Sayıştay 7. Dairesi 41946 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 7

• Dosya No: 41946

• Tutanak No: 44134

• Tutanak Tarihi: 28.02.2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Belediyeni şartnameye aykırı şoför çalıştırması.

8. 41 sayılı ilamın 24. Maddesi ile; ... Belediyesi Temizlik işleri Müdürlüğünün 21.9.2015 günü ... ihale kayıt numarası ile pazarlıkla ihale ettiği 78 Kişi ile 2 Ay 208 Gün Süre İle Temizlik Hizmetleri İşçilik Hizmet Alımı işini kazanan ... İnş. Turizm şirketinin, şartnameye aykırı şoför çalıştırması sebebiyle ... TL’nin tazminine karar verilmiştir.

Sorumlulardan Harcama Yetkilisi ... (Zabıta Memuru-Temizlik İşleri Müdür Vekili), Muhasebe Yetkilisi ... (Muhasebeci), Gerçekleştirme Görevlisi ... (İşçi), ... (İşçi), diğer Sorumlu ... (İşçi), gönderdikleri aynı mahiyetteki temyiz dilekçelerinde özetle;

... Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünün ... İKN’lii ve ihale mevzuatına uyarlı olarak ... İnş. Tur. Şti.’ye ihale ettiği 78 kişi ile 2 ay 28 gün süreli hizmet alım ihalesinde şartnameye aykırı şoför çalıştırıldığı iddiası ile tazmin kararı verilmiş olmakla birlikte, söz konusu kararın aşağıda açıklanan gerekçelerle doğru olmadığını,

İhale dokümanında, teknik şartnamede 17 adet şoförün E veya C sınıfı ehliyete sahip olacağı belirtilmiş olmakla birlikte, tazmin kararı verilen hizmet alım ihalesinde idarenin ihtiyaçlarının dikkate alınmadığını,

Hizmet alım ihalesinde iki adet şoförün ehliyeti E veya C sınıfı olmamakla birlikte, söz konusu şoförler idarenin bilgisi ve isteği kapsamında çalıştırıldığını, dolayısıyla, yüklenicinin şartnameye aykırı şoför çalıştırdığı iddiasının öncelikle doğru olmadığını, İkinci olarak, E veya C sınıfı ehliye sahip olmamakla birlikte, çalıştırılan bu şoförlerin kendi ehliyet sınıflarına ait işlerde çalıştırıldığını, idarenin ihtiyaç duyduğu ve ehliyet sınıflarına uygun olan araçlarda bu kişilerin istihdam edildiğini,

İdarelerin isteği ile işin yapılma şartlarında değişiklik yapılmasının mümkün olduğunu, aksi bir yaklaşımın ihalelerde içinden çıkılamaz neticeler ortaya çıkaracağını, Örneğin, teknik şartnamede 5 katlı bir bina işine karar verilse ve idarenin isteği ile 4 katlı bir bina yapılsa, bu halde teknik şartnameye aykırı imalat yapıldı diye ceza kesintisi yapılamayacağını, Yapım işlerine benzer şekilde, hizmet alımlarında da ihale dokümanında istenilen şartlardan başka idarelerin ihtiyaçlarının ortaya çıkabileceğini,

Bu halde, ihalede teknik şartnameye aykırı personel çalıştırılması durumu söz konusu olmayıp, idarenin ihtiyaç duymadığı personel yerine ihtiyaç duyduğu personelin çalıştırılması söz konusu olduğunu, nitekim bu tür değişikliklere hizmet alımları genel şartnamesi maddelerinin de yeni birim fiyat düzenleme hükümleri çerçevesinde izin vermekte olduğunu, İdarece yeni birim fiyat yapılmasına ihtiyaç duyulmadığını, çünkü vazgeçilen ehliyet sınıfı kapsamında çalıştırılan kişilere ödenen ücret ile alınan ehliyet sınıfı kapsamında çalışan kişilere ödenen ücretin aynı olduğunu, Hizmet alım ihalesinde şoförlük hizmeti alındığını, alınan hizmet karşılığı olarak ödeme yapıldığını, ihale konusu iş kalemleri haricinde idarelerin yeni birim fiyat hükümlerine göre yeni personeller almasının da mümkün olduğunu,

Son olarak; Sayıştay 7. Dairesinin 25.02.2016 tarih ve 173 sayılı ilamının iddialarını destekleyecek mahiyette şu ifadelere yer verildiğini;

"... Ancak, anılan işe ilişkin ihale dosyasında, elektrik teknikeri ile elektrik teknisyeni için öngörülen ücretin eşit olması ve bu ücretin makine teknikerinin aldığı ücret ile aynı olması, idarenin yaptırmak istediği işin ihale dokümanında belirtilen şekilde yerine getirilmesi ile söz konusu işin yapılması süresi içinde sehven işe başlatılan makine teknikerinin yaptığı iş nedeniyle herhangi bir sıkıntı yaşanmaması nedenleriyle herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediğinden ilişilecek husus bulunmadığına oy birliğiyle karar verildi. ”

İdarenin isteği ve bilgisi ile çalıştırılan şoförlerin teknik şartnameye aykırı çalıştırıldığı iddiasının hukuki olarak doğru olamayacağı nedeniyle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede, ... ... Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünün ... kayıt numarası ile 21.09.2015 gününde pazarlıkla ihale ettiği 78 Kişi ile 2 Ay 208 gün Süre İle Temizlik Hizmetleri İşçilik Hizmet Alımı işini kazanan ... İnş. Turizm Şirketinin şartnameye aykırı şoför çalıştırması suretiyle oluşan kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi yönündeki ilamın 24. maddesine itiraz edilmektedir.

Sorguya verilen cevaplar tekrar edildikten yapılan Ödemenin düzenlemelere uygun olduğu, kamu zararının doğmadığı savunularak, Sayıştay Dairesi Kararı emsal gösterilerek tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

Emsal gösterilen Sayıştay Daire Kararı, olayına ve şahsına münhasır bir karar olduğundan, üçüncü kişiler ve farklı olaylar yönünden emsal teşkil etmemektedir.

Sorumlunun ileri sürdüğü itiraz gerekçelerinin, Daire kararında değerlendirilerek karşılandığı görülmektedir.

Gönderilen savunma ve itiraz gerekçeleri, Daire Kararının kaldırılmasını gerektirecek mahiyette bulunmadığından, temyiz talebinin reddedilerek, Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan ... duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, kanuni bir vekil göndermediği ve duruşmada hazır bulunmama nedenlerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmediği anlaşılmış olup, ... Belediyesi adına duruşmaya katılan Belediye Başkan Yardımcısı ... , İnsan Kaynakları Müdürü ... ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ;

41 sayılı ilamın 24. Maddesiyle ... Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünün 21.9.2015 günü ... ihale kayıt numarası ile pazarlıkla ihale ettiği 78 Kişi ile 2 Ay 208 Gün Süre İle Temizlik Hizmetleri İşçilik Hizmet Alımı işini kazanan ... İnş. Turizm şirketinin, şartnameye aykırı şoför çalıştırması sebebiyle ... TL’nin tazminine karar verilmiştir.

İşe ait Teknik Şartnamenin 6’ncı maddesinde, ihale konusu hizmet alım işinde 17 adet E veya C sınıfı ehliyetli şoför çalıştırılacağı, 7.2. maddesinde yüklenicinin çalıştıracağı personellerin listesi ve kimlik bilgilerini işe başlamadan önce idareye teslim edileceği, 7.15’inci maddesinde şoför olarak çalıştırılacak kişilere asgari ücretin % 40 fazlasının ödeneceği, idari şartnamenin 25.3’üncü maddesinde de teknik şartnamede yer alan ücret maddesinin aynısının düzenlendiği, cezalarla ilgili düzenlemelerin ise idari veya teknik şartnamede ayrıntılı düzenlenmesi gerekirken yapılmadığı görülmüştür.

İşe ait belgelerin incelenmesinde 17 adet şoförden İsmail Duman ve Nedim Kula’nın ehliyetinin B ve Bekir Şen’in ise B ve G sınıfı olduğu, dolayısıyla teknik şartnamede istenen nitelikte (E veya C sınıfı ) olmadığı buna karşılık adı geçen iki şoför için de %40 artırımlı ücret ödendiği anlaşılmıştır. İlamda, söz konusu kişilere, E ve C sınıfı ehliyete sahip olmadığından; diğer işçilere (vasıfsız temizlik işçilerine) ödendiği şekliyle normal (artırımsız) asgari ücretten ödeme yapılması gerekmekte iken vasıflı işçilere tanınan artırımlı ücret ödemesi yapılmış olması nedeniyle kamu zararı oluştuğu iddiasıyla tazmin hükmü verilmiştir. Ancak işe ilişkin gerek sözleşme gerekse şartnamelerde, E ve C sınıfı ehliyete sahip olmadığı anlaşılan şoförlere % 40 artırımlı değil, vasıfsız temizlik işçiler için öngörülen normal (artırımsız) asgari ücretten ödeme yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Kaldı ki bu iki hizmet sınıfı (B ve G sınıfı şoförler ile temizlik işçileri) birbirinden çok farklı olup ücret yönünden aynı kategoride değerlendirilmesi de hukuki bir yaklaşım olmayacaktır. Buna karşılık ihale dokümanında, B veya G sınıfı ehliyeti bulunan şoförlere hangi barem üzerinden ücret ödeneceğine ilişkin olarak bir hüküm de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, şartnamedeki niteliklerden daha düşük nitelikte personel çalıştırıldığı kabul edilse bile, bundan doğan kamu zararının ilamda gösterildiği şekliyle hesaplanması mümkün değildir.

Öte yandan işin bilfiil yapılmış olması, ilçede bu iş için nitelikli yeterli sayıda personelin bulunmaması, çalışan personelin uygun nitelikte olmamasının işin aksamasına neden olmaması ve B ve G sınıfı ehliyeti bulunan şoförlere belediyenin diğer araçlarının kullandırılmış olması nedenleriyle, yapılan ödemelerin kamu zararı olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 41 sayılı İlamın 24 maddesiyle ... TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE, (..Daire Başkanı ... , ..Daire Başkanı ... , Üyeler ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... ’ın karşı oy gerekçelerine karşı ) oy çokluğuyla,

Karar verildiği 28.02.2018 tarih ve 44134 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı Oy Gerekçesi

..Daire Başkanı ... , ..Daire Başkanı ... , Üyeler ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... ’ın karşı oy gerekçeleri:

41 sayılı ilamın 24. Maddesiyle ... Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünün 21.9.2015 günü ... ihale kayıt numarası ile pazarlıkla ihale ettiği 78 Kişi ile 2 Ay 208 Gün Süre İle Temizlik Hizmetleri İşçilik Hizmet Alımı işini kazanan ... İnş. Turizm şirketinin, şartnameye aykırı şoför çalıştırması sebebiyle ... TL’nin tazminine karar verilmiştir.

İşe ait Teknik Şartnamenin 6’ncı maddesinde, ihale konusu hizmet alım işinde 17 adet E veya C sınıfı ehliyetli şoför çalıştırılacağı, 7.2. maddesinde yüklenicinin çalıştıracağı personellerin listesi ve kimlik bilgilerini işe başlamadan önce idareye teslim edileceği, 7.15’inci maddesinde şoför olarak çalıştırılacak kişilere asgari ücretin % 40 fazlasının ödeneceği, idari şartnamenin 25.3’üncü maddesinde de teknik şartnamede yer alan ücret maddesinin aynısının düzenlendiği, cezalarla ilgili düzenlemelerin ise idari veya teknik şartnamede ayrıntılı düzenlenmesi gerekirken yapılmadığı görülmüştür.

İşe ait belgelerin incelenmesinde 17 adet şoförden İsmail Duman ve Nedim Kula’nın ehliyetinin B ve Bekir Şen’in ise B ve G sınıfı olduğu, dolayısıyla teknik şartnamede istenen nitelikte olmadığı anlaşılmıştır. İstenen şartlan taşımayan bu kişilere yüklenicinin teklif ettiği % 40 artırımlı fiyat yerine diğer işçilere ödenen asgari ücret üzerinden ödeme yapılması gerekmektedir. Zira söz konusu ihaledeki vasıflı işçilerin E ve C sınıfı ehliyetli şoförler olduğu ve bu vasıftan dolayı bu kişilere %40 artırımlı ücret ödendiği açıktır. Söz konusu kişilere, E ve C sınıfı ehliyete sahip olmadığından diğer işçilere ödendiği şekliyle asgari ücretten ödeme yapılması gerekmekte iken vasıflı işçilere tanınan artırımlı ücret ödemesi yapılması nedeniyle artırım oranında kamu zararı olduğu düşünülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 41 sayılı İlamın 24.maddesiyle ... TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE karar verilmesi gerekmektedir.