Sayıştay 7. Dairesi 42352 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 7

• Dosya No: 42352

• Tutanak No: 49177

• Tutanak Tarihi: 03.03.2021

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mevzuatın Öngördüğü Üst Sınır Aşılarak Sosyal Denge Tazminatı Ödenmesi

1. 273 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesiyle; … Belediyesi ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 01.01.2014. 31.12.2015 tarihleri arasında geçerli olan sosyal denge sözleşmesine istinaden personele mevzuatın öngördüğü aylık tavan tutar aşılmak suretiyle sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Av. … (Sorumlu …, …, …, … ve … adına) tarafından gönderilen temyiz dilekçesinde özetle;

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesinin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı Dördüncü Bölümünün 1’inci maddesindeki "4688 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100'üdür." ifadesine göre 2014 yılı için yapılacak ödemenin 731,48.-TL’yi geçmemesi gerektiği, sözleşme ile oluşan sosyal denge tazminatı miktarının yasal limitlere uyulmaksızın belirlenmiş olması nedeniyle, yasal limit miktarını aşan sözleşme sonrası ödemelerin kamu zararını oluşturduğu ve ayrıca yılbaşı ikramiyesi ve aşure yardımı ödemeleri şeklinde yapılan ödemeler nedeniyle kamu zararına yol açıldığı şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulmuşsa da;

I- KAMU ZARARI İDDİASI YÖNÜNDEN

5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 63’üncü maddesine göre belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu, dolayısıyla harcama yetkilisinin yetkisinin "belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek" ile sınırlı olduğu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama yetkilisi ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağı, (İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dern. Yayını - … makalesi)

5018 sayılı yasanın 31/5’inci maddesi gereği harcama yetkililerinin bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkilileri ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabileceği, ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğu,

5018 Sayılı Yasanın 11’inci maddesi ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 38’inci maddesi birlikte incelendiğinde; Belediye Başkanlarının "bütçeyi uygulama" görevinin bulunduğu ve 5018 sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu oldukları,

Diğer yandan 4688 sayılı yasanın "Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması" başlıklı 32’inci maddesine istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi şeklinde harcama yetkisinin kullanıldığı, dolayısıyla harcama yetkilisinin harcamadan sorumlu tutulamayacağı, aksi durumda; sözleşmede belirlenen tutarın -bütçede karşılığı bulunuyor ise- zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü fer'i hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağı,

Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesine ilişkin harcama talimatının verilmesinin hangi noktada harcama yetkilisinin yasaya aykırı davranmış olduğu hususu belirtilmeden "kamu zararı" oluştuğundan söz edilemeyeceği,

Sorgu incelemesinde yer aldığı üzere sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de; 4688 sayılı yasanın 32’nci maddesinin son fıkrasında; "İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin -belediyelerde yüzde otuzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. (buna aykırı bir sözleşmenin yapılamayacağına dair amir hüküm). Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” (Sözleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartı) denildiği, bu madde hükmüne göre; 4688 sayılı yasanın 32’nci maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruduğu, sorgunun ise, sözleşmenin kısmen (tavan tutarının üstündeki kısmının) geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayandığı, sorgudaki “tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği” yorumunun, 4688 sayılı yasanın 32’nci maddesine dayanmadığı,

Harcama yetkilisi olarak; inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi ön görülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğu, yukarıda daha önce de değinildiği gibi, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinden kaynaklı bir kamu zararından söz edilemeyeceği,

Harcama yetkilisinin "sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine" ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkının bulunmadığı,

5018 sayılı yasanın 71’inci maddesinde kamu zararının, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlandığı ve kamu zararının belirlenmesinde; a)İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b)Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan (yani karşılığı olmadan) ödeme yapılması c)Transfer niteliğindeki giderlerde fazla veya yersiz ödemede bulunulması (olayımızda transfer giderinin söz konusu olmadığı) d)İş, mal veya hizmetin rayiç bedelden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması (olayımızda mevcut olmadığı) e)İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması (olayımızda "gelir" in söz konusu olmadığı) g)Mevzuatında ön görülmediği halde ödeme yapılması" nın esas alındığı,

Buradan anlaşılacağı üzere; 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğu, zira kamu zararı kapsamı içinde; kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığı, “g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alımları nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlaşılması gerektiği,

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız nedenlerle; sorgu incelemesinde belirtilen hususlarda, 5018 sayılı yasanın "71’inci maddesi tanımına giren" bir kamu zararı söz konusu olmadığından, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir "hukuki tavsif" ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığı,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabileceği, Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalan sözleşmenin yerindelik denetimi görevini harcama yetkilisine veren bir düzenleme bulunmadığı,

Diğer yandan, ilgili sorgu yazısının ekinde bulunan Sayıştay denetçisi raporunda ilgili sözleşmeye dayalı olarak yapılan ödemenin 4688 sayılı yasada belirtilen sınırlara uygun olmadığı gerekçesiyle kamu zararı oluşturduğu iddia edildiği, ancak ilgili sözleşmenin hukuksal dayanaklar bölümünde de açık ve net bir şekilde ifade edildiği üzere, ilgili sözleşme Anayasanın 90’ıncı maddesi gereğince iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ülkemizin tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ve kararlarının gereği tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde yapıldığı, Anayasasının 90’ıncı maddesinde de belirtildiği üzere ülkemizin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde uluslararası sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğu, bu itibarla ilgili Sayıştay denetim raporunda ifade edilen kamu zararının hukuksal bir gerekçesinin bulunmadığı, Şöyle ki;

6085 sayılı Kanunda Sayıştay'ın görevleri; “a) Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetler ve sonuçları hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunar. b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar. c) Genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar. ç) Kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapar.” Şeklinde sayıldığı, ortada 5018 sayılı Kanun kapsamında bir kamu zararı olmadığından Sayıştay’ın bu konuda denetleme ve sonuçta da kesin hükme bağlama görev ve yetkisinin bulunmadığı,

II- ULUSLARARASI ORTAK HUKUK VE ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER VE YARGI KARARLARI KAPSAMINDA HUKUKA AYKIRILIK İDDASI YÖNÜNDEN

Sayıştay 7. Dairesince müvekkillerine sorumluluk yüklenirken Toplu İş Sözleşmesi yasal mevzuatı çerçevesinde konunun ele alınıp değerlendirilmesinin yapıldığı,

Oysa Anayasa'nın 90’ıncı maddesinin "...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." hükmüne amir olduğu, Anayasa'da da belirtildiği üzere "sendikal hak ve özgürlükler" in temel hak ve özgürlükler kapsamında insan haklarından olduğu, bu itibarla, Anayasa'nın 90’ıncı maddesine uygun olarak onanarak, yürürlüğe konulan milletlerarası sözleşmeler içerisinde; İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi, Uluslararası Çalışma Örgütünün 87 sayılı Sendika Özgürlüğü ve Sendika Hakkının Korunması Sözleşmesi ile 98 sayılı Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Sözleşmesi yer almakta olup, tüm bu uluslararası anlaşmalar temel insan hakları sözleşmelerinden olup, ayrıca bu sözleşmeleri ulusal hukuka katan özel bir yasal düzenleme olmadan direkt uygulanabileceğinin Anayasa'nın 90’ıncı maddesinde kesin olarak hükme bağlandığı, Ayrıca Anayasa'nın 11’inci maddesindeki "Anayasa hükümleri" nin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağladığı hükmünün, Anayasanın bağlayıcılığının yalnızca yasama, yürütme ve yargı organlarıyla sınırlı olmadığını çok açık biçimde ortaya koyduğu, bağlayıcılığın, aynı zamanda, temelde yürütme kapsamında bulunduğu düşünülebilecek "idare makamları" ile "diğer kuruluş ve kişileri" de kapsadığı, dolayısıyla, "ulusalüstü" nitelik taşıyan insan hakları sözleşmeleri ve denetim organları kararlarını "doğrudan" uygulamakla yükümlü olanlar arasında, tüm yetkilileri ve kuruluşları ile kamu yönetimi ve yöneticilerinin olduğu, bunların da, anayasal ve yasal görevlerini yerine getirirken, iç hukuk kurallarının yanı sıra, "Anayasa hükmü" olan madde 90/son fıkra kuralını, bağlayıcılığını bu kuraldan alan "ulusalüstü" insan hakları sözleşmelerini "doğrudan" uygulamakla yükümlü olduğu, bu anayasal yükümlülük kapsamında olan "idare makamları" ya da "diğer kuruluşlar" arasında, Sayıştay'ın da bulunduğu,

Söz konusu bu temel insan hakkının eşit ve özgür biçimde kullanımına yönelik her hangi bir kısıtlama, sınır vb. içeren yasal veya idari düzenlemenin ve bunların iç hukukta doğrudan geçerli olduğunu belirten kararların Anayasaya aykırı olduğu,

Kamu görevlilerin toplu sözleşme özgürlüğü hakkı ile çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkının, her hangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ILO'nun 98 sayılı sözleşmesinin 4’üncü maddesi başta olmak üzere ILO'nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlandığı,

Bu temel hakkın, ILO sözleşmelerine taraf olan ülkelerde sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin denetleme görevi yaparak ihlallere ilişkin karar alan ve bu bağlamda somut olaylar ve olgular üzerinden ILO sözleşmelerinin uygulanabilirliğini ve etkinliğini koruyup geliştiren ILO denetim organlarından "Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi" kararlarında da açıkça ifade edildiği, ILO tarafından basılan ve 1996 yılında gözden geçirilmiş 4. baskısı yapılan ILO Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Yönetim Kurulu'nun Karar ve İlkeleri Özeti kitabının 782’nci paragrafında "Çalışma koşulları hakkında işverenlerle özgürce pazarlık hakkı örgütlenme özgürlüğü içerisinde esaslı bir öğeyi oluşturmaktadır ve sendikalar toplu pazarlık veya diğer yasal araçlar yoluyla, sendikaların temsil ettiği kişilerin yaşama ve çalışma koşullarını geliştirmeye çalışma hakkına sahip olmalıdır. Kamu makamları bu hakkı sınırlayacak veya onun yasal kullanımını engelleyecek herhangi bir müdahaleden kaçınmalıdır. Böyle herhangi bir müdahale, emekçilerin ve işverenlerin örgütlerinin faaliyetlerini düzenleme ve programlamalarını belirleme hakkına sahip olmaları gerektiği ilkesini ihlal eder görünmektedir.(Bkz. 1985'in özeti, par.583)" denilerek ILO sözleşmeleri kapsamında konuya ilişkin net bir açıklama yapıldığı,

Sonuç olarak, ülkemiz Anayasasına göre iç hukukta mevcut yasal mevzuatın üzerinde doğrudan uygulanabilir nitelikte kabul edilen ILO sözleşmeleri ve sözleşmelerin tamamlayıcı unsuru olarak kabul edilen komite kararlarında; toplu iş sözleşmesinin sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olduğu, bu hakkın kullanımına yönelik her hangi bir engelleme veya kısıtlamanın sendikal örgütlülüğe müdahale niteliğinde olduğunun ifade edildiği,

Anayasanın 90’ıncı maddesi hükmü gereğince; kamu zararı iddiasında temel alınması gereken hukuksal dayanakların, başta ILO'nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararları olduğu, Ancak bahse konu sorguda; Anayasaya aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırların dikkate alındığı, yukarda ayrıntısıyla belirtildiği üzere, söz konusu bu iddiaya dayanak olarak sunulan yasal mevzuatın, uluslararası sözleşmeler ve yine uluslararası mahkemelerce verilen kararlarla çeliştiği, bu durumda Anayasa 90’ıncı maddesinin işletilerek uluslararası sözleşme hükümlerinin esas alınmasının anayasal zorunluluk olduğu,

Diğer yandan iş bu yargılamaya dayanak olan sözleşmenin imzacısı olan sendikanın (...); … Büyükşehir Belediyesi ile 1 Ocak 1993 tarihinden itibaren geçerli olacak olan bir Toplu İş Sözleşmesi imzaladığı, sözleşmenin uygulanmaya başlandığı, ancak Sayıştay Başkanlığı tarafından imzalanan Toplu İş Sözleşmesi gerekçe gösterilerek zimmet çıkarılması üzerine, sözleşme hükümlerinin yerine getirilemediği, bunun üzerine 1993 yılında … Asliye Hukuk Mahkemesi'nde dava açıldığı, 1994 tarihli bir karar ile davanın kabulüne karar verilmiş, sonra … Büyükşehir Belediyesi tarafından temyiz edilmiş, 13 Aralık 1994 tarihli karar ile de ilk derece mahkemesinin kararının Yargıtay tarafından bozulduğu, Yargıtay’ın; devlet memurlarının sendika kurmaları konusunda hukuki bir engel bulunmasa da, sendikanın yürürlükteki ulusal hukuka göre toplu iş sözleşmeleri imzalama yetkisinin bulunmadığına karar verdiği, bozma Kararı üzerine … Asliye Hukuk Mahkemesi eski kararında direndiği, ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 1995 yılında ilk derece mahkemesinin direnme kararını bozduğu ve sendikanın kurulduğu tarihte, yürürlükte olan mevzuatın kamu görevlilerine sendika kurma hakkını tanımadığını ve ... sendikasının, iç hukukta doğrudan uygulanmayan ve kanun koyucu tarafından uygulama kanunları kabul edilmeden, bu konuyu düzenleyen uluslararası çalışma sözleşmelerinin dayanak olarak gösteremeyeceğini ileri sürdüğü ve hatta Dairenin bozma kararından da geriye düşerek ...'in tüzel kişiliğinin bulunmadığına ve Toplu İş Sözleşmesi yapamayacağına karar verdiği, Kararın düzeltilmesi isteminin de, 1996 yılında Yargıtay tarafından reddedilmesi ile birlikte iç hukuk yolunun tükenmiş olduğu,

İç hukuk tüketildikten sonra, 1997 yılında AİHM’e başvurularak tarafların özgür iradesi ile imzalanarak uygulamaya başlanan bir toplu iş sözleşmesine müdahalenin ve sendikanın tüzel kişiliğimizin yok sayılmasının AİHS’nin 11’inci maddesi ile birlikte 14’üncü maddesinin de ihlali niteliğinde olduğu iddiasında bulunulduğu, öncelikle başvuru hakkında kabul edilebilirlik kararı verilmiş, akabinde dosya Daireye havale olunarak iddialarımızın incelenmesine geçilmiş, sonuçta da 21 Kasım 2006 tarihinde AİHM 2. Dairesinin oybirliğiyle verdiği kararı ile ulusal mahkemelerin, ...'in tüzel kişiliğini tanımayı reddettiği ve sendika ile … Büyükşehir Belediyesi arasında yapılan toplu sözleşmeyi geçersiz ve hükümsüz saydığı için, Sözleşme'nin 11’inci maddesinin ihlal edildiğine karar verildiği, ancak Hükümetin davanın Büyük Daire'ye gönderilmesini talep ettiği, 12 Kasım 2008 tarihînde açıklanan ve oy birliği ile alınan 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan içtihat kararının verildiği, bu karar ile birlikte Büyük Daire’nin sözleşmenin 11’inci maddesini diğer uluslararası belgeler ışığında yeniden yorumladığı ve 30 yılda oluşturduğu içtihadını değiştirdiği,

AİHM Büyük Dairesi’nin sözleşmenin 11’inci maddesinde kullanılan terim ve ifadelerin anlamını belirlemek amacıyla, sözleşmeyi yeniden yorumladığı ve bu yorumun sözleşmede yer alan hakların teorik ve farazi olmaktan çıkarılıp, pratik ve etkili kılacak şekilde olması gerektiğine dayandığı, buna ilaveten AİHS içinde yer alan hak ve özgürlüklerin yorumlanmasında sözleşmenin asla tek başına referans çerçevesi olarak görülmediğini de ifade ettiği,

Bunun; mahkemenin sözleşmeci devletlerarasındaki ilişkilere uygulanacak uluslararası hukukun ilgili kural ve ilkelerini uyuşmazlığın çözümünde göz önünde bulundurması anlamına geldiği, Hükümetin itirazlarına yanıt olmak üzere eski kararlarında da sözleşmenin "YAŞAYAN" doğasına gönderme yapmış olduğu ve 11’inci maddenin bugünün koşulları ışığında yorumlanması gerektiğinin belirtildiği,

SÖZLEŞMENİN YORUMLANMASINDA "GENEL ULUSLARARASI HUKUKU"NUN DEĞERLENDİRMEYE ALINDIĞI,

Sözleşmenin maddi hükümlerinin Akit Devletlere yüklediği yükümlülüklerin; SÖZLEŞME YANINDA aynı zamanda "UYGAR ULUSLAR TARAFINDAN TANINAN GENEL HUKUK İLKELERİNİ" de kapsayacağı, mahkemenin içtihadını geliştirirken, “evrensel kapsamlı metinlerde” öngörülen ilkeleri değerlendirmeye aldığı, uluslararası hukukta “mutlak bir norm statüsüne erişen düzenlemeleri” mahkemenin de bu alandaki içtihadına kattığı,

Mahkeme Değerlendirmesinde, sözleşme hükümlerinin konu, içerik ve amacını değerlendirirken; “ele aldığı hukuki sorunun” uluslararası hukuktaki arka planını, Avrupa Devletlerinin çoğunluğu tarafından kabul edilen genel uluslararası ve ulusal hukuk standartlarının, Mahkeme'nin görmezlikten gelemeyeceği bir realite olduğunu vurguladığı, BU BAĞLAMDA MAHKEMENİN, “ULUSLARARASI HUKUK NORMLARI ARASINDA ORTAK BÎR ZEMİN ARAYIŞINDA YARARLANACAĞI HUKUK KAYNAKLARINI HİÇBİR ZAMAN SAVUNMACI DEVLET TARAFINDAN İMZALANDIĞINA YA DA ONAYLANIP ONAYLANMADIĞINA GÖRE BİR AYRIM YAPMADIĞINI AÇIKLIKLA VURGULADIĞI, bu konuda pek çok örnek kararını sıraladıktan sonra hükümetin Avrupa Sosyal Şartına koyduğu çekincelerden yola çıkarak getirdiği itirazlarını değerlendirmeye almadığını açıklıkla vurguladığı, böylece artık sözleşmeci devletlerin, kendileri ile ilgili bir ihlal dosyası AİHM önüne gittiğinde ben şu sözleşmeyi imzaladım yok bunu onaylamadım diyemeyeceği, eğer ihlal uluslararası ortak hukuka aykırılık teşkil eden bir ihlal ise sözleşmeci devletin onaylayıp-onaylamadığına bakılmaksızın ihlal kararı verilerek sözleşmeci devletin mahkum edileceği,

Ve yine Hükümet'in AİHS'İN 11’İNCİ MADDESİNDE YER ALAN HAKKIN KAMU GÖREVLİLERİ İÇİN UYGULANAMAYACAĞINI İDDİASINA karşılık olarak mahkemenin; Belediyede çalışan memurların "Devlet idaresinin üyeleri" olarak kabul edilemeyeceği, dolayısıyla da örgütlenme, sendika kurma ve toplu iş sözleşmesi imzalama haklarının kısıtlanamayacağı sonucuna vardığı, mahkemenin ayrıca ILO Sendika Özgürlüğü Komitesi'nin de belediyede çalışan devlet memurlarıyla ilgili olarak benzer bir muhakeme yürüttüğünü de ifade ettiği,

Daire, bu sözleşmelerden Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin 8. maddesinin 2. paragrafının, kısıtlamalara tabi tutulabilecek kişiler kategorisi içinde "Devlet idaresinin üyelerini" dahil etmiş ise de, kullanılan ifadeler yönüyle sözleşmenin 11’inci maddesiyle benzerlik taşıyan Uluslararası Medenî ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 22’nci maddesinde; Devletin ancak silahlı kuvvetler ve emniyet teşkilatı mensuplarının sendika kurma hakkının kısıtlayabileceği öngörülmekte ve Devlet idaresinin üyelerinden bahsedilmediği, Avrupa Sosyal Şartı'nın 5’inci maddesinde de benzer şekilde sadece ulusal yasalarla emniyet mensuplarına kısmen, silahlı kuvvetlere ise kısmen ya da tümden kısıtlamalar getirilebilmekle birlikte, Devlet idaresinin diğer üyeleri için hiçbir kısıtlamanın öngörülmediği,

Dolayısıyla Mahkeme'nin çıkarttığı sonucun; "Devlet idaresi üyelerinin" 11’inci madde kapsamı dışında tutulamayacağı, Belediyede çalışan devlet memurunun, yerine getirdikleri görevin bu türlü kısıtlamalara tabi olmasını gerektirecek şekilde görülemeyeceği olduğu,

Mahkemenin; toplu sözleşme yapma hakkıyla ilgili olarak geçmiş yıllarda 11’inci maddeyle sendikalara yönelik toplu sözleşme yapma hakkı gibi belirli bir tutum ve uygulamanın, güvence altına alınmadığı kanaatine vardığını hatırlattığı, bu çerçevede, SENDİKA ÖZGÜRLÜĞÜNÜN ASLİ UNSURLARINI, YANİ KENDİLERİ OLMADAN SÖZ KONUSU ÖZGÜRLÜĞÜN ÖZÜNDEN YOKSUN KALINACAĞI UNSURLARINI ETKİLEYEN KISITLAMALARI KABUL ETMEYECEĞİNİ, ULUSLARARASI HUKUKTA TOPLU PAZARLIK YAPMA HAKKININ, ÖRGÜTLENME VE TOPLU PAZARLIK YAPMA HAKKINA DAİR 98 NO’LU ILO SÖZLEŞMESİYLE KORUMA ALTINA ALINDIĞINI BELİRTMİŞ, 1949 YILINDA KABUL EDİLEN BU METNİN, ULUSLARARASI ÇALIŞMA STANDARTLARIYLA İLGİLİ TEMEL BELGELERDEN BİRİSİ OLDUĞUNU VE TÜRKİYE TARAFINDAN 1952’DE ONAYLANDIĞINI DA VURGULADIĞI,

11.2. maddedeki anlamıyla "Devlet idaresinin üyelerine" getirilebilecek "yasalara uygun kısıtlamalara” ilişkin olarak BAŞVURANLAR OLARAK BELEDİYE MEMURLARININ BU KATEGORİYE DAHİL OLMADIĞININ VURGULANDIĞI,

Mahkemenin, dava konusu müdahalenin, sendikanın, yetkili makamla toplu pazarlık yapması ardından imzalanan toplu sözleşmenin geriye işleyecek biçimde iptal edilmesinin, Sözleşme'nin 11/2. maddesine göre "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı bulgusuna vardığı,

Özetle; kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından oy birliği ile alınan Büyük Daire Kararının; sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunduğu, bununla da yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yaptığı, bunların; Birleşmiş Milletlerin "ikiz sözleşmeleri", İLO' nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile İLO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararları olduğu, ayrıca, kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa Konseyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsattığı, Dolayısıyla Büyük Dairenin, uluslararası hukuk alanındaki ve üye devletlerdeki gelişmeleri göz önünde bulunduran bir yaklaşım benimsediği,

Kararın içeriği ve ne anlama geldiği konusunda kısaca bunları açıkladıktan sonra; KARARIN UYGULANMA AŞAMASINA gelince 12 Kasım 2008 tarihinde açıklanan AİHM Kararının uygulama süresi olan üç aylık sürenin 12 Şubat 2009 günü sona erdiği, Türkiye'nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini imzalayan sözleşmeci devlet olması ve AİHS 46’ncı maddesi gereğince, taraf oldukları davalarda mahkemece verilmiş ve kesinleşmiş kararlarına uymayı taahhüt etmiş bulunmasına karşın, İHLALİN SONA ERDİRİLMESİ. BENZER İHLALLERİN ÖNÜNE GEÇMEK SEKLİNDEKİ YÜKÜMLÜLÜK VEYA BU HAKKI TANIMAYI İÇEREN POZİTİF YÜKÜMLÜLÜĞÜN YERİNE GETİRİLMEDİĞİ,

Oysa Mahkeme kararlarına uymanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 46’ncı maddesine göre zorunluluk olduğu, 46’ncı maddesindeki bu zorunluluğun; "1. Yüksek Taraf Devletler, taraf oldukları davalarda Mahkemenin nihai kararlarına uymayı taahhüt ederler. 2. Mahkemenin nihai kararı, kararın uygulanmasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesine gönderilir." şeklinde ifade edildiği,

Bireysel önlemlerin yanı sıra ihlalin sona erdirilmesi ve benzer ihlallerin tekrarlanmaması için iç hukukta mevzuat değişikliğine gidilmesi gibi genel önlemlerin alınması şeklinde yükümlülüğünün bulunduğu,

AİHM Büyük Daire Kararının açıklanmasından sonra, Türkiye'de akademik, sendika ve hukuk çevrelerinin kamuya açık tartışmalar yürüttüğü, bu tartışmalarda aslında Büyük Daire Kararı sonrasında artık kamu sendikalarının toplu sözleşme yapmaları konusunda engellerin aşılması gerektiği, toplu sözleşme akdeden Belediyeler üzerindeki Sayıştay ve İçişleri Bakanlığı Denetimlerinin ortadan kaldırılması gerektiğinin ifade edildiği,

Ancak bu Anayasal hüküm işitilmediğinden uygulamada AİHS'in 11’inci maddesi ve dolayısıyla AİHM Büyük Dairesinin vermiş olduğu karara ilişkin olarak uzunca bir süre yasal düzenlemenin yapılmadığı, ihlalin ortadan kaldırılmadığı, aradan 3,5 yıl gibi uzunca bir zamandan sonra 11 Nisan 2012 tarihli ve 28261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6289 sayılı KAMU GÖREVLİLERİ SENDİKALARI KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN ile 4688 sayılı Kanunun adı "KAMU GÖREVLİLERİ SENDİKALARI VE TOPLU SÖZLEŞME KANUNU" şeklinde değiştirilerek ve kanun maddelerinin bazılarında değişiklikler yapıldığı ve bununla kamu görevlilerine toplu sözleşme hakkı getirilmiş gibi bir izlenim yaratılmak istenildiği, ancak getirilen değişikliklerle sağlanan hakların(!) içerik ve teknik olarak toplu sözleşme hakkı olmadığı,

Hizmet kolu toplu sözleşmelerine yer verilmeyen bu düzenleme ile, hizmet kollarına ait mali ve sosyal haklar genel toplu sözleşme görüşmelerinin bir parçası olarak ele alınması şeklindeki sistem özgür pazarlık hakkını içeren "toplu sözleşme" olarak kabul etmenin mümkün olmadığı, toplu sözleşme hakkı yasa güvence altına alınmadığından gerek AİHM kararlarına, gerek Avrupa Sosyal Haklar Komitesi ve ILO komite kararlarına aykırı davranıldığı, yapılan yasal değişikliğe rağmen örgütlenme özgürlüğünün önündeki engellerin varlığını sürdürdüğü, yapılan düzenleme ile toplu sözleşme aşamasında meydana gelen uyuşmazlık halinde Hakem Kuruluna başvuru müessesinden, bu kurulun yetki ve bileşimine kadar özgür toplu pazarlık düzeni ile uzaktan yakından ilgisi olmayan, hemen her alanda özgürlükleri tamamen kısıtlamayı hedefleyen yasal düzenlemelerin getirildiği,

4688 sayılı Yasada yapılan değişiklikleri özellikle belediye iş kolunda görev yapan kamu çalışanları bakımından ele alınacak olursa;

4688 sayılı Yasanın “Mahalli İdarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde; “(Değişik: 4/4/2012-6289/22 md.) 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz. Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmi beşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır. " şeklinde düzenleme yapıldığı,

Geçici Madde 14’de ise; “(Ek: 4/4/2012-6289/30 md.) 15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.... " şeklinde düzenleme yapıldığı,

Yapılan değişiklikle, 4688 sayılı Yasanın 32’nci maddesi ile yerel yönetimler hizmet kolunda yapılan toplu sözleşmelerin ayrı bir madde olarak düzenlendiği, buna göre, ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sosyal denge tazminatı adıyla sözleşme yapılabileceği, bu sözleşmenin toplu sözleşme sayılmayacağı ve Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamayacağı, yapılacak sözleşmenin, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanabileceği ve sözleşme süresinin hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemeyeceği, mahalli idarelerin genel seçim tarihîni izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapabileceği, bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemelerin kazanılmış hak sayılmayacağı, ancak mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmi beşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamayacağı, sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşmenin kendiliğinden hükümsüz kalacağı, yapılan değişiklikle, yerel yönetimler hizmet kolunda imzalanmış toplu sözleşmelerin uygulanmasına, sözleşmelerde öngörülen sürenin sonuna kadar devam edilebileceği, ancak uygulamaya devam edildiği dönemde bu yasa kapsamında yeni sözleşme yapılamayacağı, 31.12.2015 tarihinden önce sona erecek olan veya karşılıklı olarak feshedilen sözleşmelerin yerine bu yasa kapsamında ve bu yasanın öngördüğü süre için sözleşme yapılabileceği, 15 Mart 2012 tarihine kadar yapılmış olan toplu sözleşmeler nedeniyle kamu görevlileri hakkında idari veya mali takibat ve yargılama yapılamayacağı, başlatılanların işlemden kaldırılacağı,

Oysa Türkiye'de 1980 sonrası ilk toplu sözleşmenin 27 Şubat 1993 tarihinde ...SEN ile … Büyükşehir Belediyesi arasında imzalandığı, bu tarihten sonra da yüzlerce belediyede kamu çalışanları adına TİS'lerin imzalandığı, 4688 sayılı yasa ile belediye ve il özel idarelerinde imzalanacak sözleşmelere getirilen bu biçimdeki sınırlamaların "gönüllü ve özgür toplu pazarlık" ilkesine açıkça aykırı olduğu,

Sosyal denge tazminatının, kamu görevlilerinin maaşını oluşturan genel, temel ve sürekli maaş unsurlarından da olmadığı,

Yukarıda sıralanan nedenlerle; 4688 sayılı Kanun; AİHS'in 11’inci maddesi gereği özgür toplu pazarlık hakkını düzenlemediğinden, Kanun hükümlerinin, uluslararası sözleşmelere aykırı olduğu, bu haliyle mevcut yasal düzenlemeler uluslararası sözleşmelerle aynı konuda farklı düzenlemeler içerdiğinden Anayasa 90’ıncı maddesi işletilerek, Daire kararının bozulması gerektiği,

III- 4688 SAYILI KANUN’UN GEÇİCİ 14’ÜNCÜ MADDESİ YÖNÜNDEN

4688 sayılı yasanın Geçici Madde 14'de bahsi geçen “31.12.2015" ifadesinin; 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7’nci maddesi ile "31.12.2017" şeklinde değiştirildiği,

… Belediye Başkanlığı ile ilgili sendika arasında ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce sözleşme imzalanmış olup, İş bu karara konu olan sözleşmenin ise; daha önce imzalanmış olan sözleşmenin devamı niteliğinde ve 4688 sayılı yasanın geçici 14. maddesi çerçevesinde 1 ay içerisinde yenilenen sözleşme olduğu, bu itibarla aylık tavan uygulamasının bu sözleşme açısından bağlayıcılığının bulunmadığı,

Nitekim Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarih ve 138 ilam no.lu ile 02.02.2016 tarih ve 148 ilam no.lu Kararlarında; "... Söz konusu Geçici 14’üncü maddenin son bölümünde, 11.04.2014 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanması söz konusu değildir. Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verilmektedir. Başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, belediye ile sendika arasında imzalan toplu iş sözleşmesi ile memur ile sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan ………. TL ile ilgili, olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir..." denildiği,

Sonuç itibariyle kararın konusunu teşkil eden sözleşmenin 4688 sayılı yasanın geçici 14’üncü maddesi kapsamında bir sözleşme olduğu, kamu zararını oluşturmadığından Ek İlamın 1, 2, 3, 4’üncü madde hükümlerinin bozulması gerektiği, belirtilmiştir.

Bu itirazlar üzerine Temyiz Kurulu’nun 24.10.2018 tarih ve 45224 Tutanak (30989 İlam) sayılı Kararının 1, 2, 3, 4’üncü maddelerinde özetle;

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.

Yapılacak sözleşme, toplu sözleşme dönemi ile sınırlı olarak uygulanır ve sözleşme süresi hiçbir şekilde izleyen mahalli idareler genel seçimi tarihini geçemez. Mahalli idareler genel seçim tarihini izleyen üç ay içerisinde de toplu sözleşme dönemiyle sınırlı olmak üzere sözleşme yapılabilir. Bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.

İlgili mahalli idarenin; vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik primi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu aşması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçekleşen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçekleşen en son yıl bütçe gelirlerinin belediyelerde yüzde otuzunu, il özel idaresinde yüzde yirmibeşini aşması hallerinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz. Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır.” hükmüne yer verildiği,

Anılan Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde ise; “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15’inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32’nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32’nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32’nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32’nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.…” Denildiği,

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmesinin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı Dördüncü Bölümünün 1’inci maddesinde; “4688 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür.” Denildiği,

Yapılan incelemede, … Belediyesi ile ... Sendikası (...) arasında yapılan ve 01.01.2014-31.12.2015 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin “İyileştirme Zammı” başlıklı 22’nci maddesinde; “... üyesi çalışanların halen almakta oldukları aylıklarına ilaveten (yemek, giyecek, yakacak vs. gibi konularda sosyal denge yardımı olarak) her ay net 600,00 TL (altıyüz) ödenir.” Denildiği,

Öte yandan, sorumlular adına duruşmaya katılan Av. … tarafından duruşma sırasında, anılan sosyal denge ödemelerinin bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle gerçekleştirildiği ve bu ödemelerin Belediye Meclisinden geçerek bütçede karşılıklarının ayrıldığı, dolayısıyla belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatı verilmesinin de zorunlu olduğu, bu nedenle sözleşme hükümleri uyarınca yapılan ödemelerin tavan tutarı aşan kısmının ödenmemesi gerektiği hususunda harcama yetkililerinin herhangi bir belirleme yapma yetkisinin bulunmadığından bahisle sorumlu tutulmamaları gerektiğinin iddia edildiği,

Yapılan incelemede, anılan sosyal denge ödemeleri nedeniyle sorguda sadece harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu tutulduğu, ancak sözleşmeyi … Belediyesi adına imzalayan dönemin Belediye Başkanı …’in ise sorumlu tutulmadığının görüldüğü,

Bunun üzerine sözleşmeyi … Belediyesi adına imzalayan dönemin Belediye Başkanı …’in de savunmasının alınmasına karar verildikten sonra yapılan değerlendirmede;

07.05.2010 gün ve 5982 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle Anayasa’nın 128’inci maddesinin ikinci paragrafının sonuna “Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” ibaresinin eklendiği ve bu hüküm gereği 4688 sayılı Kanun’da değişiklikler yapıldığı, Kanun’da yer alan düzenlemelerin sonucu olarak Hakem Heyeti kararlarıyla mali ve sosyal haklarla ilgili düzenlemeler yapıldığı,

Sorgunun, Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2’nci Dönem Toplu Sözleşmesinin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı Dördüncü Bölümünün 1’inci maddesinde yer alan; “4688 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür.” ifadesi esas alınarak yazıldığı,

Belediyede çalışan memurlara yapılan sosyal denge ödemelerinin kanuni sınırlar içinde kalmak şartıyla sözleşme hükümlerine göre ödeneceği, yapılacak ödemenin brüt tutarının hiç bir halde Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmenin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı Dördüncü Bölümün 1’inci maddesinde yer alan sınırı (2014 yılı için 731,48 TL) aşamayacağı,

Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesindeki “…Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünün sorgu konusu husus ile ilgisinin kurulamadığı, nitekim Temel Haklar ve Ödevler’in Anayasa’nın ikinci kısmında dört bölüm olarak yer aldığı, ancak yukarıda belirtilen 128’inci madde hükmünün Anayasa’nın üçüncü kısmının ikinci bölümünün “IV. İdare” kısmında yer aldığı, bu nedenle sorgu konusu hususun iddia edildiği gibi Anayasanın 90’ıncı maddesi kapsamında olmadığının değerlendirildiği, kaldı ki ödemelere ilişkin hangi uluslararası sözleşmedeki hükmün bizim mevzuatımızdaki hüküm ile çeliştiği ve bunun da 90’ıncı madde kapsamına girdiğinin belirtilmediği,

Anayasanın 90’ıncı maddesinin sınırsız ve hiçbir kurala uymaksızın ödeme yapılacağı anlamına gelmediği, her ülkenin ekonomik gücü farklı olduğundan uluslararası sözleşmelerde mali haklara girilmediği, bu hakların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamı dışında kaldığı, AİHM Kararları ile Anayasa Mahkemesi’nin Bireysel Başvuru Kararlarında bu konuya açıkça vurgu yapıldığı, bu nedenle AİHM Kararının sorgu konusu edilen hususla ilgisinin kurulamadığı,

Sınırı aşan ödemenin 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesindeki kamu zararı kapsamına girdiği, savunmada bunun kamu zararını oluşturmadığı ifade edilmiş ise de maddede ki; “Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” ve “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” hükmünün birlikte değerlendirilmesinde bu ödemelerin kamu zararı tanımı kapsamında olduğunun açıkça anlaşıldığı,

Savunmada belirtilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 22.12.1973 tarih E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararının sorgu konusu edilen hususla ilgili olmadığı, İdarenin yapmış olduğu ödemeleri ilgililerden tahsiline yönelik olup, Sayıştay yargılaması açısından önem arz etmediği,

İdarenin fazla ödeme yapıldığını tespit ederek geri istemesi veya eksik ödeme yapılması halinde kişinin isteyebileceği sürenin idari dava açma süresi olan 60 gün ile sınırlayan durumun İdarenin kendi işleyişi içinde uyması gereken ve konunun idari yargıya taşınması durumunda idari yargıda gözetilecek bir husus olduğu; ancak idari yargıda kişiye eksik yapılan ödemelerin 5018 sayılı Kanunu gerekçe göstererek zamanaşımı süresi olan 5 yıl içinde istenebileceği yönünde kararların da bulunduğu,

Yazılan sorgunun Sayıştay’ın görev ve yetkileri kapsamında yazıldığı, gerek Anayasa’da Sayıştay’la ilgili var olan düzenleme, gerekse 6353 ve 6085 sayılı Kanunların iptal görüşmelerinde Anayasa Mahkemesi’nin Sayıştay’ı hesapları yargılayan mahkeme olarak değerlendirmesi sonucu uyuşmazlığın 6085 ve 5018 sayılı Kanun’a göre çözümleneceği hususunda ise şüphe bulunmadığı,

Ayrıca, sözleşmeyi imzalayan olarak sorumlu tutulan Belediye Başkanı …, itiraz dilekçesinde, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu olmadığına ilişkin iddialara yer verilmiş ise de; kendisi harcama yetkilisi veya gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulmadığı için bu itirazının dikkate alınmadığı,

Bu itibarla, sorumlu iddiaları reddedilerek 273 sayılı Ek İlamın 1, 2, 3 ve 4’üncü maddeleriyle sırasıyla verilen … TL, … TL, … TL ve … TL tutarlı tazmin hükümlerinin TASDİKİNE, oy birliği ile karar verilmiştir.

Bu defa Av. … tarafından (Sorumlu …, …, …, … ve … adına) karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurularak gönderilen dilekçede; temyiz başvurusunda öne sürülen hususlara aynen (bire bir) yer verilmek suretiyle Temyiz Kurulu’nun 24.10.2018 tarih ve 45224 Tutanak (30989 İlam) sayılı Kararının 1, 2, 3 ve 4’üncü maddeleri ile verilen tasdik kararının düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmiştir.

Karar düzeltilmesi talebine ilişkin Başsavcılık Mütalaasında ise özetle; Dilekçede iddia edilen hususların gerek hesap yargılaması, gerekse de temyiz aşamasında ifade edildiği, itiraz konularının mevzuat dayanaklarına da yer verilerek etraflıca karşılandığı anlaşıldığından, dilekçi talebinin reddinin yerinde olacağı, belirtilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

1. 273 sayılı Ek İlamın 1’inci madde hükmü ile; … Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 01.01.2014. 31.12.2015 tarihleri arasında geçerli olan sosyal denge sözleşmesine istinaden personele mevzuatta belirlenen aylık tavan tutar aşılarak sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu oluşan … TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir. Söz konusu tazmin hükmü, Temyiz Kurulunun 24.10.2018 tarih ve 45224 Tutanak (30989 İlam) sayılı Kararının 1’inci maddesi ile tasdik edilmiş olup, sorumlular bu defa karar düzeltilmesi talebinde bulunmuştur.

Konunun esası ile ilgili olarak;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53’üncü maddesinde; “…Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

Anayasanın bu hükmüne istinaden mahalli idarelerde çalışan kamu personeline ödenecek sosyal denge tazminatına ilişkin yapılan kanuni düzenlemeler ise şu şekildedir:

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 11.04.2012 tarihinde 6289 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 15’de; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” Denilmiştir.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun 6289 sayılı Kanunla değişik 32’nci maddesinin 1’inci fıkrasında ise; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

4688 sayılı Kanunun 28-32’nci maddelerine dayanılarak Kamu İşveren Heyeti ile Kamu Görevlileri Sendikaları Heyeti arasında akdedilen ve 2014-2015 yıllarını kapsayan “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2. Dönem Toplu Sözleşme” 14.08.2013 tarih ve 28735 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bahsi geçen Sözleşmenin 4’üncü Bölümünde yer alan “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” nin “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1’inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” Denilerek, mahalli idarelerin kadro ve pozisyonlarında çalışan personele ödenecek sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarı belirlenmiştir. Bu tutar 2014 yılında aylık brüt 731,48 (9500*0,076998) TL olarak gerçekleşmiş olup, sözleşme gereği yapılacak ödemelerin söz konusu tavan tutarı geçmemesi gerekmektedir.

4688 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde ise; söz konusu maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 11.04.2012 tarihinde geçerli olan toplu iş sözleşmesi ile personele ödenen aylık ortalama tutarın, 2014 yılında geçerli olan sözleşme gereği yapılan ödemelerde tavan tutar olarak esas alınabileceği belirtilmişse de; bu durum; mevzuatta belirlenmiş tavan tutarın, sözleşme gereği yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması şartına bağlanmıştır. … Belediyesi özelinde yapılan incelemede; mevzuatta belirlenmiş tavan tutarın (731,48 TL), 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca yapılan ortalama aylık ödeme tutarının altında kalmadığı görüldüğünden, 2014 yılında geçerli olan sözleşme hükümlerinin uygulanmasında 731,48 TL’nin tavan tutar olarak esas alınması gerekmektedir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesinde düzenlenen sosyal denge tazminatı ödenmesini sağlamak üzere … Belediyesi ile Yerel Yönetim Hizmetleri Emekçileri Sendikası (...) arasında 01.01.2014-31.12.2015 tarihleri arasını kapsayan Toplu İş Sözleşmesi imzalanmıştır. Söz konusu sözleşmenin 21’inci maddesinde çalışanlara sosyal denge yardımı (iyileştirme zammı) olarak her ay net 600,00 TL ödenmesi öngörülmüşken, buna ilave olarak; 22’nci maddesinin a fıkrasında; Aralık ayında net 750,00 TL yılbaşı ikramiyesi, b fıkrasında; “12 İmam Orucu” sonrasında net 150,00 TL aşure yardımı, 23’üncü maddesinde; net 1.200,00 TL evlenme yardımı, 24’üncü maddesinde de; değişik şekillerde belirlenen net tutarlarda ölüm yardımı, ödenmesi öngörülmüştür.

273 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesine ilişkin yapılan incelemede; … Belediyesi tarafından 2014 yılında personele yasal üst sınırın (en yüksek devlet memuru aylığının ek gösterge dahil %100’ü tutarında) üstünde sosyal denge tazminatı ödendiği görülmüştür.

Ancak 4688 sayılı Kanunun 32 ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15 inci maddesi ile getirilen tavan tutar, Belediyelerde sosyal denge sözleşmesi kapsamında yapılan tüm ödemeleri kapsamakta olup, sözleşme gereği belediye personeline her ne ad altında olursa olsun (iyileştirme zammı, yılbaşı ikramiyesi, aşure yardımı, evlenme yardımı, ölüm yardımı) yapılan aylık ödemelerin toplamı bu tavan tutarı aşmaması gerekmektedir. Her ne kadar bahsi geçen sözleşmenin 22, 23 ve 24’üncü maddelerinde sayılan ödemeler sosyal denge tazminatı olarak isimlendirilmemiş ise de; esas itibariyle bu ödemeler, 4688 sayılı Kanunun 32 ve 375 sayılı KHK’nın Ek 15 inci maddeleri gereğince belediyelere sadece sosyal denge tazminatı ödenmesine yetki ve izin veren yasal düzenlemeler kapsamında yapılan ödeme mahiyetinde olup, ödemenin adının farklılaştırılması ödemenin mahiyetini değiştirmemektedir. Bir başka deyişle, 4688 sayılı Kanunun 32 ve 375 sayılı KHK’nın Ek 15 inci maddeleri; memurlara sadece sosyal denge tazminatı ödenmesine izin veren sözleşme düzenlenmesine münhasır olup başkaca mali hak sağlanmasına imkân tanımamaktadır. Aksi takdirde bahsi geçen yasal düzenlemelerle getirilen sınırlamanın bir anlamı kalmayacak olup, ödemenin adı değiştirilerek tavan tutar sınırsız bir şekilde aşılabilecektir ki, söz konusu yasal düzenlemeler ile öngörülen amacın da bu olmadığı gayet açıktır. Bu itibarla, bahsi geçen tavan tutar, sosyal denge sözleşmesi kapsamında yapılan tüm ödemeler için geçerlidir.

Sorumluların itirazlarında; Anayasa’nın 90’ıncı maddesine ve ilgili ILO sözleşmelerine atıf yaparak, sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olan toplu iş sözleşmesi hakkının kullanımına yönelik kısıtlama getiren kanun hükümlerinin, ILO sözleşmelerine ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organları kararlarına aykırı olduğu, milletlerarası sözleşmelerle güvence altına alınan haklar konusunda, iç hukuktaki hükümlerin uygulanmasının Anayasaya aykırı olduğu ifade edilmiş ise de;

Anayasa; normlar hiyerarşisinde kanunlar ve uluslararası sözleşmelerin üzerinde, tek başına en tepede yer almakta olup, Devletin sosyal ve ekonomik alandaki görevlerinin sınırı Anayasada 65’inci madde hükmü ile belirlenmiştir. Anayasanın “Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı söz konusu maddesinde: “Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.” Denilmiştir. Buna göre sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler kapsamında yer alan toplu sözleşme hakkı (AY md.53) kapsamında Devletin görevlerinin sınırı, Anayasanın 65’inci maddesi ile belirlenmiş olup, 4688 sayılı Kanunla sosyal denge ödemelerine getirilen tavan tutar uygulaması da kaynağını buradan almaktadır. Bu anlamda toplu sözleşme hakkı sınırsız bir hak gibi düşünülemeyeceğinden, Anayasa hükmü gereği Kanunla getirilen tavan tutar uygulamasının uluslararası antlaşmalara ve dolayısıyla da Anayasaya aykırı olduğu söylenemez.

Hülasa, … Belediye Başkanlığı ile ... Sendikası (...) arasında imzalanan ve 01.01.2014-31.12.2015 tarihleri arasında geçerli olan toplu iş sözleşmesine istinaden mevzuatta öngörülmüş tavan tutar aşılarak personele sosyal denge tazminatı ödenmesi sonucu 5018 sayılı Kanun’un 71(g)’inci maddesi uyarınca … TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşılmıştır.

Sorumlulukla ilgili olarak;

İlamda, “üst yönetici (Belediye Başkanı), harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi” kamu zararından müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmuştur. Bu husus Temyiz Kurulunca da tasdik edilmesine rağmen, sorumlular tarafından temyiz aşamasında sunulan aynı gerekçelerle Belediye Başkanı ile harcama yetkilisinin sorumluluğuna bir kez daha itiraz edilmiştir.

İtiraz dilekçelerinde; Üst Yönetici (Belediye Başkanı) açısından; Belediye başkanının 5393 sayılı Kanunun 38’inci maddesine göre bütçeyi uygulamakla görevli olduğu, ayrıca belediye başkanının, 5018 sayılı Kanunun 11’inci maddesine göre görevlerini yerine getirilmesinden sadece meclislerine karşı sorumlu olduğu, bu yüzden kendisine sorumluluk yüklenemeyeceği,

Harcama Yetkilisi açısından ise; harcama yetkilisinin sorumluluğunun, 5393 sayılı Kanununun 63’üncü maddesine göre bütçe ile kendisine tahsis edilen ödenek ile sınırlı olduğu, üst yöneticinin sevk ve idaresinin dışına çıkamayacağı, Belediye Başkanının teklifi ve Belediye Meclisinin onayı ile imzalanan sözleşmeye istinaden bütçeye konulmuş bir ödeneğin kullanımı ile ilgili olarak harcama yetkilisinin mevzuata aykırı davranışı belirtilmeden harcama yetkilisine sorumluluk yüklenemeyeceği, belirtilmiştir.

Ancak 5018 sayılı Kanunun “Üst yöneticiler” başlıklı 11 inci maddesinde:

“…. belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden …; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” Denilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 37’inci maddesinde; Belediye başkanının, belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu belirtilmiş olup, aynı Kanunun 38’inci maddesinde; Belediye Başkanı, Belediye bütçesinin hazırlanmasından sorumlu tutularak, 61’inci maddesinde; Belediye başkanı ve harcama yetkisi verilen diğer görevlilerin, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu oldukları ifade edilmiştir.

Bu hükümlere göre Belediye başkanı, Belediye bütçesinin stratejik amaçlar doğrultusunda hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan ve 5018 sayılı Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden meclislerine karşı idari ve siyasi yönden sorumlu tutulmuşlardır. Dolayısıyla verdiği karar ve talimatlar, doğrudan iş ve işlem sürecine dayanak oluşturmadığı sürece, üst yönetici olan belediye başkanının sorumluluğu idari/siyasi nitelikli olup, mali sorumluluğu bulunmamaktadır.

Ancak burada yapılan ödeme, 4688 sayılı Kanun’un 32’nci maddesi gereği doğrudan Belediye Başkanınca imzalanan toplu iş sözleşmesine dayandığından ortaya çıkan kamu zararından Belediye Başkanının mali sorumluğu bulunmaktadır.

Bununla birlikte; tavan tutarı aşan miktarda sosyal denge tazminatı ödenmesi ile ilgili olarak harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin de sorumluluğa iştiraki bulunmaktadır.

Şöyle ki; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”, denilmiş olup, yine 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 61’inci maddesinde; “Belediye başkanı ve harcama yetkilileri, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu tutulmuştur.

5018 sayılı Kanunun “Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” Denilmektedir.

Yine, aynı Kanunun 55 ve devamı maddelerinde kamu idarelerinin iç kontrol sistemlerini oluşturmaları öngörülmüş ve bu çerçevede harcama birimlerinin yapılan mali işlemler üzerinde gerçekleştirecekleri kontroller açıklanmış olup, harcama birimlerinin işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında asgari yapmaları gereken kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemlerin Hazine ve Maliye Bakanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Maliye Bakanlığı tarafından yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 10’uncu maddesinde ön mali kontrol görevinin harcama birimleri tarafından da yerine getirileceği belirtilerek, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin mali karar ve işlemlerin, harcama birimleri tarafından mali mevzuat hükümlerine uygunluk yönüyle kontrol edileceği, aynı Usul ve Esasların 12’nci maddesinde de harcama birimlerinde süreç kontrolünün nasıl yapılacağı belirtilerek, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanların yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edecekleri, ödeme emrini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin de ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde bu şekilde ön mali kontrol işlemini yapacakları belirtilmektedir.

Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3’üncü bölümünde ise, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği ifade edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; harcama yetkililerinin, harcama talimatının kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından ve kendilerine tahsis edilen bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde kullanılmasından açıkça sorumlu tutulduğu, bununla birlikte; harcamanın gerçekleşmesinde görev alanların süreç kontrolü çerçevesinde yaptıkları işlemden önceki işlemleri de mevzuat hükümlerine uygun olup olmadığı yönüyle ön mali kontrole tabi tutarak kontrol etmekten sorumlu olduğu, anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla 5018 sayılı Kanun hükümleri ve yukarıda belirtilen Sayıştay Genel Kurul Kararı uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırılık teşkil ediyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar.

Bu minvalde, Belediye ile Sendika arasında imzalanan ve hukuka aykırı nitelik taşıyan sözleşme hükümlerini yerine getiren harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin de kamu zararından sözleşmeyi imzalayan Üst Yönetici (Belediye Başkanı) ile birlikte sorumluluğu bulunmaktadır.

Dolayısıyla İlamda oluşan kamu zararı ile ilgili olarak toplu sözleşmeyi imzalayan Üst Yöneticinin yanı sıra bu sözleşme hükümlerini uygulayan birimin Harcama Yetkililerine ve Gerçekleştirme Görevlilerine de sorumluluk yüklendiği görüldüğünden; madde hükmünde sorumluluk ile ilgili bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; sorumluların karar düzeltilmesine ilişkin talebi yerinde görülmeyerek, ortada karar düzeltilmesini icap ettiren bir husus bulunmadığı anlaşıldığından, 273 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinin tasdikine ilişkin Temyiz Kurulunca verilmiş 24.10.2018 tarih ve 45224 Tutanak (30989 İlam) sayılı Kararın 1’inci maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (…Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 03.03.2021 tarih ve 49177 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi/Azınlık Görüşü

… Daire Başkanı … ile Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’ın azınlık görüşü:

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli idarelerde sözleşme imzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde, 375 sayılı KHK’nın Ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde, belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince sosyal denge tazminatının ödenmesine karar verilmesi halinde, toplu sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın temsilcisi ile belediye başkanı arasında sözleşme yapılabileceği belirtilmiş olup, bu çerçevede 01.01.2014-31.12.2015 tarihleri arasında geçerli olacak şekilde … Belediyesini temsilen Belediye Başkanı ile Sendika yetkilileri arasında Toplu İş Sözleşmesi imzalanarak ilgili personelin mali hakları düzenlenmiş ve ödemelerde bulunulmuştur.

4688 sayılı Kanunun 32’nci maddesi, belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince sosyal denge tazminatının ödenmesine karar verilmesi halinde söz konusu sosyal denge tazminatının ödenmesini ön gören sözleşmenin imzalanması için Belediye Başkanına yetki vermektedir. Şu halde sosyal denge tazminatının ödenebilmesi için;

a)Belediye Başkanının bu yönde bir teklifinin olması,

b)Belediye meclisince sosyal denge tazminatının ödenmesine karar verilmesi,

c)Belediye Başkanı tarafından, çerçevesi yine yasalarla çizilmiş olan sosyal denge tazminatının ödenmesi için gerekli sözleşmenin imzalanmış olması,

gerekmektedir.

Bu durumda, 4688 sayılı Kanunun 32’nci maddesi, Belediye Başkanını bahsi geçen sözleşmenin yapılabilmesi konusunda yetkilendirmekte ancak sözleşme Belediye Başkanı tarafından imzalanmak suretiyle hukuken geçerlilik kazanmaktadır. Diğer bir ifade ile sosyal denge tazminatının ödenmesi konusunda taraflara hak ve borçlar yükleyen hukuki işlem Belediye Başkanı ile yetkili sendika temsilcisi tarafından imzalanan sözleşme olmaktadır. Sözleşme kapsamında bulunan personele ödenecek sosyal denge tazminatının talep temelini işte bu sözleme oluşturmaktadır. Sözleşmenin içeriğinin yasal çerçeve sınırlarında kalıp kalmadığının gözetilmesi de bu bağlamda sözleşmeyi belediye adına imzalayan belediye başkanının yetki ve sorumluluğunda bulunmaktadır.

5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesine göre kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda meydana gelmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda, ilgililere yapılan sosyal denge tazminatı ödemesinde, bu tazminat için yasalarla belirlenen tavan tutarın aşılması nedeniyle bir kamu zararına sebebiyet verilmiş olması söz konusudur. Ancak bu eylem Belediye başkanı tarafından imzalanan sözleşme ile nedeniyle gerçekleşmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin Belediye Başkanı tarafından imzalanarak sözleşmeye hukuken geçerlilik kazandırılması, bu sözleşmeye dayanılarak yapılan ödemelere ait belgeleri imzalayan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlilerinin eylemleri ile kamu zararının oluşması sonucu arasındaki illiyet bağını kesmektedir. Zira bahsi geçen sorumluların ödemeye dayanak teşkil eden sözleşmenin hukuken geçerlilik kazanmasında bir dahli mevcut değildir.

Açıklanan nedenlerle, söz konusu kamu zararından sözleşmeyi imzalayan Belediye Başkanının tek başına sorumlu tutulması gerekmekte olup Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin 5018 ve 6085 sayılı Kanunlarla belirlenen sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sadece Belediye Başkanına sözleşmeyi imzalamasından ötürü sorumluluk yüklenmesini teminen, 273 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesinin tasdikine ilişkin Temyiz Kurulunca verilmiş 24.10.2018 tarih ve 45224 Tutanak (30989 İlam) sayılı Kararın 1’inci maddesi düzeltilerek, İlam maddesinin sorumluluk yönünden bozulmasına ve yeniden hüküm tesisi için Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.