Sayıştay 7. Dairesi 42267 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 7

• Dosya No: 42267

• Tutanak No: 45243

• Tutanak Tarihi: 31.10.2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Dolu Kadroya Vekâlet

2. 81 sayılı ilamın 14. Maddesiyle; İtfaiye İşleri Müdürlüğü kadrosunda... bulunmasına karşın dolu olan kadroya görevlendirilen ...’e özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farkının ödenmesi suretiyle toplam ... TL kamu zararının tazminine karar verilmiştir.

Sorumlulardan …,…,…,…göndermiş oldukları temyiz dilekçesinde özetle;

“BELEDİYE BAŞKANI OLURU” ile İtfaiye Müdürü olarak vekâleten atanmış ve yine Belediye Başkanının takdiri ile Harcama yetkilisi olarak da görev tanımı yapılmış ...’e ödenen “vekâlet aylığından” sorumlu olduğu kamu zararının tarafından tahsil edilmesi yönünde bir karar verildiğini,

Oysa asıl kadro unvanı tekniker olan şahsının, zabıta müdürlüğünde ihtiyaca binaen görevlendirmeyle çalıştırılmış ve istemediği halde tüm bu ek görevlendirmelerin yanı sıra tarafına bir de “gerçekleştirme görevlisi” unvanı verildiğini,

‘Gerçekleştirme Görevlisinin Harcama yetkilisi tarafından seçilen bir kimse olup, belediye başkanının mali hizmetler müdürünün ve harcama yetkilisinin, kendisine verdiği talimatı uygulayan bir kimseden başkası olmadığını, bu sebeple, şahsının vekâlet aylığı ödemesinden sorumlu tutulmasının öncelikle hakkaniyete aykırı olduğunu,

Bunun yanı sıra, ilamda “dolu kadroya vekâleten atama yapılamayacağı” gibi Anayasa Mahkemesi Kararı ve Devlet Personel Başkanlığı görüş yazısına aykırı bir hüküm kurulduğunu, Zira Anayasa Mahkemesi, 13/10/2012 tarihli ve 28440 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5/7/2012 tarihli ve E. 2012/11, K.2012/104 sayılı kararıyla, 86 ncı maddede geçen “birinci fıkrada sayılan” ibaresini iptal etmiş ve iptal gerekçesi olarak; “İptali istenen birinci fıkrada sayılan...” ibaresiyle, aynı kurumdan vekil olarak atanan memurlardan vekâlet aylığı hakkı tanınanlar, 657 sayılı Kanun’un 86. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kanunî izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle meydana gelen ayrılmalar dolayısıyla vekâleten atananlarla, yani dolu kadroya vekâlet edenlerle sınırlandın imiş; emeklilik, İstifa, ölüm veya naklen atama gibi bir nedenle sürekli bir biçimde boşalan kadrolara vekâleten atananlara vekâlet aylığı ödenmesinin yolu kapatıldığını, dolayısıyla kurum içinden dolu kadroya vekâleten atanan memur aylığa hak kazanırken, kurum içinden boş kadroya vekâleten atanan memurun vekâlet aylığı hakkından mahrum kaldığını,

Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesinin, hukuksal durumlarının aynı olanlar için söz konusu olduğunu, bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, ayın durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden ayrı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâl edilmiş olmaz. Kanun koyucunun, istisnaî bir nitelik taşıyan vekâleten atama yoluna, boş kadrolar yönünden gereksiz olarak başvurulmasını engellemek ve idareyi boşalan kadrolara asaleten atama yapmaya zorlamak amacıyla boş kadro ile dolu kadro arasında ayrım yaptığı anlaşılmaktadır. Ancak boş ya da dolu kadroya vekâlet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasında vekâlet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılması eşittik ilkesine aykırıdır.” Denildiğini, Bu bakımdan dolu kadroya geçici görevlendirme ile başka bir görevi yürüten ...yerine ...’in vekâleten görevlendirilmiş olmasının ve dolu kadroya vekâlet ediyor olsa da vekâlet aylığı almasının hukuka ve yasalara uygun olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“İtfaiye İşleri Müdürlüğü kadrosunda... bulunmasına karşın dolu olan kadroya görevlendirilen ...’e özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farkının ödenmesi suretiyle oluşan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki 81 sayılı ilamın 14. maddesine itiraz edilmektedir. Sorumlunun ileri sürdüğü itiraz gerekçelerinin Daire kararında, değerlendirilerek karşılandığı görülmektedir.

Bu nedenlerle, İlamın 14 maddesi ile hüküm verilen kamu zararı için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş bulunan Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir” şeklinde görüş vermiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68’inci maddesinin (B) fıkrasında;

“Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı ile Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı hariç, sınıfların 1, 2, 3 ve 4 üncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir.

(Değişik ikinci paragraf: 13/2/2011-6111/101 md.) Ancak, bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin;

a.1 inci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl,

b.1 inci ve 2 nci dereceli kadrolardan ek göstergesi 5300’den az olanlar için en az 10 yıl,

c.3 üncü ve 4 üncü dereceli kadrolar için en az 8 yıl, hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması şarttır. ”,

Vekâlet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları başlıklı 86’ncı maddesinde;

“(Değişik: 30/5/1974 -KHK/12; değiştirilerek kabul: 15/5/1975 -1897/1 md.)

Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekâleten yürütülmesi halinde aylıksız vekâlet asildir.

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur ’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil atanabilir.

Aynı kurumdan (...) ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekâlet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekâlet aylığı ödenir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekâlet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler.

Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekâleten gördürülebilir.

Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları tarihten itibaren vekâlet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama yapılabilir.

Vekâlet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler başlıklı 175’inci maddesinde;

“ (Değişik: 30/5/1974 -KHK/12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 - 1897/1 md.)

Bir göreve vekâleten atanan memurlara vekâlet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekâlet suretiyle atananlara, aynı Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır.

(Ek : 4/7/2001 - KHK- 631/5 md.) Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

…

hükümleri yer almaktadır.

05.01.2015 tarih ve 2015/7177 sayılı (Resmi Gazete: 10.01.2015/29232) Bakanlar Kurulu Kararının 3’üncü maddesinde; "17/4/2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar" ve eki cetvellerin uygulanmasına 2015 yılında da devam olunur." denilmiş ve 17/04/2006 gün ve 2006/10344 sayılı "Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar" ile zam ve tazminatların ödeme esasları getirilmiştir.

2006/10344 sayılı Karar’ın Vekâlet başlıklı 9’uncu maddesinde;

“ (1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kuramlardan vekâlet ettirilenlere;

aa) Vekâletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekâletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) bir arada taşımaları,

Kaydıyla; vekâlet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekâlet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

bb) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere,

cc) Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetçi eğitim, ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için)

çç) Diğer personel kanunlarına tabi olanlardan bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet edenlere,

dd) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde kadrosu bulunmayan okul müdürlüğü, okul müdür başyardımcılığı ve okul müdür yardımcılığı görevlerini yürütenlere,

ee) Bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet eden her statüdeki sözleşmeli personele (6/2/1997 tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamındaki kadro karşılığı sözleşmeli personel hariç),

vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.

...’’denilmektedir.

Diğer taraftan; 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin 1’ inci maddesiyle 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen ek 9’uncu maddesinde;

“Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, ... mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır.

Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekâlet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekâlet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz.

Hükmü yer almaktadır.

Yukarıda zikredilen mevzuat hükümlerine göre; kurumların 3 ve 4’ üncü dereceli kadrolarına en az 8 yıl hizmeti bulunan ve yükseköğrenim görenler arasından atama yapılması gerekmekte olup, bu kadrolara vekâlet aylığı verilmesi için vekilin, asilde aranan eğitim ve hizmet süresi dâhil tüm şartları taşıması gerekmektedir. Ancak bu şartlar altında dahi, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekâlet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekâlet edenlere bu şekilde bir ödeme yapılamayacaktır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68. maddesinin B fıkrasına göre 3. dereceli kadroya atanacak kişinin 8 yıl hizmetinin bulunması ve yükseköğrenim görmüş olması gerekir. Belediye İtfaiye Teşkilatının ayrı bir yönetmeliği olduğundan dolayı Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğine tabi değildir. 21.10.2006 gün ve 26326 sayılı R.G. yayınlanan Belediye İtfaiye Yönetmeliğinin incelenmesinde itfaiye müdürünün görevde yükselmeye tabi olmadığı anlaşılmaktadır. Yani yönetmelikte öngörülen şartlar ve sınav şartına tabi değildir. Ancak 22.02.2007 gün ve 26442 sayılı R.G. yayınlanan Belediye Ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke Ve Standartlarına Dair Yönetmelik Ekinde belediye ve bağlı kuruluşları ile mahalli idare birlikleri memur kadro kütüğünde itfaiye müdürü kadrosunun en alt derecesi 4 en üst kadro derecesi ise 1 olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla bu kadrolara atanmada 657/68-B şartları aranacaktır. ...’in dolu olan itfaiye müdürlüğüne tedviren görevlendirilmiş ise de lise mezunu olduğundan asilde aranan şartı taşımadığından görevlendirilmesi de mümkün değildir.

... Belediyesi 3’üncü dereceli İtfaiye Müdürlüğü kadrosunda ...bulunmasına karşın dolu olan kadroya 16.07.2014 tarihli olur ile ... tedviren görevlendirilmiştir. Dolu olan kadroya aylıklı görevlendirme olmayacağı gibi bu kadroya atanmak için gerekli şartları taşımayan ...'e özel hizmet ile ek ödeme farkının ödenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla;81 sayılı ilamın 14. Maddesiyle verilen İtfaiye İşleri Müdürlüğü kadrosunda... bulunmasına karşın dolu olan kadroya görevlendirilen ...’e özel hizmet tazminatı ve ek ödeme farkının ödenmesi suretiyle sebep olunan toplam... TL kamu zararının tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE, oybirliğiyle,