Sayıştay 7. Dairesi 42341 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 7

• Dosya No: 42341

• Tutanak No: 45229

• Tutanak Tarihi: 31.10.2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Mevzuatla belirlenen tavan tutarı aşan miktarda sosyal denge ödemesi

2. 81 sayılı ilamın 5/B Maddesiyle; ... Belediyesinde çalışan memur ve sözleşmeli personele yapılan sosyal denge ödemelerinde mevzuata aykırı olarak;

B)Toplu Sözleşme Hakem Heyeti Kararında belirtilen tavan tutarı aşan miktarda ödemede bulunmak suretiyle oluşan... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Sorumlulardan Üst Yöneticiler…, …, Harcama Yetkilileri…, …, …, …, …, …, …, …, …, ..., …, …, …, Gerçekleştirme Görevlileri…, …, …, göndermiş oldukları aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

... Belediyesinde Fen İşleri Müdür V. Olarak görev yaptığını, Sayıştay Başkanlığının yazısına istinaden, Belediyede en çok üyeye sahip … Sendikası ile Belediye arasında imzalanan toplu Sözleşmeye dayalı olarak yapılan mali ödemelerin yasal mevzuat kapsamında fazla olmasına ilişkin Sayıştay Kanunun 48. Maddesi çerçevesinde hakkında başlatılan sorguya yönelik savunmasının istendiğini,

İlgili sorgu yazısının ekinde bulunan Sayıştay denetçisi raporunda ilgili sözleşmeye dayalı olarak yapılan ödemenin 4688 sayılı yasada belirtilen sınırlara uygun olmadığı gerekçesiyle kamu zararı oluşturduğunun iddia edildiğini, ancak ilgili sözleşmenin hukuksal dayanaklar bölümünde de açık ve net bir şekilde ifade edildiği üzere, ilgili sözleşmenin Anayasamızın 90. Maddesi gereğince iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ülkemizin tarafı olduğu uluslararası sözleşmeler ve kararlarının gereği tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesi gereken Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde yapıldığını, Ülkemiz Anayasası’nın 90. Maddesinde de belirtildiği üzere ülkemizin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan Uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğunu, bu itibarla ilgili Sayıştay denetim raporunda ifade edilen kamu zararının hukuksal bir gerekçesinin bulunmadığını, Şöyle ki;

1. Kamu Zararından bahsedilmekte ise de ortada kamu zararının olmadığını, 5018 sayılı Kanunun "Kamu Zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b)Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c)Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

c) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f)(5436 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bent)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuata göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dâhil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.

Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ’nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümleri bulunmaktadır.

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımının yapıldığını, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini, bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekeceğini,

İkinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunun anlaşıldığını, nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g” bendinde ver alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alınılan nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlaşılması gerektiğini, kaldı ki tarafınca onay verilen ödemenin yanlış hesaplanarak fazla ödeme yapıldığı hususunun bir an için kabul edilse dahi, mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması nedeniyle oluşan kamu zararı olmayıp, mevzuatın öngördüğü bir ödemenin yapılması sırasında hataya düşülmesine ilişkin olduğundan, uyuşmazlığın anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, Bu durumda; 71. maddenin birinci fıkrasındaki "... Mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal...” ibaresini ikinci fıkra ile belirlenen kapsam dâhilinde gerçekleştirilen karar, işlem, eylem veya ihmal olarak anlamak gerektiğini, kamu görevlilerine daha önce sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemelerin geri alınmasında, 5018 sayılı Kanunun uygulanmasının bu itibarla mümkün olmadığını, bu tür uyuşmazlıkların çözümünde anılan Kanun öncesi hukuki durumun değişmediğini, Bu nedenle kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri alımında, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü. E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiğini, nitekim İzmir Bölge İdare Mahkemesinin 2011/3112 E-2011/4665 K ve 24,10.2011 tarihli kararının da bu yönde olduğunu, bu da yukarıda tartışıldığı üzere idari dava açma süresi geçtikten sonra yapılan fazla ödemenin geri alınamayacağı sonucunu doğurduğunu ve Yine Danıştay 2. Dairesinin E:2011/10531, K:2011/5633 ve 21.11.2011 tarihli kararının da bu yönde olduğunu,

Savunmaya konu sözleşme açısından değerlendirme yapıldığında tespit edilen durumlar gereğince herhangi bir kamu zararının olmadığını, İlk olarak ... ile belediye arasında imzalanan 2011-2014 yıllarını kapsayan sözleşme açısından 4688 sayılı kanunun geçici 14.maddesi uyarınca “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dâhil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz. ” anılan (belediye ve sendika arasında imzalanan) sözleşme hükümlerinin geçerlilik kazandığını, ayrıca yapılan ödemelerle alakalı olarak usul eksikliğinin giderilmesi sonucu anılan ilamın A bendinin sonuç kısmında da belirtildiği üzere ilişilecek husus bulunmadığı gerekçesi ile belirtildiğini,

İkinci olarak söz konusu raporun sonuç kısmı B bölümü dokuzuncu bendinde yapılan hesaplamalar göz önüne alındığında yazılan miktarların sözleşmede belirtilen net tutarlar olduğunun anlaşıldığını, kamu zararının oluşabilmesi için anılan tutarların yıllık olarak hesaplanması gerektiğini, söz konusu sözleşme, kanun ve rapor bir arada değerlendirildiğinde yıllık tutar üzerinden hesaplanmadığının görüleceğini, kamu zararının oluşabilmesi için sözleşmede belirtilen net tutarların yıllık toplamı üzerinden aşılmış olması gerektiği, İlamda belirtilen net tutarlarla dahi hesaplama yapılsa kamu zararının oluşmadığının görüleceğini,

Tüm bu nedenlerle kamu zararı oluşturduğu iddia edilmekte ise de yukarıda açıkladığı gerekçelerle ortada bir kamu zararının bulunmadığı,

2. 6085 Sayıştay Kanunun 5. Maddesi gereğince Sayıştay’ın görevi kapsamında olmayan bir hususta rapor düzenlediğini,

‘Sayıştay’ın görevleri’ başlıklı MADDE 5”- (1) Sayıştay; a) Kamu idarelerinin mali faaliyet, karar ve işlemlerini hesap verme sorumluluğu çerçevesinde denetler ve sonuçlan hakkında Türkiye Büyük Millet Meclisine doğru, yeterli, zamanlı bilgi ve raporlar sunar.

b) Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin; gelir, gider ve mallarına ilişkin hesap ve işlemlerinin kanunlara ve diğer hukuki düzenlemelere uygun olup olmadığını denetler, sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususları kesin hükme bağlar.

e) Genel uygunluk bildirimini Türkiye Büyük Millet Meclisine sunar.

ç) Kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapar.” Amir hükmünü içermektedir.

Sayıştay’ın yukarıda anılan düzenlemenin (b) fıkrası ile ancak sorumluların hesap ve işlemlerinden kamu zararına yol açan hususların kesin hükme bağlanması şeklinde bir görevi bulunduğundan ve de yukarıda belirttiği üzere ortada 5018 sayılı kanun kapsamında bir kamu zararı olmadığından bu konuda denetleme ve sonuçta da kesin hükme bağlama görev ve yetkisinin bulunmadığını,

3. Ödemenin yanlış yapıldığı düşünülse dahi ödemenin yapıldığı tarihten itibaren 60 günlük dava açma süresi geçtikten sonra istenmesinin mümkün olamadığını, Danıştay’ın yerleşik içtihatları ile sabit olduğu üzere yersiz veya fazla ödemenin istenebilmesinin; 60 günlük dava açma süresi içerisinde mümkün olduğunu,

Bu konuda kaynak içtihat, Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 22.12.1973 tarih ve 1968/8 E - 1973/14 K sayılı ilamıdır:

“DİBGK 22,12.1973 E.1968/8 - K.1973/14 Hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilmeyeceğine, müzakerede esasta ve gerekçede oyçokluğuyla karar verildi. ”

Kamu görevlisine yapılan yer siz/fazla ödemenin tahsili hususunda görülen benzer davalarda İşbu karar halen davalarda kaynak olarak gösterilmekte ve geçerliliğini korumakta olduğunu,

nitekim, “D11D 07.02.2005 E.2002/2860 - K.2005/415 bu durum karşısında, yukarıda yer verilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında yer verilen ilkeler ve olayın gelişimi gözetildiğinde, söz konusu ödemelerin yapılmasında açık hata bulunmadığı gibi, davacının herhangi bir gerçek dışı beyanı ve hilesi de bulunmadığından, bu şekilde yapılan ödemelerin istirdadının, ancak en son yapılan hatalı ödeme tarihinden geriye doğru 60 gün içinde kalan sürede gerçekleşen yersiz ödemelerle sınırlı olacağı, bu süreyi aşan dönemlerde yapılan ödemelerin geri alınmasının ise mümkün olmadığı, bu itibarla mahkeme kararının, bu süreyi aşan dönemlere ilişkin hüküm fıkrasında isabet bulunmamaktadır. ”

“D2D 21.11,2011 E.2011/10531 - K.2011/5633 Bu itibarla; kamu görevlilerine sehven yapılan fazla ödemelerin geri almanda, tıpkı 5018 sayılı Kanun öncesinde olduğu gibi Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8, K; 1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır. ” Şeklindeki kararlarda bu yöndedir. Tarafıma yöneltilen sorgu yazısı ile kamu zararından bahisle bu ödemelerin geri alınması talep edilmişse de benzer bir davada yersiz yararlandırıldığı iddia olunan vekalet aylıklarının istirdat istemine ilişkin olarak Danıştay 2. Dairesi; E:2008/5951, K:2009/1562 ve 13.04.2009 tarihli karan ile;"... Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu ’nun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararında; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği bunun dışında kalan hallerde hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği belirtilmiş olup, anılan kararın gerekçesinde iyi niyet kuralı üzerinde de durularak idarenin sakat ve dolayısıyla hukuka aykırı işlemin, idare edilenlerin gerçek dışı beyanı ve hilesi nedeni neden olmuşsa ya da geri alınan idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise, hatalı işlemde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar açık hata bulunmaktaysa da idareyi bu konuda haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden bahsetmeye olanak bulunmadığı ve bu işlemlere dayanak yapılan ödemeler için süre düşünülmeyeceği, bu ödemelerin her zaman geri alınabileceği ancak bunun dışındaki hatalı ödemeler için memurun iyi niyetinden istikrar ve kanunilik kadar önemli bir kural olduğu ve bu nedenle yukarıda belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin, ancak dava açma süresi içinde geri alınabileceğinin vurgulandığını, olayda, 19.04.2005 günlü işlem ile Fen İşleri Müdürlüğü ’ne vekâleten atanan ve bu görevi 18.04.2005-15.10.2006 tarihleri arasında fiilen ifa eden davacının söz konusu göreve atanabilmek için asilde aranan şartlara sahip olmadığı ve bu nedenle yersiz olarak yararlanmış olduğu vekalet aylığı, zam ve tazminat farklarının 15.06.2007 tarihinden itibaren maaşından kesilmeye başlandığının, 20.06.2007 tarihli davalı idare işlemi ile davacıya duyurulduğunun anlaşıldığını, bu durum karşısında, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı’nda yer verilen ilkeler gözetildiğinde, söz konusu ödemelerin yapılmasında davacının herhangi bir gerçek dışı beyanı ve hilesi bulunmadığından, bu şekilde yapılan ödemelerin istirdadının, ancak en son yapılan hatalı ödemeden geriye doğru 60 gün içinde kalan sürede gerçekleşen yersiz ödemelerle sınırlı olacağı, bu süreyi aşan dönemlerde yapılan ödemelerin geri alınmasının ise mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır...” şeklindeki gerekçe ile hüküm kurulduğunu,

4. Uluslararası ortak hukuk ve uluslararası sözleşmeler ve yargı kararları kapsamında olayı değerlendirecek olursak; Müdür olarak görev yaptığı ... Belediyesi ile Belediyede en çok üyeye sahip olan … Sendikası arasında imzalanmış olan Toplu Sözleşme, ilgili sözleşmenin hukuksal dayanaklarında da belirtildiği üzere 4688 sayılı yasanın yanında ülkemiz Anayasasına ve Anayasa’nın 90. Maddesi gereğince iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ve mevcut yasal mevzuatla çelişmesi halinde asıl bağlayıcı kabul edilen, ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere dayanarak imzalandığını, ilgili bu uluslararası sözleşmelerden olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı ve ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmelerinde belirtildiği üzere kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işverenleri ile eşit koşullarda, özgür biçimde toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalamasının en temel insan haklarından birisi olduğunu,

Söz konusu bu temel insan hakkının eşit ve özgür biçimde kullanımına yönelik her hangi bir kısıtlama, sınır vb. içeren yasal veya idari düzenleme ilgili bu sözleşmelere ve bunların iç hukukta doğrudan geçerli olduğunu belirtilen ülkemiz Anayasasına aykırı olduğunu,

Kamu görevlilerin toplu sözleşme özgürlüğü hakkı; çalışanlar ve işveren arasındaki özgür toplu pazarlık hakkını her hangi bir kısıtlamaya tabi olmamak üzere güvenceye alan ILO’nun 98 sayılı sözleşmesinin 4. Maddesi başta olmak üzere ILO’nun 87 ve 151 sayılı sözleşmelerinde açıkça temel bir hak olarak tanımlandığını, bu temel hakkın, ILO sözleşmelerine taraf olan ülkelerde sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin denetleme görevi yaparak ihlallere ilişkin karar alan ve bu bağlamda somut olaylar ve olgular üzerinden ILO sözleşmelerinin uygulanabilirliğini ve etkinliğini koruyup geliştiren ILO denetim organlarından “Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi” kararlarında da açıkça ifade edildiğini, ILO tarafından basılan ve 1996 yılında gözden geçirilmiş 4. baskısı yapılan ILO Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi Yönetim Kurulunun Karar ve İlkeleri Özeti kitabının 782. Paragrafında “Çalışma koşulları hakkında işverenlerle özgürce pazarlık hakkı örgütlenme özgürlüğü içerisinde esaslı bir öğeyi oluşturmaktadır ve sendikalar toplu pazarlık veya diğer yasal araçlar yoluyla, sendikaların temsil ettiği kişilerin yaşama ve çalışma koşullarını geliştirmeye çalışma hakkına sahip olmalıdır. Kamu makamları bu hakkı sınırlayacak veya onun yasal kullanımını engelleyecek herhangi bir müdahaleden kaçınmalıdır. Böyle herhangi bir müdahale, emekçilerin ve işverenlerin örgütlerinin faaliyetlerini düzenleme ve programlamalarını belirleme hakkına sahip olmaları gerektiği ilkesini ihlal eder görünmektedir.( Bkz. 1985'in özeti, par.583)” diyerek ILO sözleşmeleri kapsamında konuya ilişkin konuya ilişkin net bir açıklama yaptığını,

Sonuç olarak, ülkemiz Anayasasına göre iç hukukta mevcut yasal mevzuatın üzerinde doğrudan uygulanabilir nitelikte kabul edilen ILO sözleşmeleri ve sözleşmelerin tamamlayıcı unsuru olarak kabul edilen komite kararlarında toplu iş sözleşmesinin sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olduğu belirtilmekte, bu hakkın kullanımına yönelik her hangi bir engelleme veya kısıtlamanın sendikal örgütlülüğe müdahale niteliğinde olduğunun belirtildiğini,

Bu itibarla tarafından savunma istenilen sorgu yazısında Müdür olarak görev yaptığı... Belediyesi ile ilgili Sendika arasında imzalanmış olan toplu sözleşme nedeniyle tarafıma yapılan mali ödemenin her hangi bir sınır ile kısıtlanması Belediyemizde çalışan kamu görevlilerinin en temel insan hakkı olan Sendikal örgütlenme ve bu örgütlülüğün bir gereği olan toplu sözleşme hakkının özgür biçimde kullanımına müdahale niteliğinde olduğunu,

Sayıştay tarafından başlatılan ilgili soruşturmanın “A” Bendinde belirtilen “Kanuna aykırı olarak sosyal denge tazminatı ödenmiştir” iddiasına ilişkin yukarıda anılan ülkemiz Anayasası ve Anayasa gereği iç hukukta doğrudan uygulanma niteliğindeki ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler çerçevesinde değerlendirmesinin gerektiğini, yukarıda da belirtildiği üzere Anayasamız ve Anayasamızın 90. Maddesi gereği iç hukukta doğrudan uygulanabilir nitelikte olan ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere göre kişilerin Sendikaya üye olma ve bu üyelik vasıtasıyla kolektif bir biçimde ekonomik, sosyal ve demokratik hakların koruyup geliştirmelerinin onların en temel insan hakkı olduğunu, Anayasamızca da garanti altına alınmış evrensel insan hakları normlarında örgütlenme özgürlüğü kapsamında değerlendirilen Sendikal Hak ve Özgürlüklerin çalışanlarca kullanılmasının üyesi oldukları Sendikanın onların hak ve özgülüklerini koruyup geliştiren etkili araç ve yöntemleri kullanabilmesine bağlı olduğunu, işte bu yüzden ülkemizin de taraf olduğu ilgili bütün insan hakları metinlerinde, uluslararası sözleşmelerde çalışanların üyesi oldukları Sendikalar aracılığıyla işverenler ile eşit ve özgür koşullarda pazarlık yapıp Toplu Sözleşme imzalamasının en temel insan haklarından sayılan Sendikal örgütlenmenin ayrılmaz bir parçası olarak sayıldığını, bu durumun yukarda da alıntı yapıldığı üzere ülkemizin tarafı olduğu AİHM’in tüm ülkeler için geçerli içtihat niteliğindeki 2008 tarihli Büyük Daire kararında da aynı bu şekilde değerlendirilmiş ve toplu sözleşme hakkını engellemeye veya sınırlamaya yönelik her hangi bir müdahalenin kişilerin örgütlenme özgürlüğüne müdahale niteliğinde temel bir insan hakkı ihlali olduğuna karar verilmiş, yasal ve idari düzenleme ve uygulamalarıyla böylesi bir insan hakkı ihlaline sebebiyet verdiği için Türkiye Hükümetini... Sendikasına tazminat ödemeye mahkûm etmiş aynı zamanda bu ihlalin tekrarlanmaması için gerekli önlemlerin alınması gerektiğine karar verdiğini,

Ülkemiz Anayasası, Anayasamızın 90. Maddesi gereği iç hukukta doğrudan uygulanması gereken ülkemizin taraf olduğu Uluslararası Sözleşmeler ve yine ülkemizin uluslararası hukuk bağlamında ülkemiz hukuk sisteminin doğrudan bir parçası niteliğindeki AİHM kararlarında açıkça belirtilmesine rağmen Anayasamıza göre daha düşük bir hukuksal norm olan bir yasa ile çalışanların işverenleriyle, üyesi oldukları Sendikaları aracılığıyla, toplu pazarlık yapması ve pazarlık sonucunda sözleşme imzalaması her hangi bir şekil, şart veya limit ile sınırlanması açıkça Anayasaya aykırı olduğunu,

Bu itibarla Sayıştay Başkanlığının, ... Belediyesinin ...Sendikasıyla imzalamış olduğu 16.11.2014-31.12.2015 yürürlük tarihli sözleşmeyi 4688 sayılı yasanın bir cümlesindeki belirtilen usul eksikliği yüzünden geçersiz sayıp, bu sözleşmeden kaynaklı yapılan ödemeleri kanuna aykırı ödeme olarak niteleyen ve bu ödemelerin yetkili olarak şahsıma zimmet kararı vermesinin ülkemizdeki bütün idari ve yargı organlarının tabi olduğu ülkemiz Anayasasına aykırı olduğunu, ayrıca, Sayıştay Başkanlığının ilgili sözleşmeyi geçersiz saymasına dayanak olan 4688 sayılı yasanın birinci fıkrasında belirtilen belediye meclisi kararı (geçmiş uygulamanın da meclisçe tanındığını belirten bir biçimde) daha sonraki bir tarihte alındığını yani 4688 sayılı yasa çerçevesinde belirtilen usulün tamamlandığını,

Dünya genelinde bütün ülkelerdeki hukuk öğretisinin ilk dersinin hukukun öncelikle içerik ve öz itibariyle değerlendirilmesi gerektiği, şekli veya usulü incelemenin bunun tamamlayıcı unsuru olduğu, Ülkemiz Anayasanın 53. Maddesinde ve yine ülkemiz Anayasasının 90. Maddesi gereği iç hukukta doğrudan ve çelişki durumlarında belirleyici bir şekilde uygulanması gerekenin ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve uluslararası yargı kararlarında çalışanların örgütlenme özgürlüğünün ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilen toplu çalışanların sözleşme hakkının tarafların eşit ve özgür iradesini kısıtlayıcı yönde her hangi bir usule uygunluk üzerinden engellenmesi veya geçmişe yönelik geçersiz kılınması yukarda belirtilen en temel evrensel hukuk öğretisine dolayısıyla Anayasaya ve Evrensel hukuka aykırı olduğunu,

Anayasal bir kurum olan Sayıştay’ın Anayasa’nın bütün maddelerine olduğu gibi 90. Maddesine de uygun davranmasının Anayasa’nın bir gereği olduğunu,

Anayasa’nın 90. maddesinin “... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve Özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır. ” hükmünün amir olduğunu, Anayasa’da da belirtildiği üzere “sendikal hak ve özgürlükler”in temel hak ve özgürlükler kapsamında insan haklarından olduğunu, Bu itibarla, Anayasa’nın 90. maddesine uygun olarak onanarak, yürürlüğe konulan milletlerarası sözleşmeler içerisinde; İnsan Haklan Avrupa Sözleşmesi, Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi, Uluslararası Çalışma Örgütünün 87 sayılı Sendika Özgürlüğü ve Sendika Hakkının Korunması Sözleşmesi ile 98 sayılı Örgütlenme Hakkı ve Toplu Pazarlık Sözleşmesinin yer almakta olup, tüm bu uluslararası anlaşmaların temel insan hakları sözleşmelerinden olup, ayrıca bu sözleşmelerin ulusal hukuka katan özel bir yasal düzenleme olmadan direkt uygulanabileceğinin Anayasa’nın 90. maddesinde kesin olarak hükme bağlandığını, ayrıca Anayasa’nın 11. maddesinde “Anayasa Hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağladığı hükmü karşısında; Anayasanın bağlayıcılığının yalnızca yasama, yürütme ve yargı organlarıyla sınırlı olmadığını çok açık biçimde ortaya koyduğunu, Bağlayıcılığın aynı zamanda, temelde yürütme kapsamında bulunduğu düşünülebilecek “idare makamları” ile “diğer kuruluş ve kişileri” de kapsadığını, dolayısıyla, “ulusal üstü” nitelik taşıyan insan hakları sözleşmelerini ve denetim organlarının kararlarını “doğrudan” uygulamakla yükümlü olanlar arasında, tüm yetkilileri ve kuruluşları ile kamu yönetimi ve yöneticilerinin de olduğunu, bunlar da, anayasal ve yasal görevlerini yerine getirirken, iç hukuk kurallarının yanı sıra, “Anayasa hükmü” olan madde 90/son fıkra kuralını, bağlayıcılığını bu kuraldan alan “ulusal üstü” insan hakları sözleşmelerini “doğrudan” uygulamakla yükümlü olduklarını, Bu anayasal yükümlülük kapsamında olan “idare makamları” yada “diğer kuruluşlar” arasında, Sayıştay’ın da bulunduğunu,

Bu itibarla;1) Uyuşmazlık durumunda, ulusal hukuka üstün tutularak doğrudan uygulanması gereken taraf olduğumuz tüm insan hakları sözleşmelerinin, önlerindeki uyuşmazlıklarda öncelikle yargı yerleri ve yönetsel yetkililerce kendiliğinden, yani taraflarca ileri sürülmesini beklemeksizin “esas” alınarak uygulanması gerekliliğinden,

2. Uyuşmazlığın, salt “yasalar” ile değil, kanımca kanun hükmünde kararnameler ve insan haklarıyla ilgili düzenlemeler yapan tüm yasal ve / yada dayanağını yasalardan alan yönetsel düzenlemeler ile uluslararası antlaşmalar arasında çıkmış olması durumunda da, uluslararası insan hakları sözleşmelerinin “esas” alınması gerekliliğinden,

3. Uyuşmazlıkların, salt sözleşmelerin pozitif metinleri değil, yetkili denetim ve koruma organlarının içtihatları da göz önüne alınarak ve “yargısal nitelik taşıyıp taşımadıkları konusunda bir ayrım gözetilmeksizin çözülüp karara bağlanması gerekliliğinden,

4. Uluslararası insan hakları sözleşmelerinin “esas” alınması için, özellikle yüksek yargı yerlerinin kimi kararlarında koşul olarak ileri sürüldüğü gibi, -onaylanmakla Anayasa gereği ulusal hukukun ayrılmaz parçasına dönüşmüş olan- sözleşmeleri ayrıca ulusal hukuka katan özel yasal / yönetsel düzenlemeler yapılmış olması gerekli olmadığından, usulüne uygun yürürlüğe konulan ve temel hak ve hürriyetleri içeren bir uluslararası anlaşmanın ulusal hukuka katan bir Yasa olmaksızın doğrudan uygulanabileceği yasal zorunluluğu karşısında, Sayıştay’ca uluslararası anlaşmaların göz ardı edilmesinin Anayasa’nın 90. maddesine aykırı olduğunu,

Sayıştay Başkanlığınca başlatılan ilgili soruşturmanın B fıkrasında belirtilen “sosyal denge ödemelerinin tavan tutarı asılmıştır” iddiasına ilişkin olarak da: öncelikle böyle bir iddia ile tarafına her hangi bir idari soruşturma açılmasının yukarda belirttiği ülkemiz Anayasasının 53. Maddesi, Anayasamızın 90. Maddesi gereği iç hukukta doğrudan ve çelişki halinde belirleyici biçimde uygulanması gereken ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile ülkemizin taraf olduğu uluslararası yargı organlarının kararları doğrultusunda şahsına yönelik Anayasal bir ihlali olduğunu, bununla birlikte Sayıştay Başkanlığınca iddia edilen yasaya aykırılık iddiasının da ilgili yasal mevzuat çerçevesinde geçersiz olduğunu Şöyle ki;

4688 sayılı yasanın Geçici 14. Maddesinde “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dâhil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmayacağı ..hükme bağlanmaktadır.

Aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesi “31.12.2017” şeklinde değiştirildiğini, bu itibarla ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup, 31.12.2017 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin, sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde 32. maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen her hangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilebileceği ve ilgili bu sözleşmeler uyarınca Ödenen aylık ortalama ödemenin tavan tutarının bir önceki sözleşme uyarınca ödenen aylık ortalama tutar olacağının belirtildiğini, dolayısıyla, ... Belediye Başkanlığı ile ilgili Sendika arasında ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce 15.11.2011 tarihinde sözleşme imzalanmış, ilgili bu sözleşme süre sona erdiğinde 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi çerçevesinde 16.11.2014 talihinde yenilendiğini,

Sonuç itibariyle Sayıştay Başkanlığınca sorguya konu edilen sözleşmenin 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi kapsamında bir sözleşme olup, ilgili bu sözleşme uyarınca yapılan aylık ödemenin tavan miktarı hesaplanırken en yüksek devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’iinün değil de bir Önceki sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutarın tavan olarak esas alınması gerektiğini,

Bu nedenle ilgili sözleşme uyarınca yapılan ödemelerin ilgili tarihteki tavan sınırı aşan miktarda olması iddiasının 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi hükümlerine göre geçersiz olup, Sayıştay Başkanlığınca bu iddiaya dayalı olarak verilen yasaya aykırı ödeme ve kamu zararı kararının yanlış olduğunu, nitekim aynı konu sebebiyle tenkit olunan avcılar belediye başkanlığı hakkındaki Sayıştay 5.dairesinin 13.04.2016 tarih ve 148 numaralı ilamında da “geçici 4üncü madde kapsamında sözleşme imzalanmış olan kurumlarda (...) buradaki düzenleme ile idarelere yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir.” denildiğini, ,(ek- Sayıştay 5nci dairesi ilamı), anılan ilamda da açıkça geçici madde 14 kapsamında sözleşme imzalamaya devam eden kurumların da toplu sözleşmeyle getirilen tavan sınıra bağlı kalınmayabileceği hakkının idarelere verilmiş olduğunun vurgulandığını, ezcümle, başlı başına 4688 sayılı kanunun geçici 14üncü maddesi, bu kapsamda sözleşmesi bulunan Sayıştay Başkanlığı açısından, bir kamu zararı oluşmayacağını temin eden yasa hükmüdür ve bu sebeptendir ki, Sayıştay 5nci dairesi ilamında kamu zararı oluşmadığı tespiti yaptığını, netice itibariyle Anayasanın 90. Maddesi hükmü gereğince; Sayıştay Başkanlığınca kamu zararı iddiasıyla başlatılan iş bu soruşturmada temel alınması gereken hukuksal dayanaklar, başta ILO’nun onaylanarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş bulunan 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri ve bu sözleşmelere dayalı olarak verilen ILO denetim organlarının kararları olduğunu, ancak Sayıştay Başkanlığınca başlatılan ilgili sorguda ülkemiz Anayasasına aykırı bir şekilde sadece mevcut yasal mevzuatta belirlenen miktar, süre vb. sınırların dikkate alındığını, bu nedenle de ... Belediyesi İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü olduğu ... Belediyesi ile ...Sendikasının imzalamış olduğu toplu sözleşmenin Anayasaya aykırı bir yasal mevzuattaki usulü bir eksikliğe dayalı olarak geçersiz kılınması ve bu sözleşmeye bağlı olarak yapılan mali ödemelerin bir kısmının veya tamamının yasal mevzuatta belirtilen sınırlara uygun olmadığı gerekçesiyle kamu zararı yarattığı ve geri alınması gerektiğinin iddia edildiğini, yukarda ayrıntısıyla belirttiği üzere, söz konusu bu iddiaya dayanak olarak sunulan yasal mevzuatın kendisinin Anayasa ile çeliştiğinden; söz konusu bu iddianın hukuka aykırı olup, bu iddiayla başlatılan soruşturmanın hukuka uygun olmadığını, konuya ilişkin Ulusal ve uluslararası yargı kararlarının da yukarıda belirtilen hususu teyit ettiğini, nitekim uluslararası düzeyde ülkemiz açısından en bağlayıcı kuramlardan olan AİHM’de bu husustaki kararının açık olduğunu,

Oy birliği ile alınan 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 KASIM 2008 TARİHLİ AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ BÜYÜK DAİRE KARARINDA konunun her hangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklandığını, Büyük dairenin “Demir-13 Baykara/Türkiye” davasında “oybirliği” ile verdiği karar ile; sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunmuş, bununla da yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yaptığını, bunlar; Birleşmiş Milletlerin onayladığımız “ikiz sözleşmeleri”, ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararları olduğunu, ayrıca, kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa Konseyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsattığını, sözleşmeyi “yaşayan bir belge” olarak gören Büyük Dairenin özetle bu davada; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi (Tüm Bel-Sen’in tüzel kişiliğinin tanınmaması) ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılmasının 11. maddenin ihlal edildiği sonucuna vardığını, Büyük Daire toplu sözleşme hakkının Sözleşme’nin 11. maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunu özellikle vurgulamak suretiyle hükümetin sendikamıza 20.500 euro tazminat ödemesine karar verdiğini,

Bunun yanında, Sözleşmeci Devletlerin, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayıldıklarını, Söz konusu bu kabulün, Mahkeme kararı ile insan hakları ihlali olarak tespit edilen durum nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli uygun tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsadığını, bu itibarla yukarda anılan AÎHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırılması gerektiğini, ülkemiz kamu görevlilerinin özgür ve eşit toplu sözleşme haklanın kullanımını şarta bağlamak, süre, imza tarihi ve ekonomik yardım üst limiti gibi kısıtlamalara tabi tutulmasının Anayasal güvenceye alınan temel bir insan hakkının kullanımına müdahale anlamına geleceğinden ilgili mahkeme kararında belirtilen insan hakkı ihlaline devam edilmesi anlamına geleceğinden ilgili AÎHM Büyük Daire kararının gereğinin yerine getirilmemesi anlamına geleceğini, yine bu kapsamda ülkemizdeki her hangi bir hukuk biriminin veya idari kurumun ülkemizce kabul edilen bir uluslararası yargı kararına aykırı davranmasının da temel bir hukuk ihlali niteliğinde olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

-Sorumlulardan üst yönetici … göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde yukarıda yazılı savunmaya ilaveten Belediye Başkanlığının iptali nedeniyle attığı imzaların geçersiz olması sebebiyle sorumluluğu bulunmadığına dair itirazda bulunmuştur.

• Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlileri…, …, …, …., … ile Harcama yetkilileri …., …, …, … gönderdikleri temyiz dilekçesinde yukarıda belirtilen savunmaya ilaveten sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.

-Sorumlulardan Gerçekleştirme Görevlisi …’in göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

... Belediyesi ile yetkili sendika olan ... arasında ilk Toplu İş Sözleşmesi 15.11.2011 tarihinde imzalanmış, 16.11.2014 tarihinde yenilenmiş, 23.06.2015 tarihinde de 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem toplu sözleşme yapıldığını,

Sorumluluğunun bulunduğu yönünde çıkarılan/alınan zararın tazmin kararının bu yönüyle hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, lakin şahsının 10.08.2015 tarihinde ... Belediyesi Su ve Kanalizasyon İşleri Müdürlüğü’ne tedviren Başkanlık Makamı Oluru ile atandığını, yani sorumluluğu olduğu yönündeki ifadeye bakılacak olunursa, toplu iş sözleşmesinin kendi atamasının yapıldığı tarihlerden çok önce alındığını,

3. Belirtmekte fayda gördüğü bir husus da şudur ki; toplu iş sözleşmesinin hiçbir bulunmadığını, kaldı ki tüm çalışanların toplu iş sözleşmesinin maddeleri, yasal ve hukuki niteliği, görüşme ve pazarlık aşamalarına katılma gibi bir durumlarının olamayacağını, yine toplu iş sözleşmesinden kaynaklı doğan maddi yararları red etme ve yahut sonucunu bilme konusunda bir durumları çok fazla olamayacağını,

4. Bahse konu kararda harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin müteselsilen ve müştereken sorumlu tutulmalarının da ayrıca hakka hakkaniyete aykırı olduğunu, Belediye Başkanınca, Belediye Meclisince alınan yazılı bir emri bir memurun uygulamama gibi bir şansının olamayacağını, bir memurun böylesi bir emri uygulamaması halinde kendisi için doğacak hukuki, mali veyahut farklı bir baskının oluşacağını, dolayısıyla 657 sayılı kanun ve ilgili yasal mevzuatlar (açıkça suç işlemeye teşvik yok ise) yazılı ve yahut sözlü emirlere uymayı gerektireceğini,

5. Daha önceki savunma ve ifadelerinde belirttiği üzere bir kamu zararı oluştuğu kanaatinde olmadığını,

Buna rağmen bir kamu zararı oluştuğu bir an için bile kabul edilirse dahi yapılan hesaplamanın adil, hakkaniyetle olmadığını, ilamın 42. Sayfasında çıkarılan zarar tablosunda üst sınır olarak … ₺ kabul edilmekte, 2015 yılının Temmuz, Ağustos, Eylül ve Aralık aylarında bu üst limitin aşılarak kamu zararına neden olunduğu kararına gidildiğini, Hesaplamada yılın diğer ayları için verilen bürüt … ₺, bu aylarda artı … ₺ ikramiye ile toplam=… ₺ olarak çıkarılmış ve … ₺’den üst limit olan … ₺ çıkarılmasıyla her ay için (söz konusu 4 ay) ayrı ayrı … ₺, 4 ay için toplam … ₺+yasal faizi kamu zararı olarak hesaplandığını,

Hâlbuki … ₺ üst limit olarak kabul ediliyorsa bunun tüm yıl için hesaplanmasının daha adil ve hakkaniyetli olacağını, O halde 7. Dairece çıkarılan, … ₺ yerine aşağıdaki gibi bir hesaplama ile … ₺ çıkarılmasının daha adil, hakkaniyetli olacağını,

… ₺ (üst limit) x 12 (yılın tüm ayları) = … ₺

…. (sözleşme gereği her ay alınan sosyal paketi limiti)x12= …. ₺

… ₺-… ₺ =1…. ₺ kişi başı yapılan faizle

6. Yine ilamın 43. Sayfasında, 7. Paragrafında … ₺ lik bir ödemenin Belediye Başkanı …., Harcama Yetkilisi ..., Gerçekleştirme …, Diğer sorumlu …. olarak gösterilmiş ve zarar tanzimin müştereken yapılması kararlaştırıldığını, bu ödemenin Fen İşleri Müdürlüğü’ne ait bir ödeme olduğunu, Çünkü harcama yetkilisi olarak gösterilen ...’un Fen işleri Müdürü olduğunu, kendisinin hiçbir dönemde belediyenin Fen İşleri Müd. Çalışmadığını, görevlendirilmediğini, dolayısıyla başka bir birimin ödemesinde gerçekleştirme görevlisi de olamayacağını, Burada açıkça bir hata olduğunu,

7. Söz konusu ödemelerin 6085 sayılı kanunun 53. Maddesi gereğince müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine hükmedilmesinin büyük bir haksızlık, adil olmama durumu ortaya çıkaracağını, bu kadar yüksek meblağların bir memura ödettirilmesi yoluna gidilmesi hakkaniyete aykırı olduğunu, Memurlar kendilerine verilen yazılı ve yahut sözlü emirleri uyguladıklarını, bu da açıkça yasada belirtildiğini, Toplu İş Sözleşmesi neticesinde böyle bir karara varmanın adilane olmadığını, aksi düşünüldüğünde kamu hizmetlerinin yürütülmesinde hiçbir memurun hiçbir ödemeye imza atma atmayacağını bunun da aksamalara neden olacağını,

Sadece ... Belediyesinde değil, il özel idaresinde de imzalanan toplu iş sözleşmelerinde yasal sınırların aşıldığını, hatta basına yansıdığı kadar hükümetin 2017 yılı Borçlanma Limiti (yıllık) yılın ilk 8. Ayında daha yasal sınırın üzerine çıktığını, burada imzalanan bir toplu iş sözleşmesinde kıt kanaat geçinen bir memura bu denli yüksek meblağ çıkarılmasının hakkaniyete, adalete, hukuka aykırı olacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede, ... Belediyesinde çalışan memur ve sözleşmeli personele Toplu Sözleşme Hakem Heyeti Kararında belirtilen tavan tutarı aşan miktarda sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle oluşan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki 81 sayılı İlamın 5/B maddesine itiraz edilmektedir.

Sorumlu tarafından gönderilen savunmada özetle; Danıştay kararlarından örnek verilerek kamu zararı oluşmadığı, Sayıştay Dairelerince verilen kararların emsal olarak gösterildiği, Danıştay kararı gereği 60 günlük süre geçtikten sonra paranın geri alınamayacağı, söz konusu ödemenin Anayasanın 90Tncı maddesine ve uluslararası sözleşmelere uygun olduğu ifade edilmişse de; Anayasanın 128’inci maddesinin ikinci paragrafının sonuna “ Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır. ” ibaresi eklenmiş ve bu hüküm gereği 4688 sayılı Kanunda yer alan düzenlemelerin sonucu olarak Hakem Heyeti karlarıyla mali ve sosyal haklarla ilgili düzenlemeler yapılmıştır.

Buna göre Belediyede çalışan memurlara yapılan sosyal denge ödemeleri Kanuni sınırları içinde kalmak şartıyla sözleşme hükümlerine göre ödenecektir. Yapılacak ödemenin binit tutan hiçbir halde Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin Toplu Sözleşme başlıklı Dördüncü Bölümünün 1 inci maddesinde yer alan sınırı (bu tutar 2015 yılı ikinci yarısı için … TL’dir.) aşamayacaktır ve mevzuatla öngörülmeyen ilave ödemeler yapılmayacaktır.

Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesindeki "... Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır. ” hükmünün sınır aşan ödemelerle ilgisi bulunmamaktadır. Nitekim her ülkenin ve bölgenin gelişmişlik düzeyleri birbirinden farklı olması dolayısıyla iç hukuki düzenlemelerle belirlenmiş olan limitlerin, uluslararası antlaşmalarla çelişmesi gibi bir durum söz konusu olamayacaktır. Uluslararası sözleşmelerin genel ve temel kriterleri belirlemesi dışında mali haklara yönelik olarak sınırsız bir ödeme öngörmesi, ulusal düzeydeki karar alma mekanizmalarını da ortadan kaldıracaktır.

Sorumlunun ileri sürdüğü itiraz gerekçelerinin Daire kararında, değerlendirilerek karşılandığı görülmektedir. Emsal gösterilen Sayıştay Daire Kararları, olayına münhasır kararlar olduğundan, üçüncü kişiler yönünden emsal teşkil etmemektedir.

Bu nedenlerle, İlamın 5/B maddesi ile hüküm verilen kamu zararı için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş bulunan Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden sonra

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;

81 sayılı ilamın 5/B Maddesiyle; ... Belediyesinde çalışan memur ve sözleşmeli personele yapılan sosyal denge ödemelerinde mevzuata aykırı olarak Toplu Sözleşme Hakem Heyeti Kararında belirtilen tavan tutarı aşan miktarda ödemede bulunmak suretiyle oluşan ...TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Sorumluluk itirazı yönünden inceleme;

Üst Yöneticilerin sorumluluk itirazına ilişkin inceleme;

Belediye Başkanı ...ile birlikte İdare adına meclis üyesi sıfatıyla sözleşmeyi imzalayan ...’in 5018 sayılı yasanın 71. Maddesinde belirtilen “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır” hükümleri uyarınca “mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” kapsamında sözleşmeyi imzaladıkları için sorumluluk itirazlarının reddine,

Harcama Yetkililerinin sorumluluk itirazına ilişkin inceleme;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32. ve 33. maddelerinde;

“Harcama talimatı ve sorumluluk

Madde 32- Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” Denilmektedir. Bu durumda harcama yetkililerinin, gerçekleştirme görevlileri ile birlikte harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu oldukları anlaşılmakta olup harcama yetkilileri …, …, …, … sorumluluk itirazlarının reddine ,

Gerçekleştirme Görevlilerinin sorumluluk itirazına ilişkin inceleme;

5018 sayılı Yasanın “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı,

Madde 33- Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” Denilmektedir.

14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı “5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararı ”nın “sorumlular” başlıklı 3. bölümünde;

4. Gerçekleştirme Görevlileri

a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir. Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir. 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirilmektedir. Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir. Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur.

Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine” denilmektedir.

Anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde; harcama yetkililerinin, gerçekleştirme görevlileri ile birlikte harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu oldukları anlaşıldığından gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluk yönünden itirazlarının reddine, karar verildikten sonra işin esasına geçildi.

Esas yönünden inceleme;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53 üncü maddesinde; “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler. Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararlan kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu doğrultuda, 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15. maddesinde, “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir.” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarım belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Kanunun Geçici 14. Maddesinde “15.03.2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu İş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31.12.2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

4688 Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun 32 nci maddesinde belediyeler ve bağlı kuruluşlar ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine hangi usul ve esaslarda sosyal denge tazminatı ödeneceği açıklanmıştır.

Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşmenin “Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” hükümlerini düzenleyen dördüncü bölümünün “Sosyal denge tazminatı” başlıklı 1 inci maddesinde ise;

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dâhil) %100'üdür. Sosyal denge tazminatının verilmesi yönünde yapılabilecek sözleşmelerde, tavan tutarı aşmamak kaydıyla ödenebilecek tazminatın aylık tutarı, görev yapılan birim ve iş hacmi, görevin önem ve güçlüğü, görev yerinin özelliği, çalışma süresi, kadro veya görev unvanı ile derecesi gibi kriterlere göre farklı olarak belirlenebilir.” denilmek suretiyle ödenecek tazminatın üst sınırı belirlenmiştir.

Mevzuatın bu hükümleri uyarınca; 2015 yılı memur maaş katsayılarına göre en yüksek devlet memuru aylığı, Ocak-Haziran dönemi için aylık 753,43 TL, Temmuz-Aralık dönemi için 789,30TL’dir ve bu tutar 4688 sayılı yasa ve buna dayanarak çıkarılan diğer düzenlemeler uyarınca ödenebilecek sosyal denge tazminatının aylık tavan tutarını ifade etmektedir.

Tüm Belediye ve Yerel Yönetim Hizmetleri Emekçileri Sendikası (...) ile ... Belediyesi arasında imzalanan sözleşmenin Mali Haklar başlıklı 19’uncu maddesinde;

"Her ayın 15. günü 600 TL net iyileştirme zammı, sosyal paket (yakacak, ikramiye, izin ücreti) olmak üzere toplam sendika üyesi çalışanlara verilir.",

İkramiyeler başlıklı 21 ’inci maddesinde ise;

"İşveren çalışanlara Kurban Bayramı, Ramazan Bayramı, Yılbaşı ve 1 Eylül Dünya Barış Günü nedeniyle net 600TL ikramiye yardımı yapılır. " hükümleri yer almaktadır.

Belediye personeline yukarıda yer verilen sözleşme ile her ay … TL brüt olarak ödeme yapılmış; Temmuz, Ağustos, Eylül ve Aralık aylarında aynı miktarda ikramiye ödenmesiyle birlikte (… TL sosyal paket + … TL ikramiye) toplam … TL ödenmiştir. Dolayısıyla bu aylarda tavan sınır olan 789,29 TL aşılmakta ve …-789,29 = …. TL fazla ödenmiş olmaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71. maddesinde; “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde; a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması, c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması, d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması, f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır” hükümlerine yer verilmiştir.

İdare ile sendika arasında imzalanan ve mevzuata aykırı hükümler ihtiva eden sözleşme doğrultusunda, memurlara yapılan ödemeler, yukarıda belirtilen 5018 sayılı Kanunun 71.maddesinin (g) bendinde hüküm altına alınan mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması kapsamında kamu zararını ifade etmektedir.

Diğer yandan sorumlular savunmalarında; Anayasanın 90 ıncı maddesine uygun olarak onanarak yürürlüğe konulan milletlerarası sözleşmeler ile ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmelerine istinaden kamu çalışanlarının ekonomik ve sosyal haklarını korumak ve geliştirmek için işveren ile toplu pazarlık yapıp sözleşme imzalanmanın en temel haklardan birisi olduğunu ifade etmiş ve savunma metninin devamında gerek idare mahkemelerince gerekse AİHM tarafından farklı tarihlerde verilmiş yargı kararları eklemiş iseler de; gerek sorgu konusu yapılan husus ve gerekse İlamda tazminine hükmolunan konu anayasal temel haklar arasında yer alan “sendikal hak ve özgürlükler” kapsamında toplu sözleşme imzalanması veya imzalamayı kısıtlamaya yönelik olmayıp, iç hukuki düzenlemelerle belirlenmiş olan limitlere aykırı olarak yapılan ödemeler ile ilgilidir ve uluslararası antlaşmalarla çelişmesi gibi bir durum söz konusu değildir. Uluslararası sözleşmeler genel ve temel kriterleri belirleyerek ayrıntıları ulusal düzeydeki karar alma mekanizmalarına bırakmaktadır. İç hukukta getirilen düzenlemeler sendikal hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması adına değil düzenin işlemesi adına yapılır.

Kadı ki 1949 yılında Uluslararası Çalışma Konferansında kabul edilen ve ülkemiz tarafından 1951 yılında onaylanan Örgütlenme ve Toplu Pazarlık Hakkına İlişkin 98 sayılı

Sözleşmenin 4. Maddesi, gerektiğinde devletin çalışma şartlarını kolektif mukavelelerle tanzim etmek üzere işverenler veya işveren teşekkülleriyle işçi teşekkülleri arasında ihtiyari müzakere usulünden faydalanılmasını ve bu usulün tam bir surette geliştirilmesini teşvik etmek ve gerçekleştirmek için lüzumu halinde milli şartlara uygun tedbirler alacağını düzenlerken 6. Maddesiyle de devlet memurlarını bu sözleşme kapsamının dışında tutmuştur.

Gerçekleştirme Görevlisi …’in (… numaralı dosya) iddiası ile ilgili olarak;

İlamın 43. Sayfasında, 7. Paragrafında … ₺ lik bir ödemenin sorumlular olarak Belediye Başkanı …, Harcama Yetkilisi ..., Gerçekleştirme Görevlisi …, Diğer sorumlu …. olarak gösterildiğini ancak bu ödemenin Fen İşleri Müdürlüğü’ne ait bir ödeme olduğunu, çünkü harcama yetkilisi olarak gösterilen ...’un Fen işleri Müdürü olduğunu, kendisinin hiçbir dönemde belediyenin Fen İşleri Müd. çalışmadığını, görevlendirilmediğini, dolayısıyla başka bir birimin ödemesinde gerçekleştirme görevlisi de olamayacağını bu nedenle açık bir hata olduğuna dair iddiaları üzerine 1991 sayılı ödeme emrinde kendisinin... ile birlikte imzasının bulunmadığı dolayısıyla kamu zararının dağıtımında sorumluluk yönünden bir hata yapıldığı görülmüştür.

Bu itibarla, sorumluluk yönünden Gerçekleştirme Görevlisi …’in iddialarının araştırılması için tazmin hükmünün BOZULARAK yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİMESİNE, oybirliğiyle,