir uluslararası yargı kararına aykırı davranması da temel bir hukuk ihlali niteliğindedir.

5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 63’üncü maddesinde harcama yetkilisinin tanımı yapılmış olup “Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi” harcama yetkilisidir. Bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonuç, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğudur. Bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur'unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerekmektedir. Harcama yetkilisi ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamaz. (İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Derneği Yayını-Tahir Tekin makalesi)

5018 Sayılı yasanın 31/5’inci maddesi hükmü gereği harcama yetkilileri bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerini ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceklerdir. Ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetki söz konusudur. 5018 Sayılı Yasanın 11’inci maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 38’inci maddesi birlikte İncelendiğinde Belediye Başkanlarının “Bütçeyi uygulama” görevi bulunmaktadır ve 5018 Sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumludurlar.

Diğer yandan 4688 Sayılı yasanın 32’nci maddesi başlığı “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmek mümkün değildir. Tam aksine, sözleşmede belirlenen tutar -bütçede karşılığı bulunuyor ise- zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer'î hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacaktır. Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemez.

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesi de zorunludur. Yukarıda daha önce de değindiğimiz gibi, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebilecektir, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumu kamu zararına neden olmamaktadır. Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin “sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı ve yetkisi bulunmamaktadır. Böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi için oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemez.

Bir sözleşmenin feshi ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabilecek durumdur. Ortada Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalanan bir sözleşme bulunmaktadır.

Bütün bu sebeplerle Sayıştay 7. Daire tarafından verilen karar özellikle uluslararası sözleşmelere ve hukuka aykırı olup kararın kaldırılması için yüksek kurulunuza başvurmak gereği hasıl olmuştur.

SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklamaya çalıştığımız hususlar ve inceleme esnasında resen dikkate alınacak hususlar karşısında; usul ve yasaya aykırı Sayıştay 7. Dairesi’nin 11/10/2016 tarih ve 273 no.lu ilamının Sıra No: 1 (Sorgu Madde No: 2) Sıra No: 2 (Sorgu Madde No: 3) Sıra No: 3 (Sorgu Madde No: 4) Sıra No: 4 (Sorgu Madde No: 5) maddelerinde müvekkile ilişkin olarak hüküm altına alınan tazmin hükümlerinin, müvekkilin herhangi bir sorumluluğun bulunmaması ve müvekkilin sebep olduğu bir kamu zararı bulunmaması nedeniyle kaldırılmasına karar verilmesini vekaleten arz ve talep ederiz.”

Denilmektedir.

173 sayılı İlama ek 17.02.2017 tarih ve 273 sayılı Ek İlamın 1, 2, 3 ve 4’üncü maddeleriyle verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan, Harcama Yetkilisi/Gerçekleştirme Görevlisi ..., ..., ..., ... ve ... adlarına Avukat ... ile Avukat ...’ın temyiz dilekçelerinde;

“Sayıştay 7. Dairesinin 17.02.2017 ilam tarihli, 273 İlam Numaralı, 11.10.2016 Karar tarihli ve 128 Karar Sayılı Kamu Zararı Tazmin Kararının 2, 3, 4, 5 sıra numarası sorgu maddesine ilişkin olarak; Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesinin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümüm 1’inci maddesindeki "4688 sayılı kanunun 32’nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür." ifadesine göre 2014 yılı için yapılacak ödemenin ... TL’yi geçmemesi gerektiği sözleşme ile oluşan Sosyal Denge Tazminatı miktarının yasal limitlere uyulmaksızın belirlenmiş olması nedeniyle, yasal limit miktarını aşan sözleşme sonrası ödemelerin kamu zararını oluşturduğu, ve ayrıca Yılbaşı İkramiyesi ve Aşure Yardımı ödemeleri şeklinde kalemlerin sözleşmede yer alması yapılan ödemeler nedeniyle kamu zararına yol açıldığı şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuşsa da;

I- KAMU ZARARI İDDİASI YÖNÜNDEN

5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 63’üncü maddesinde harcama yetkilisinin tanımı yapılmış olup" Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir. Bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonuç, harcama yetkilisinin yetkisinin "belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek" ile sınırlı olduğudur. Bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama Olur'unu verir iken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerekmektedir. Harcama yetkilisi ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve İdaresinin de dışına çıkamaz. (İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Derneği Yayını-Tahir Tekin makalesi)

Ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetki söz konusudur.

5018 Sayılı Yasanın 11’inci maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 38’inci maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının "Bütçeyi uygulama" görevi bulunmaktadır ve 5018 Sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumludurlar.

Diğer yandan 4688 Sayılı yasanın 32’nci maddesi başlığı "Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması" başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi şeklinde harcama yetkilisinin kullandığı yetkinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmek mümkün değildir.

Tam aksine, sözleşmede belirlenen tutar -bütçede karşılığı bulunuyor ise- zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer'i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacaktır.

Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesine ilişkin harcama talimatının verilmesinin hangi noktada harcama yetkilisinin yasaya aykırı davranmış olduğu hususu belirtilmeden "kamu zararı" oluştuğundan söz edilemez.

Sorgu incelemesinde yer aldığı üzere sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 Sayılı yasanın 32’nci maddesi son fıkrasında; "İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin -belediyelerde yüzde otuzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz (buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hükümdür). Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır. (Sözleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartıdır).

Bu madde hükmü ile acıktır ki: 4688 Sayılı yasanın 32’nci maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşme yasal geçerliliğini korumaktadır.

Sorgu incelemesinde ise, kamu zararına yönelik saptama da sözleşmenin kısmen (tavan tutarının üstündeki kısmının) geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayanmaktadır.

Yasa maddesi (32’nci maddede) ise, sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğini (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak saymış (32’nci madde/son fıkra) olup, bunlar arasında "tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği" yoktur. Yasa koyucunun amacı "tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması" olsa idi bunu 32’nci madde/son fıkra hükmünde düzenlediği gibi "geçersizlik (hükümsüzlük) şartı" olarak belirtirdi.

Harcama yetkilisi olarak; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesi de zorunludur. Yukarıda daha önce de değindiğimiz gibi, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebilecektir, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumu kamu zararına neden olmamaktadır.

Harcama yetkilisinin "sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine" ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı bulunmamaktadır.

5018 Sayılı yasa 71’inci madde "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) iş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mas alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan (yani karşılığı olmadan) ödeme yapılması

c) Transfer niteliğindeki giderlerden fazla veya yersiz ödeme yapılması (olayımızda transfer gideri söz konusu değildir),

d) iş, mal veya hizmetin rayiç bedelden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması (olayımızda mevcut değildir.)

e) idare gelirlerinin ... (olayımızda "gelir" söz konusu değildir.)

f) Mevzuatında ön görülmediği halde ödeme yapılması" olarak açıklanmıştır.

Bir sözleşmenin feshi ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabilecek durumdur. Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini Harcama yetkilisine veren bir düzenleme bulunmamaktadır.

Diğer yandan, ilgili sorgu yazısının ekinde bulunan Sayıştay denetçisi raporunda ilgili sözleşmeye dayalı olarak yapılan ödemenin 4688 sayılı yasada belirtilen sınırlara uygun olmadığı gerekçesiyle kamu zararı oluşturduğu iddia edilmektedir. Ancak ilgili sözleşmenin hukuksal dayanaklar bölümünde de açık ve net bir şekilde ifade edildiği üzere, ilgili sözleşme Anayasamızın 90’ıncı maddesi gereğince iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ülkemizin tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ve kararlarının gereği tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlan çerçevesinde yapılmıştır. Ülkemiz Anayasasının 90’ıncı maddesinde de belirtildiği üzere ülkemizin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan Uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümleri belirleyicidir. Bu itibarla ilgili Sayıştay denetim raporunda ifade edilen kamu zararının hukuksal bir gerekçesi bulunmamaktadır.

Şöyle ki;

Kamu Zararından bahsedilmekte ise ortada kamu zararı yoktur. 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı” başlıklı 71’inci maddesinde, "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

c) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şeklide yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bent)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir” hükümleri bulunmaktadır.

İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması halleri sayılmamıştır. İkinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet atımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlaşılması gerekmektedir.

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle; sorgu incelemesinde belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı yasanın "71’inci maddesi tanımına giren" bir kamu zararı söz konusu değildir. Kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir "hukuki tavsif" ile sorumluluk atfedilmesi de mümkün değildir.

Diğer yandan; “Sayıştay'ın görevleri” başlıklı

MADDE 5 "(1) Sayıştay;

c) Genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar,

ç) Kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapar."

Amir hükmünü içermektedir.

II- ULUSLARARASI ORTAK HUKUK VE ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER VE YARGI KARARLARI KAPSAMINDA HUKUKA AYKIRILIK İDDASI YÖNÜNDEN

Sayıştay 7. dairesince müvekkillere sorumluluk yüklenirken Toplu İş Sözleşmesi yasal mevzuat çerçevesinde konu ile alınıp değerlendirilmesi yapılmıştır.

Oysa, Anayasa'nın 90’ıncı maddesi "... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır." hükmüne amirdir. Anayasa'da da belirtildiği üzere "sendikal hak ve özgürlükler" temel hak ve özgürlükler kapsamında insan haklarındandır. Bu itibarla, Anayasa'nın 90’ıncı maddesine uygun olarak onanarak, yürürlüğe konulan milletlerarası sözleşmeler içerisinde; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi, Uluslararası Çalışma Örgütünün 87 sayılı Sendika Özgürlüğü ve Sendika Hakkının Korunması Sözleşmesi ile 98 sayılı Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Sözleşmesi yer almakta olup, tüm bu uluslararası anlaşmalar temel insan haklan sözleşmelerinden olup, ayrıca bu sözleşmeleri ulusal hukuka katan özel bir yasal düzenleme olmadan direkt uygulanabileceği Anayasa'nın 90’ıncı maddesinde kesin olarak hükme bağlanmıştır. Ayrıca Anayasa'nın 11’inci maddesinde "Anayasa hükümleri"nin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağladığı hükmü karşısında; Anayasanın bağlayıcılığının yalnızca yasama, yürütme ve yargı organlarıyla sınırlı olmadığını çok açık biçimde ortaya koymaktadır. Bağlayıcılık, aynı zamanda, temelde yürütme kapsamında bulunduğu düşünülebilecek "idare makamları" ile "diğer kuruluş ve kişileri" de kapsamaktadır. Dolayısıyla, "ulusalüstü" nitelik taşıyan insan hakları sözleşmelerini ve denetim organlarının kararlarını "doğrudan" uygulamakla yükümlü olanlar arasında, tüm yetkilileri ve kuruluşları ile kamu yönetimi ve yöneticileri de vardır. Bunlar da anayasal ve yasal görevlerini yerine getirirken, iç hukuk kurallarının yanı sıra, "Anayasa hükmü" olan madde 90/son fıkra kuralını, bağlayıcılığını bu kuraldan alan "ulusalüstü" insan hakları sözleşmelerini "doğrudan" uygulamakla yükümlüdürler. Bu anayasal yükümlülük kapsamında olan "idare makamları" ya da "diğer kuruluşlar" arasında, Sayıştay'ın da bulunduğuna kuşku yoktur.

Söz konusu bu temel insan hakkının eşit ve özgür biçimde kullanımına yönelik herhangi bir kısıtlama, sınır vb. içeren yasal veya idari düzenleme ilgili bu sözleşmelere ve bunların iç hukukta doğrudan geçerli olduğunu belirtilen ülkemiz Anayasasına aykırıdır.

Kamu görevlilerin toplu sözleşme özgürlüğü hakkı; çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını herhangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ILO'nun 98 sayılı sözleşmesinin 4’üncü maddesi olmak başta üzere ILO'nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlanmaktadır. Bu temel hak, ILO sözleşmelerine taraf olan ülkelerde sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin denetleme görevi yaparak ihlallere ilişkin karar alan ve bu bağlamda somut olaylar ve olgular üzerinden ILO sözleşmelerinin uygulanabilirliğini ve etkinliğini koruyup geliştiren ILO denetim organlarından "Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi" kararlarında da açıkça ifade edilmiştir. ILO tarafından basılan ve 1996 yılında gözden geçirilmiş 4’üncü baskısı yapılan ILO Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Yönetim Kurulu'nun Karar ve İlkeleri Özeti kitabının 782’nci paragrafında "Çalışma koşulları hakkında işverenlerle özgürce pazarlık hakkı örgütlenme özgürlüğü içerisinde esaslı bir öğeyi oluşturmaktadır ve sendikalar toplu pazarlık veya diğer yasal araçlar yoluyla, sendikaların temsil ettiği kişilerin yaşama ve çalışma koşullarını geliştirmeye çalışma hakkına sahip olmalıdır. Kamu makamları bu hakkı sınırlayacak veya onun yasal kullanımını engelleyecek herhangi bir müdahaleden kaçınmalıdır. Böyle herhangi bir müdahale, emekçilerin ve işverenlerin örgütlerinin faaliyetlerini düzenleme ve programlamalarını belirleme hakkına sahip olmaları gerektiği ilkesini ihlal eder görünmektedir. (Bkz. 1985'in özeti, par. 583)" diyerek ILO sözleşmeleri kapsamında konuya ilişkin konuya ilişkin net bir açıklama yapmıştır.

Sonuç olarak, ülkemiz Anayasasına göre iç hukukta mevcut yasal mevzuatın üzerinde doğrudan uygulanabilir nitelikte kabul edilen ILO sözleşmeleri ve sözleşmelerin tamamlayıcı unsuru olarak kabul edilen komite kararlarında toplu iş sözleşmesinin sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olduğu belirtilmekte, bu hakkın kullanımına yönelik herhangi bir engelleme veya kısıtlamanın sendikal örgütlülüğe müdahale niteliğinde olduğu belirtilmektedir.

Anayasanın 90’ıncı maddesi hükmü gereğince; kurumunuzca kamu zararı iddiasıyla başlatılan iş bu soruşturmada temel alınması gereken hukuksal dayanaklar, başta ILO'nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararlarıdır. Ancak kurumunuzun hakkımda başlattığı ilgili sorguda ülkemiz Anayasasına aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırlar dikkate alınmıştır. Yukarda ayrıntısıyla belirttiğimiz üzere, söz konusu bu iddiaya dayanak olarak sunulan yasal mevzuatın kendisi Uluslararası sözleşmeler ve yine uluslararası Mahkemelerce verilen kararlarla çeliştiğinden bu durumda Anayasa 90’ıncı maddesinin işletilerek uluslararası sözleşme hükümlerinin esas alınması anayasal zorunluluktur.

Diğer yandan iş bu yargılamaya dayanak olan sözleşmenin imzacısı olan sendika; ... Sen ... Büyükşehir Belediyesi ile 1 Ocak 1993 tarihinden itibaren geçerli olacak olan bir Toplu İş Sözleşmesi imzalanmış ve sözleşme uygulamaya başlanmıştır. Ancak Sayıştay Başkanlığınız tarafından imzalanan Toplu İş Sözleşmesi gerekçe gösterilerek zimmet çıkarılması üzerine, sözleşme hükümlerini belediye yerine getirememiştir. Bu gelişme üzerine 1993 yılında ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nde dava açılmış, 1994 tarihli bir kararı ile davamızın kabulünle karar verilmiş, ancak karar ... Büyükşehir Belediyesi tarafından temyiz edilmiş, 13 Aralık 1994 tarihli karar ile de ilk derece Mahkemesinin kararı Yargıtay tarafından bozulmuştur. Yargıtay, devlet memurlarının sendika kurmaları konusunda hukuki bir engel bulunmasa da sendikamızın yürürlükteki ulusal hukuka göre toplu iş sözleşmeleri imzalama yetkisinin bulunmadığına karar vermiştir. Bozma Kararı üzerine ... Asliye Hukuk Mahkemesi eski kararında direnmiştir. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1995 yılında ilk derece Mahkemesinin direnme kararım bozmuş ve "sendikanın kurulduğu tarihte, yürürlükte olan mevzuatın kamu görevlilerine sendika kurma hakkını tanımadığını ve ... Sen sendikasının, iç hukukta doğrudan uygulanmayan ve kanun koyucu tarafından uygulama kanunları kabul edilmeden, bu konuyu düzenleyen uluslararası çalışma sözleşmelerinin dayanak olarak gösteremeyeceğini ileri sürmüş; ve hatta Dairenin bozma kararından da geriye düşerek ... Sen'in tüzel kişiliğinin bulunmadığına ve Toplu İş Sözleşmesi yapamayacağına" karar vermiştir. Kararın düzeltilmesi isteminin de 1996 yılında Yargıtay tarafından reddedilmesi ile birlikte iç hukuk yolu tükenmiş olmuştur.

İç hukuk tüketildikten sonra, 1997 yılında AİHM’e başvurularak tarafların özgür iradesi ile imzalayarak uygulamaya başladığı bir toplu iş sözleşmesine müdahalenin ve sendikamız tüzel kişiliğimizin yok sayılmasının AİHS 11’inci maddesi ile birlikte 14’üncü maddesinin de ihlali niteliğinde olduğu iddiasında bulunulmuştur. Öncelikle başvurumuz kabul edilebilir bulunarak, kabul edilebilirlik kararı verilmiş, akabinde dosya Daireye havale olunarak iddialarımızın incelenmesine geçilmiş, sonuçta da 21 Kasım 2006 tarihinde AİHM 2. Dairesinin oybirliğiyle verdiği kararı ile Ulusal Mahkemelerin, ...Sen'in tüzel kişiliğini tanımayı reddettiği ve Sendika ile ... Büyük Şehir Belediyesi arasında yapılan toplu sözleşmeyi geçersiz ve hükümsüz saydığı için, Sözleşme'nin 11’inci maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Ancak Hükümet, davanın Büyük Daire'ye gönderilmesini talep etmiştir. 12 Kasım 2008 tarihînde açıklanan ve oy birliği ile alınan 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan içtihat kararını vermiştir. Bu karar ile birlikte Büyük Daire, Sözleşmenin 11’inci maddesini diğer uluslararası belgeler ışığında yeniden yorumlamış ve 30 yılda oluşturduğu içtihadını değiştirmiştir.

AİHM Büyük Dairesi Sözleşmenin 11’inci maddesinde kullanılan terim ve ifadelerin anlamını belirlemek amacıyla, Sözleşmeyi yeniden yorumlamış ve bu yorumun Sözleşmede yer alan hakları teorik ve farazi olmaktan çıkarıp, pratik ve etkili kılacak şekilde olması gerektiği, buna ilaveten de AİHS içinde yer alan hak ve özgürlüklerin yorumlanmasında sözleşmeyi asla tek başına referans çerçevesi olarak görmediğini de ifade etmiştir.

Bunun anlamı Mahkemenin Sözleşmeci Devletler arasındaki İlişkilere uygulanacak uluslararası hukukun İlgili kural ve ilkelerini uyuşmazlığın çözümünde göz önünde bulundurmasıdır.

Hükümetin itirazlarına yanıt olmak üzere eski kararlarında da Sözleşme'nin "YAŞAYAN" doğasına gönderme yapmış olduğunu ve 11’inci maddenin bugünün koşulları aşağında yorumlanması gerektiği belirtilmiştir.

SÖZLEŞME'NİN YORUMLANMASINDA "GENEL ULUSLARARASI HUKUKU" DEĞERLENDİRMEYE ALMIŞTIR.

Sözleşme'nin maddi hükümlerinin Akit Devletlere yüklediği yükümlülüklerin; SÖZLEŞME YANINDA aynı zamanda "UYGAR ULUSLAR TARAFINDAN TANINAN “GENEL HUKUK İLKELERİNİ" de kapsayacağını, Mahkemenin içtihadını geliştirirken, 'evrensel kapsamlı metinlerde' öngörülen ilkeleri değerlendirmeye aldığını, Uluslararası hukukta “mutlak bir norm statüsüne erişen düzenlemeleri” Mahkeme'nin de bu alandaki içtihadına kattığını açıklamıştır.

Mahkeme değerlendirmesinde, Sözleşme hükümlerinin konu, içerik ve amacını değerlendirirken; “ele aldığı hukuki sorunun” uluslararası hukuktaki arka planını, Avrupa Devletlerinin çoğunluğu tarafından kabul edilen genel uluslararası ve ulusal hukuk standartlarının, Mahkeme'nin görmezlikten gelemeyeceği bir realite olduğu vurgulanmıştır. BU BAĞLAMDA MAHKEME, “ULUSLARARASI HUKUK NORMLARI ARASINDA” “ORTAK BİR ZEMİN ARAYIŞINDA” YARARLANACAĞI HUKUK KAYNAKLARINI HİÇ BİR ZAMAN SAVUNMACI DEVLET TARAFINDAN İMZALANDIĞINA YA DA ONAYLANIP ONAYLANMADIĞINA GÖRE BİR AYRIM YAPMADIĞINI AÇIKLIKLA VURGULAMIŞTIR, Bu konuda pek çok örnek kararını sıraladıktan sonra hükümetin Avrupa Sosyal Şartına koyduğumuz çekincelerden yola çıkarak getirdiği itirazlarını değerlendirmeye almadığını açıklıkla vurgulamıştır: Böylece artık sözleşmeci devletler, kendileri ile ilgili bir ihlal dosyası AİHM önüne gittiğinde ben şu sözleşmeyi imzaladım yok bunu onaylamadım diyemeyecektir. Eğer ihlal uluslara arası ortak hukuka aykırılık teşkil eden bir ihlal ise sözleşmeci devletin onaylayıp-onaylamadığına bakılmaksızın ihlal kararı verilerek sözleşmeci devlet mahkum edilecektir.

Ve yine Hükümet'in AİHS'İN 11’İNCİ MADDESİNDE YER ALAN HAKKIN KAMU GÖREVLİLERİ İÇİN UYGULANAMAYACAĞINI İDDİASINA karşılık olarak Mahkeme; Belediyede çalışan memurların "Devlet idaresinin üyeleri" olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla da örgütlenme, sendika kurma ve toplu iş sözleşmesi imzalama haklarının kısıtlanamayacağı sonucuna varmıştır. Mahkeme ayrıca ILO Sendika Özgürlüğü Komitesi'nin de belediyede çalışan devlet memurlarıyla ilgili olarak benzer bir muhakeme yürüttüğünü de ifade etmişlerdir.

Daire, bu sözleşmelerden Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin 8’inci maddesinin 2’nci paragrafının, kısıtlamalara tabi tutulabilecek kişiler kategorisi içinde "Devlet idaresinin üyelerini" dahil etse de, kullanılan ifadeler yönüyle Sözleşmedin 11’inci maddesiyle benzerlik taşıyan Uluslararası Medenî ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 22’nci maddesinde, Devletin ancak silahlı kuvvetler ve emniyet teşkilatı mensuplarının sendika kurma hakkını kısıtlayabileceği öngörülmekte ve Devlet idaresinin üyelerinden bahsedilmemekte olduğunu vurgulamıştır. Avrupa Sosyal Şartı'nın 5’inci maddesinde de benzer şekilde sadece ulusal yasalarla emniyet mensuplarına kısmen, silahlı kuvvetlere ise kısmen ya da tümden kısıtlamalar getirilebilmekle birlikte, Devlet idaresinin diğer üyeleri için hiçbir kısıtlama olanağı öngörülmediğini ifade etmişlerdir.

Bundan Mahkeme'nin çıkarttığı sonuç "Devlet idaresi üyelerinin" 11’inci madde kapsamı dışında tutulamayacağıdır. Belediyede çalışan devlet memuru üyelerimizin, yerine getirdikleri görevin bu türlü kısıtlamalara tabi olmasını gerektirecek şekilde "Devlet idaresinin üyeleri" olarak görülemeyeceğini ifade etmişlerdir.

Toplu sözleşme yapma hakkıyla ilgili olarak “Mahkeme geçmiş yıllarda” 11’inci maddeyle sendikalara yönelik olarak, toplu sözleşme yapma hakkı gibi belirli bir tutum ve uygulamanın güvence altına alınmadığı kanaatine vardığı hatırlatmış, bu çerçevede, SENDİKA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN ASLİ UNSURLARINI, YANİ KENDİLERİ OLMADAN SÖZ KONUSU ÖZGÜRLÜĞÜN ÖZÜNDEN YOKSUN KALACAĞI UNSURLARI ETKİLEYEN KISITLAMALARI KABUL ETMEYECEĞİNİ, ULUSLARARASI HUKUKTA TOPLU PAZARLIK YAPMA HAKKININ, ÖRGÜTLENME VE TOPLU PAZARLIK YAPMA HAKKINA DAİR 987 NO.LU ILO SÖZLEŞMESİYLE KORUMA ALTINA ALINDIĞINI BELİRTMİŞ, 1949 YILINDA KABUL EDİLEN BU METİNİN, ULUSLARARASI ÇALIŞMA STANDARTLARIYLA İLGİLİ TEMEL BELGELERDEN BİRİSİ OLDUĞUNU VE TÜRKİYE TARAFINDAN 1952’DE ONAYLANDIĞINI DA VURGULAMIŞTIR.

11.2. maddedeki anlamıyla "Devlet idaresinin üyelerine" getirilebilecek "yasalara uygun kısıtlamalara ilişkin olarak BAŞVURANLAR OLARAK BELEDİYE MEMURLARININ BU KATEGORİYE DAHİL OLMADIĞI VURGUSU YAPILMIŞTIR.

Mahkeme, dava konusu müdahalenin, sendikamızın, yetkili makamla toplu pazarlık yapmamızın ardından imzaladığımız toplu sözleşmenin geriye işleyecek biçimde iptal edilmesinin, Sözleşme'nin 11.2. maddesine göre "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı bulgusuna varmıştır.

ÖZETLE; Kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından oy birliği ile alınan Büyük Daire Kararı; Sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunmuş, bununla da yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yapmıştır. Bunlar; Birleşmiş Milletlerin onayladığımız "ikiz sözleşmeleri", İLO'nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile İLO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararlarıdır. Ayrıca, kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa Konseyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsatmıştır. Dolayısıyla Büyük Daire, uluslararası hukuk alanındaki ve üye devletlerdeki gelişmeleri göz önümde bulunduran bir yaklaşım benimsemiştir.

Kararın içeriği ve ne anlama geldiği konusunda kısaca bunları açıkladıktan sonra; KARARIN UYGULANMA AŞAMASINA gelince 12 Kasım 2008 tarihinde açıklanan AİHM Kararının uygulama süresi olan üç aylık süre 12 Şubat 2009 günü sona ermiştir. Türkiye'nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini imzalayan sözleşmeci devlet olması ve AİHS 46. maddesi gereğince, ta raf oldukları davalarda Mahkemece verilmiş ve kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt etmiş bulunmasına karşın, İHLALİN SONA ERDİRİLMESİ BENZER İHLALLERİN ÖNÜNE GEÇMEK SEKLİNDEKİ YÜKÜMLÜLÜK VEYA BU HAKKI TANIMAYI İÇEREN POZİTİF YÜKÜMLÜLÜĞÜ YERİNE GETİRİLMEMİŞTİR.

Oysa Mahkeme kararlarına uyma Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 46’ncı maddesine göre zorunludur. 46’ncı maddede bu zorunluluk;

"1. Yüksek Taraf Devletler, taraf oldukları davalarda Mahkemenin nihai kararlarına uymayı taahhüt ederler.

Mahkemenin nihai kararı, kararın uygulanmasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesine gönderilir. "

Şeklinde ifade edilmiştir.

Bireysel önlemlerin yanı sıra ihlalin sona erdirilmesi ve benzer ihlallerin tekrarlanmaması için iç hukukta mevzuat, değişikliğine gidilmesi gibi genel önlemler şeklinde yükümlülüğü bulunmaktadır.

AİHM Büyük Daire Kararının açıklanmasından sonra, Türkiye'de akademik, sendika ve hukuk çevreleri kamuya açık tartışmalar yürüttü. Bu tartışmalarda aslında Büyük Daire Kararı sonrasında artık kamu sendikalarının toplu sözleşme yapmaları konusunda engellerin aşılması gerektiği, Toplu Sözleşme akdeden Belediyeler üzerindeki bu nedenden dolayı Sayıştay ve İçişleri Bakanlığı Denetimlerinin ortadan kaldırılması ifade edildi.

Ancak bu Anayasal hüküm işitilmediğinden uygulamada AİHS'in 11’inci maddesi ve dolayısıyla AÎHM Büyük Dairesinin vermiş olduğu karara ilişkin uzunca bir süre yasal düzenleme yapılmayarak, ihlal devam ortadan kaldırılmamıştır. Aradan 3,5 yıl gibi uzunca bir zaman sonra 11 Nisan 2012 Tarihli ve 28261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6289 sayılı KAMU GÖREVLİLERİ SENDİKALARI KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN ile 4688 sayılı Kanunun adı "KAMU GÖREVLİLERİ SENDİKALARI VE TOPLU SÖZLEŞME KANUNU" şeklinde değiştirilerek ve kanun maddelerinin bazılarında yapılan değişiklikler yapılmış ve kamu görevlilerine toplu sözleşme hakkı getirilmiş gibi bir izlenim yaratılmak istenilmiştir. Ancak getirilen değişikliklerle sağlanan haklar (!) içerik ve teknik olarak toplu sözleşme hakkı değildir.

Hizmet kolu toplu sözleşmelerine yer verilmeyen bu düzenleme ile, hizmet kollarına ait mali ve sosyal haklar genel toplu sözleşme görüşmelerinin bir parçası olarak ele alınması şeklindeki sistem özgür pazarlık hakkını içeren "toplu sözleşme" olarak kabul etmek mümkün değildir. Yasa ile grevli toplu sözleşme hakkımız iş bu yasa güvence altına alınmadığından gerek AÎHM kararlarına gerek Avrupa Sosyal Haklar Komitesi ve ILO komite kararlarında da aykırı davranılmış olup, yapılan yasal değişikliğe rağmen örgütlenme özgürlüğünün önündeki engeller de varlığını korumaktadır. Yapılan düzenlemede toplu sözleşme aşamasında meydana gelen uyuşmazlık halinde Hakem Kuruluna başvuru müessesinden, bu kurulun yetki ve bileşimine kadar özgür toplu pazarlık düzeni ile uzaktan yakından ilgisi olmayan, hemen her alanda özgürlükleri tamamen kısıtlamayı hedefleyen yasal düzenlemeler getirilmiş bulunmaktadır.

4688 sayılı Yasada yapılan değişikliklerden özellikle belediye iş kolunda görev yapan kamu çalışanları bakımından ele alacak olursak;

“Mahalli İdarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı Madde 32- "(Değişik: 4/4/2012-6289/22 mad.) 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmi beşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır," şeklindeki düzenleme ile,

Geçici Madde 14- (Ek: 4/4/2012-6289/30 mad.) "15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32’nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32’nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32’nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32’nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz ... "

Şeklindeki düzenlemelerdir.

Yapılan değişiklikle, 4688 sayılı Yasanın 32’nci maddesi ile yerel yönetimler hizmet kolunda yapılan toplu sözleşmeler ayrı bir madde olarak düzenlenmiştir.

Buna göre, ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından’ yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sosyal denge tazminatı adıyla sözleşme yapılabilecek, bu sözleşme toplu sözleşme sayılmayacak ve Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulmayacak, yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanacak ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemeyecek, mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilecek, bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmayacaktır. Ancak mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamayacak, sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalacaktır. Yapılan değişiklikle, yerel yönetimler hizmet kolunda imzalanmış toplu sözleşmelerin uygulanmasına, sözleşmelerde öngörülen sürenin sonuna kadar devam edilebilecek, ancak uygulamaya devam edildiği dönemde bu yasa kapsamında yeni sözleşme yapılamayacak, 31.12.2015 tarihinden önce sona erecek olan veya karşılıklı olarak feshedilen sözleşmelerin yerine bu yasa kapsamında ve bu yasanın öngördüğü süre için sözleşme yapılabilecek, 15 Mart 2012 tarihine kadar yapılmış olan toplu sözleşmeler nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamayacak, başlatılanlar işlemden kaldırılacaktır.

Oysa Türkiye'de 1980 sonrası ilk toplu sözleşme 27 Şubat 1993 tarihinde, ... SEN ile ... Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanmış, bu tarihten sonra da yüzlerce belediyede kamu çalışanları adına TİS'ler imzalanmıştır.

Oysa 4688 sayılı Yasa ile yapılan değişikle belediye ve il özel idarelerinde imzalanacak sözleşmelere getirilen bu biçimdeki sınırlamalar olması "gönüllü ve özgür toplu pazarlık" ilkesine açıkça aykırıdır.

Sosyal denge tazminatı, kamu görevlilerinin maaşını oluşturan genel, temel ve sürekli maaş unsurlarından biri de değildir.

Kısacası yapılan yasal düzenlemeler "gönüllü ve özgür toplu pazarlık" hakkının ihlalini kaldıracak düzeyde yeterli ve inandırıcı yasal değildir.

Yukarıda sıraladığımız nedenlerle özgür toplu pazarlık hakkını düzenleyen ve toplu sözleşme tanımına uyan bir toplu sözleşme hakkına yer vermeyen, AİHS'in 11’inci maddesine uygun olarak bir düzenleme yapılmadığından, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda yer alan düzenlemeler uluslararası sözleşmelere aykırı olduğundan, bu haliyle mevcut yasal düzenlemeler uluslararası sözleşmelerle aynı konuda farklı düzenlemeler içerdiğinden Anayasanın 90’ıncı maddesinin işletilmesi gerekirken tazmin kararı verilmesi seklindeki kararın bozmayı gerektirir nitelikte olduğu kanaatindeyiz.

III- 4688 SAYILI KANUN GEÇİCİ 14’ÜNCÜ MADDESİ YÖNÜNDEN

4688 sayılı yasanın Geçici 14’üncü maddesinde "15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında İmzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32’nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32’nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32’nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32’nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmayacağı ..."

Hükme bağlanmaktadır.

Aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7’nci maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14’üncü maddesindeki "31.12.2015" ifadesi "31.12.2017" şeklinde değiştirilmiştir.

Bu itibarla ilk olarak ... Belediye Başkanlığı ile ilgili sendika arasında 15.03.2012 tarihinden önce sözleşme imzalanmış olup, İş bu karara konu olan sözleşmenin ise; daha önce imzalanmış olan sözleşmenin devamı niteliğinde ve 4688 sayılı yasanın geçici 14’üncü maddesi çerçevesinde 1 ay içerisinde yenilenen bir sözleşmedir. Bu itibarla aylık tavan tutar uygulamasının bu sözleşme açısından bağlayıcılığı bulunmamaktadır.

Nitekim Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarih ve 138 ilam no.lu; 02.02.2016 tarih ve 148 ilam sayılı ilamı ile: "... Söz konusu Geçici 14’üncü maddenin son bölümünde, 11.04.2014 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama ayık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortala aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idareler takdir yetkisi verilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, belediye ile sendika arasında imzalan toplu iş sözleşmesi ile memur ile sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan … TL ile ilgili, olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir..."

Şeklinde gerekçe sunulmuştur.

Sonuç itibariyle kararın konusunu teşkil eden sözleşme 4688 sayılı yasanın geçici 14’üncü maddesi kapsamında bir sözleşme olup, kamu zararı oluşturmadığı için bu açıdan da Kararın Bozulması gerektiği kanaatindeyiz.

SONUÇ VE İSTEM: Yukarda belirttiğimiz ve re'sen nazara alınacak hukuksal dayanaklar çerçevesinde verilmiş olan Kamu Zararı Tazmin Kararının 2, 3, 4, 5 sıra numaralı sorgu maddelerine ilişkin verilen Kamu Zararı Tazmin Kararının kaldırılmasını talep ederek, gereğini bilgi ve takdirlerinize saygı ile sunarız.”

İfadeleri yer almaktadır.

Başsavcılık mütalaası;

... Belediyesi 2014 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan (173 sayılı ilama ek) 17.02.2017 tarih ve 273 sayılı Ek İlamın 1, 2, 3 ve 4’üncü maddeleriyle verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan, Belediye Başkanı ... adına Avukat ...’in ilgi yazınız ekinde gönderilen ortak temyiz dilekçesi ve ekleri incelenmiştir.

Sorumlu vekili tarafından gönderilen savunmalarda özetle; Danıştay kararlarından örnek verilerek kamu zararı oluşmadığı ve müvekkilinin sorumlu olmadığı savunularak, Danıştay kararı gereği 60 günlük süre geçtikten sonra paranın geri alınamayacağı, söz konusu ödemenin Anayasanın 90’ıncı maddesine ve uluslararası sözleşmelere uygun olduğu ifade edilmişse de;

Anayasanın 128’inci maddesinin ikinci paragrafının sonuna “Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” ibaresi eklenmiş ve bu hüküm gereği 4688 sayılı Kanunda yer alan düzenlemelerin sonucu olarak Hakem heyeti karlarıyla mali ve sosyal haklarla ilgili düzenlemeler yapılmıştır.

Buna göre Belediyede çalışan memurlara yapılan sosyal denge ödemeleri Kanuni sınırları içinde kalmak şartıyla sözleşme hükümlerine göre ödenecektir. Yapılacak ödemenin brüt tutarı hiçbir halde Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün 1’inci maddesinde yer alan sınırı (bu tutar 2014 yılı için ... TL’dir.) aşamayacaktır ve mevzuatla öngörülmeyen ilave ödemeler yapılmayacaktır.

Anayasa’nın 90’ınci maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesindeki "... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünün sınır aşan ödemeler ilgisi bulunmamaktadır. Nitekim her ülkenin ve bölgenin gelişmişlik düzeyleri birbirinden farklı olması dolayısıyla iç hukuki düzenlemelerle belirlenmiş olan limitlerin, uluslararası antlaşmalarla çelişmesi gibi bir durum söz konusu olamayacaktır. Uluslararası sözleşmelerin genel ve temel kriterleri belirlemesi dışında mali haklara yönelik olarak sınırsız bir ödeme öngörmesi, ulusal düzeydeki karar alma mekanizmalarını da ortadan kaldıracaktır.

Sorumlunun vekilinin ileri sürdüğü itiraz gerekçelerinin Daire kararında, değerlendirilerek karşılandığı görülmektedir.

Bu nedenlerle, 273 sayılı Ek İlam 1, 2, 3 ve 4’üncü maddeleriyle hüküm verilen kamu zararı için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş bulunan Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

Şeklindedir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan Belediye Başkanı ... adına Avukat ...’e duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Sorumlular itirazlarında özetle;

1.  Mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesi söz konusu olup 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde belirtilen durumların gerçekleşmediğini, bu sebeple uyuşmazlığın 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesi kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, 71’inci maddenin birinci fıkrasındaki "... Mevzuata aykırı karar, İşlem, eylem veya ihmal...” ibaresini ikinci fıkra ile belirlenen kapsam dahilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerektiğini, kamu görevlilerine daha önce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemelerin geri alınmasında, 5018 sayılı Kanunun uygulanmasının bu itibarla mümkün olmadığını, bu nedenle kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü. E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiğini, nitekim İzmir Bölge İdare Mahkemesi 2011/3112 E. 2011/4665 K ve 24.10.2011 tarihli kararının da bu yönde olduğunu, bunun da idari dava açma süresi geçtikten sonra yapılan fazla ödemenin geri alınamayacağı sonucunu doğurduğunu, yine Danıştay 2. Dairesinin E:2011/10531, K:2011/5633 ve 21.11.2011 tarihli kararının da bu yönde olduğunu, bu gerekçelerle ortada bir kamu zararı bulunmadığını,




2.  6085 sayılı Sayıştay Kanunun 5’inci maddesinin (b) fıkrası gereğince, Sayıştay’ın ancak sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususlarda kesin hükme bağlanması şeklinde bir görevi bulunduğundan ve ortada 5018 sayılı Kanun kapsamında bir kamu zararı olmadığından, bu konuda denetleme ve kesin hükme bağlama görev ve yetkisi bulunmadığını,




3.  Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 22.12.1973 tarih ve 1968/8 E.  1973/14 K sayılı kararına göre ödemenin yapıldığı tarihten itibaren 60 günlük dava açma süresi geçtikten sonra istenmesinin mümkün olmadığını ve D11D 07.02.2005 E.2002/2860 .  K.2005/415, D2D 21.11.2011 E.2011/10531 .  K.2011/5633, D2D 13.04.2009 E:2008/5951, K:2009/1562 sayılı kararlarda da Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun söz konusu kararının kaynak olarak gösterildiğini, 




4.  Uluslararası sözleşmeler ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları doğrultusunda sözleşme yapma serbestisi gereğince ve uluslararası sözleşmelerle çelişecek şekilde yasal düzenleme getirmek suretiyle kamu görevlilerinin toplu iş sözleşmesi yapma hakkının kısıtlanmasının Anayasamıza da aykırı olduğunu,

İddia etmiş iseler de;

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun, Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması başlıklı 32’nci maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.”

Hükmüne yer verilmiş bulunmaktadır.

Anılan Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde ise;

“15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32’nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32’nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32’nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32’nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

…”

Denilmektedir.

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesinin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün 1’inci maddesinde, “4688 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür.”

Denilmiştir.

Yapılan incelemede, ... Belediyesi ile ...ediye ve ... Sendikası (... Sen) arasında yapılan ve 01.01.2014-31.12.2015 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin İyileştirme Zammı başlıklı 22’nci maddesinde,

“... Sen üyesi çalışanların halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten (yemek, giyecek, yakacak vs. gibi konularda sosyal denge yardımı olarak) her ay net ... TL (altıyüz) ödenir.”

Denilmektedir.

Öte yandan, sorumlular adına duruşmaya katılan Av. ... tarafından duruşma sırasında, anılan sosyal denge ödemelerinin bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle gerçekleştirildiği ve bu ödemelerin Belediye Meclisinden geçerek bütçede karşılıklarının ayrıldığı, dolayısıyla belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğu, bu nedenle sözleşme hükümleri uyarınca yapılan ödemelerin tavan tutarı aşan kısmının ödenmemesi gerektiği hususunda harcama yetkililerinin herhangi bir belirleme yapma yetkisinin bulunmadığından bahisle sorumlu tutulmamaları gerektiği iddia edilmiştir.

Yapılan incelemede, anılan sosyal denge ödemeleri nedeniyle sorguda sadece harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulduğu, ancak sözleşmeyi ... Belediyesi adına imzalayan dönemin Belediye Başkanı ...’in sorumlu tutulmadığı görülmüştür.

Bunun üzerine sözleşmeyi ... Belediyesi adına imzalayan dönemin Belediye Başkanı ...’in de savunmasının alınmasına karar verildikten sonsa yapılan değerlendirmede;

07.05.2010 gün ve 5982 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle Anayasa’nın 128’inci maddesinin ikinci paragrafının sonuna “Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” ibaresinin eklendiği ve bu hüküm gereği 4688 sayılı Kanun’da değişiklikler yapıldığı, Kanun’da yer alan düzenlemelerin sonucu olarak Hakem Heyeti kararlarıyla mali ve sosyal haklarla ilgili düzenlemeler yapıldığı,

Sorgunun Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2’nci Dönem Toplu Sözleşmesinin, Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün 1’inci maddesinde yer alan, “ 4688 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür.” ifadesi esas alınarak yazıldığı,

Belediyede çalışan memurlara yapılan sosyal denge ödemelerinin kanuni sınırlar içinde kalmak şartıyla sözleşme hükümlerine göre ödeneceği, yapılacak ödemenin brüt tutarının hiç bir halde Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün 1’inci maddesinde yer alan sınırı (2014 yılı için ... TL) aşamayacağı anlaşılmıştır.

Anayasanın 90’ıncı maddesinin sınırsız ve hiçbir kurala uymaksızın ödeme yapılacağı anlamına gelmediği, her ülkenin ekonomik gücü farklı olduğundan uluslararası sözleşmelerde mali haklara girilmediği, bu hakların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamı dışında kaldığı, AİHM Kararları ile Anayasa Mahkemesi’nin Bireysel Başvuru Kararlarında bu konuya açıkça vurgu yapıldığı, bu nedenle AİHM Kararının sorgu konusu edilen hususla ilgisi kurulamamıştır.

Sınırı aşan ödemenin 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesindeki kamu zararı kapsamına girdiği, savunmada bunun kamu zararını oluşturmadığı ifade edilmiş ise de maddede ki “Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” ve “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hükmünün birlikte değerlendirilmesinde bu ödemelerin kamu zararı tanımı kapsamında olduğu açıkça anlaşılmaktadır.

Savunmada belirtilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 tarih E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararının sorgu konusu edilen hususla ilgili olmadığı,

İdarenin fazla ödeme yapıldığını tespit ederek geri istemesi veya eksik ödeme yapılması halinde kişinin isteyebileceği sürenin idari dava açma süresi olan 60 gün ile sınırlayan durumun idarenin kendi işleyişi içinde uyması gereken ve konunun idari yargıya taşınması durumunda idari yargıda gözetilecek bir husus olduğu; ancak idari yargıda kişiye eksik yapılan ödemelerin 5018 sayılı Kanunu gerekçe göstererek zamanaşımı süresi olan 5 yıl içinde istenebileceği yönünde kararların da bulunduğu değerlendirilmiştir.

Yazılan sorgunun Sayıştay’ın görev ve yetkileri kapsamında yazıldığı, gerek Anayasa’da Sayıştay’la ilgili var olan düzenleme, gerekse 6353 ve 6085 sayılı Kanunların iptal görüşmelerinde Anayasa Mahkemesi’nin Sayıştay’ı hesapları yargılayan mahkeme olarak değerlendirmesi sonucu uyuşmazlığın 6085 ve 5018 sayılı Kanun’a göre çözümleneceği hususunda ise şüphe bulunmamaktadır.

Buna göre;

Sınırı aşan ödeme 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde ki kamu zararını oluşturur. Savunmada bunun kamu zararını oluşturmadığı söylenmiş ise de maddede ki “Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” ve “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hükmünün birlikte değerlendirilmesinde bu ödemelerin kamu zararı tanımı kapsamında olduğu açıktır.
Yazılan kamu zararı maddesi Sayıştay’ın görev ve yetkileri kapsamında yazılmıştır.
İdarenin fazla ödeme yapıldığını tespit ederek geri istenmesi veya eksik ödeme yapılması halinde kişinin isteyebileceği sürenin idari dava açma süresi olan 60 gün ile sınırlayan durum idarenin kendi işleyişi içinde uyması gereken ve konunun idari yargıya taşınması durumunda idari yargıda gözetilecek bir husustur. Ancak idari yargıda kişiye eksik yapılan ödemelerde 5018 sayılı Kanunu gerekçe göstererek zamanaşımı süresi olan 5 yıl içinde isteyebileceği ve ödenmemesi halinde iptal kararları verdiği kararları da bulunmaktadır.

Gerek Anayasada Sayıştay’la ilgili var olan düzenleme gerekse 6353 ve 6085 sayılı Kanunların iptal görüşmelerinde Anayasa Mahkemesinin Sayıştay’ı hesapları yargılayan mahkeme olarak değerlendirmesi sonucu bu uyuşmazlık 6085 ve 5018 sayılı Kanuna göre çözümlenecektir.

İtiraz dilekçesinde yer verilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü. E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararı, İdarenin yapmış olduğu ödemeleri ilgililerden tahsile yönelik olup, Sayıştay yargılaması açısından önem arz etmemektedir.

7.05.2010 gün ve 5982 sayılı Kanunun 12’nci maddesiyle Anayasanın 128’inci maddesinin ikinci paragrafının sonuna “Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” ibaresi eklenmiş ve bu hükmün gereği 4688 sayılı Kanunda değişiklikler yapılmıştır. Kanunda yer alan düzenlemelerin sonucu olarak Hakem heyeti kararlarıyla mali ve sosyal haklarla ilgili düzenlemeler yapılmıştır. İlamda Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmenin Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün 1’inci maddesinde yer alan, “4688 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür.” ifadesi esas alınarak yazılmıştır.

Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesinde ki “… Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Hükmün, ilam hükmü ile ilgisi kurulamamıştır. Anayasanın ikinci kısmında Temel Haklar ve Ödevler dört bölüm olarak yer alırken, yukarıda belirtilen 128’inci madde hükmü üçüncü kısım ikinci bölüm IV. İdare kısmında yer almıştır. Dolayısıyla ilam hükmü Anayasanın 90. maddesi kapsamında değildir. Kaldı ki ödemelere ilişkin hangi uluslararası sözleşmedeki hükmün bizim mevzuatımızdaki hüküm ile çeliştiği ve bunun da 90. madde kapsamına girdiği belirtilmemiştir. Savunmada belirtildiği üzere Anayasanın 90. maddesi sınırsız ve hiçbir kurala uymaksızın ödeme yapılacağı anlamına gelmemektedir. Her ülkenin ekonomik gücü farklı olduğundan dolayı uluslararası sözleşmelerde mali haklara girilmemekte, bu haklar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamı dışında da kalmaktadır. AİHM kararları ile Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuru kararlarında bu konuya açıkça vurgu yapılmaktadır.

Ayrıca, sözleşmeyi imzalayan olarak sorumlu tutulan Belediye Başkanı ..., itiraz dilekçesinde, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu olmadığına ilişkin iddialara yer verilmiş ise de; kendisi harcama yetkilisi veya gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulmadığı için bu itirazı dikkate alınmamıştır.

Bu itibarla, sorumlu iddialarının reddedilerek 273 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy birliği ile,

Karar verildiği 24.10.2018 tarih ve 45225 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Sayıştay 7. Dairesi 42546 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin