Sayıştay 7. Dairesi 41918 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 7

• Dosya No: 41918

• Tutanak No: 44142

• Tutanak Tarihi: 28.02.2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İçişleri Bakanlığının izni alınmadan özel kalem müdürlüğüne açıktan atama yapılması.

41 sayılı ilamın 15/a maddesiyle; ... ’ın İçişleri Bakanlığının izni alınmadan özel kalem müdürlüğüne açıktan atanması ile ilgili olarak; ... ’ın atandığı tarihten itibaren fiili olarak çalışmasının karşılığı olarak aldığı maaşların kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği ancak söz konusu hususun İçişleri Bakanlığına yazılmasına karar verilmiştir.

Başsavcılık temyiz dilekçesinde;

... ’ın İçişleri Bakanlığının izni alınmadan özel kalem müdürlüğüne açıktan atanması suretiyle oluşan kamu zararının ödettirilmesine karar verilmesinin uygun olacağı talep edilmiştir. Savcılığımız tarafından verilen görüşte de “Yürürlükteki düzenlemelere aykırı olarak ... ’ın İçişleri Bakanlığının izni alınmadan açıktan özel kalem müdürlüğüne atanması sonucu oluşan ... TL kamu zararının raporda belirtilen sorumlularına ödettirilmesine karar verilmesi uygun olur.” Denilmiş, Dairece ... ’ın 22.05.2014 tarihi itibariyle özel kalem müdürlüğüne atandığı, o tarihten itibaren fiili olarak çalışmasının karşılığı olarak aldığı maaşların kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği, ancak söz konusu hususun İçişleri Bakanlığına yazılmasına karar verilmiştir.

Daire kararında aynen,

“... ’ın İçişleri Bakanlığının izni alınmadan özel kalem müdürlüğüne açıktan atanması hususunda;

657 sayılı Devlet Memurları Kanun’unun İstisnai Memurluklar başlıklı 59’uncu maddesinde, “ özel kalem müdürlüklerine,., bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir.

Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” denilmiş ve İçişleri Bakanlığının 3.6.2009 gün ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı özel kalem müdürü konulu genelgesinde,

"Özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların, öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır. Memurlar arasından yapılacak atamalarda, Bakanlığımızdan izin alınmayacaktır.

Özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan atamalar, Bakanlığımız izni ile yapılacaktır. Bu kadrolara yapılacak açıktan atamalarda, kadro derecesi ve görevin özellikleri de dikkate alınarak yükseköğrenim mezunlarına öncelik verilecektir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkân bulunmamaktadır.'’'’ ifadeleri yer almıştır.

... 657 sayılı Kanunun 59’uncu maddesine göre açıktan özel kalem müdürlüğüne atandığı, ancak açıktan özel kalem müdürlüğüne yapılan atama için İçişleri Bakanlığının izni gerektiği halde alınmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla; ... ’ın 22.05.2014 tarihi itibariyle özel kalem müdürlüğüne atandığı, o tarihten itibaren fiili olarak çalışmasının karşılığı olarak aldığı maaşların kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği ancak söz konusu hususun İçişleri Bakanlığına yazılmasına (Üye ... ’nın, “İçişleri Bakanlığının açık genelgesine rağmen izin alınmaksızın yapılan atamanın geçersiz olması gerektiği, söz konusu kişiye yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturduğu, bu sebeple tazminine karar verilmesi gerektiği” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı) oy çokluğuyla” denilmiştir.

Daire kararında ... ’ın 22.05.2014 tarihi itibariyle özel kalem müdürlüğüne atandığı, o tarihten itibaren fiili olarak çalışmasının karşılığı olarak aldığı maaşların kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği gerekçesiyle tazmin kararı verilmemiştir. Dairece tazmin kararı verilmediğine göre verilen karar zımni olarak ilişilecek husus bulunmadığı şeklinde anlaşılmaktadır. Daire kararma göre mevzuata aykırı atama kabul edilerek meşrulaştırılmaktadır.

Hukuka (düzenlemeye) aykırı yapılan atama açık hatadır. Yukarıda örneği verilen ve istikrar bulan Danıştay kararlarında belirtildiği üzere idarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur. Kişinin mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı kadroya atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle bu tutar her zaman geri alınabilir. İçişleri Bakanlığının izni olmadan açıktan özel kalem müdürlüğüne atama yapılamayacağından dolayı atamayı teklif eden ile atamayı yapan sorumlu olması gerekir.

İçişleri Bakanlığının 3.6.2009 gün ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı özel kalem müdürü konulu genelgesinde,

“Özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan atamalar, Bakanlığımız izni ile yapılacaktır. Bu kadrolara yapılacak açıktan atamalarda, kadro derecesi ve görevin özellikleri de dikkate alınarak yükseköğrenim mezunlarına öncelik verilecektir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkân bulunmamaktadır.” ifadeleri yer almıştır.

İçişleri Bakanlığı genelgesi yürürlükte olduğu sürece (iptal veya yürürlükten kalkmadığı sürece) uyulması gereken düzenleyici işlemdir.

İzin alınmadan yapılan atama kazanılmış hak oluşturmaz. Kazanılmış hakkın varlığından söz edebilmek için, hakkın yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak tesis edilen bir işlemle elde edilmesi gerekmektedir. Hukuka aykırı olarak tesis edilen işlemlerin kazanılmış hale doğurması mümkün değildir.

2014 yılı denetimlerimizde Fatsa ve Aydın Büyükşehir Belediyeleri açıktan yapılan özel kalem müdürlüğü için İçişleri Bakanlığının iznini, alarak yaptığı görülmüştür.

İçişleri Bakanlığının izni olmadan açıktan özel kalem müdürlüğüne atama yapılamayacağından dolayı atamayı teklif eden ile atamayı yapan sorumludur.

İçişleri Bakanlığının genelgesine aykırı yapılan atama sonucu yapılan ödemeler 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi kapsamında kamu zararını oluşturur. İçişleri Bakanlığının izni olmadan açıktan özel kalem müdürlüğüne atama yapılamayacağından dolayı atamayı teklif eden ile atamayı yapan sorumludur.

Sorumlular İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne bildirildiği ve izin talep edildiği ifade edilmiş ise de, izin talebi ancak bu tarihten sonra atama için verilebilir. Çünkü ... ’ın atamasının yapıldığı tarihte İçişleri Bakam aynı olmadığı gibi o tarihte izin verilip verilmeyeceği de belli değildir. Bu nedenle izin talebinin 2015 yılma etkisi bulunmamaktadır.

... 'ın İçişleri Bakanlığının izni alınmadan açıktan özel kalem müdürlüğüne atanması sonucu oluşan kamu zararı ile verilmeyen tazmin kararının verilmesi gerekir.

Bu nedenlerle, zımni olarak verilen ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkili kararın bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Denilmiştir.

Sorumlulardan Üst Yönetici ... (Belediye Başkanı), Harcama Yetkilisi ... (Özel Kalem Müdürü), Gerçekleştirme Görevlileri ... (İşçi), ... (İşçi) ve atamayı teklif eden diğer sorumlu Seda Taşkent’in aynı mahiyetteki temyiz karşılık dilekçelerinde;

“Sayıştay 7 Dairesinin 08 Aralık 2016 tarihli 41 sayılı ilamının 13 maddesinde tarafımla ilgili beraat kararı verilmiştir. İlgili denetçi ve Savcı Vekili tarafından Temyiz Kuruluna başvuruda bulunulduğu tarafıma tebliğ edilmiştir.

Konu ile ilgili Sayıştay 7. Dairesinin vermiş olduğu kararı doğrultusunda işlem yapılmasını arz ederim” Denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

657 sayılı Devlet Memurları Kanun’unun İstisnai Memurluklar başlıklı 59’uncu maddesinde, “özel kalem müdürlüklerine, … bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve dereceye yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabilir.

Birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadrolar emeklilik aylığının hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmaz. Bu görevlerde bulunan memurların emeklilik kıdemleri yürümekte devam eder.” Denilmiş ve İçişleri Bakanlığının 3.6.2009 gün ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı özel kalem müdürü konulu Genelgesinde,

"Özel kalem müdürlüğü kadrolarına atanacakların, öncelikle belediyede çalışan memurlar ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan memurlar arasından seçilmesi esastır. Memurlar arasından yapılacak atamalarda, Bakanlığımızdan izin alınmayacaktır.

Özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan atamalar, Bakanlığımız izni ile yapılacaktır. Bu kadrolara yapılacak açıktan atamalarda, kadro derecesi ve görevin özellikleri de dikkate alınarak yükseköğrenim mezunlarına öncelik verilecektir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesi kapsamında tanınan atama yetkisi, sınırsız bir yetki olmayıp, bu yetkinin memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkân bulunmamaktadır.” ifadeleri yer almıştır.

Yapılan inceleme neticesinde; ... ’ın 657 sayılı Kanunun 59’uncu maddesine göre açıktan özel kalem müdürlüğüne atandığı, ancak açıktan özel kalem müdürlüğüne yapılan atama için İçişleri Bakanlığı’nın izni gerektiği halde alınmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak İçişleri Bakanlığının açık genelgesine rağmen izin alınmaksızın yapılan ve sakat olan bu idari işlemin geçersiz olduğu ve söz konusu kişiye yapılan ödemelerin kamu zararı oluşturduğu açıktır.

Bu itibarla, Başsavcılık temyiz talebinin kabul edilerek yukarıdaki gerekçelerle yeniden hüküm tesis edilmesini teminen 41 sayılı ilamın 15/a maddesiyle verilen hükmün bu açılardan BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE,(.. Daire Başkanı … , Üyeler … , … , … , … , … , … , … ’ın karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla,

Karar verildiği 28.02.2018 tarih ve 44142 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

.. Daire Başkanı … , Üyeler … , … , … , … , … , … , … ’ın karşı oy gerekçeleri;

İçişleri Bakanlığının 03/06/2009 tarih ve 2009/50 sayılı Genelgesinin altıncı paragrafında belirtilen “Personel giderleri, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesinde öngörülen oranları aşan belediyelerde, özel kalem müdürlüğü kadrolarına yapılacak açıktan ve naklen atamalarda, 5393 sayılı Kanunun Geçici 1 inci maddesinde öngörülen usule göre Bakanlığımızdan izin alınacaktır.” Hükmü 5393 Sayılı Belediye Kanununun 49.ncu maddesinde öngörülen oranlar aşılmadığından; ilgili genelge sehven yanlış yorumlanarak Bakanlıktan izin alınmamakla birlikte sorumlular tarafından ekte örneği sunulan 30/03/2016 tarih ve 243 sayılı yazı ile İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne konu bildirilmiş ve izin talep edilmiş olması ve ... ... ’ın özel kalem müdürlüğü görevi nedeniyle fiili olarak çalışmasının karşılığı olarak aldığı maaşların kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği açıktır.

Bu itibarla Başsavcılık temyiz talebinin reddedilerek 41 sayılı ilamın 15/a maddesiyle verilen hükmün tasdikine karar verilmesi gerekir.

Üye ….’ın Karşı Oy Gerekçesi

Her ne kadar, idarenin Özel Kalem Müdürlüğüne yaptığı açıktan atama işlemi, İçişleri Bakanlığından izin alınmaması yönüyle genelgeye/mevzuata aykırılık teşkil ediyor ise de; tazmin kararı verilebilmesi için, işlemin mevzuata aykırı olması ile birlikte, mevzuata aykırı bu işlem neticesinde bir zararın da doğması gerekmektedir. Bakanlıktan izin alınması işlemi, usule müteallik olup, diğer şartlar mevcut ise izin alınmaksızın yapılan bir atama işlemi sebebiyle bir zarar doğmaz. Dolayısıyla bu durumda, tazmin hükmü de verilemez. İzin alınmama işlemi ile ilgili olarak, bu izni alması gereken kamu görevlileri hakkında disiplin hükümlerinin uygulanması gerekir. Bu düşünceden hareketle, Dairede kararında konunun İçişleri Bakanlığına yazılmasına karar vermiştir. Bu itibarla, Başsavcılığın temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerekir.

Üye … ’nün Karşı Oy Gerekçesi

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 58’inci maddesinde aslî memurluğa atanma, 59’uncu maddede ise, istisnaî memurluklara atanma konusundaki hükümler ihdas edilmiştir.

59’uncu maddesinin birinci fıkrasında, bu fıkrada unvanı sayılan kadrolara, 657 sayılı Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile memur atanabileceği, ikinci fıkrasında ise, birinci fıkrada sayılan memurların bulundukları bu kadroların emeklilik aylığı hesabında ve diğer memurluklara naklen atanmalarında herhangi bir sınıf için kazanılmış hak sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanunun 60’ıncı maddesi hükmüne göre, istisnaî Devlet memurluklarına bu Kanunun 48’inci maddesinde yazılı genel şartları taşıyan kimselerden atama yapılabilmekte, Kanunun 61’inci maddesi hükmüne göre de, istisnaî memurluklara atananlar hakkında bu Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi dışında kalan bütün hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Bu hükümlere bakıldığında istisnai memuriyetin, kanun koyucunun, Devlet memurluğu kadrolarına atanma usulünün istisnası olarak idareye tanıdığı esnek bir atama şekli olduğu anlaşılmaktadır.

Çoğunluk görüşü, bir kanun veya kanuna dayanılarak çıkartılmış bir yönetmeliğe değil, İçişleri Bakanlığının 3.6.2009 gün ve B.05.0.MAH.0.08.01.00/900-14626 sayılı özel kalem müdürü konulu genelgesine aykırı davranıldığı gerekçesi ne dayanmaktadır.

Belediyelerin, karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip kamu tüzel kişisi olduğu gerçeği bir yana, yasama organı tarafından çıkartılan kanunlarla, yürütme tarafından çıkartılan diğer uygulayıcı düzenlemelerin aynı hiyerarşide kabul edilmelerini gerektiren ya da bunu haklı gösteren bir neden olmadığı gibi, hukuk devleti ilkesi ve uygulayıcı kuralların işlevleri göz önünde bulundurulduğunda kanunla tanınmış bir hakkın genelge ile kısıtlanmış olması, Sayıştay yargısı ve yapılan harcamaya kamu zararı diyebilmek için yeterli sayılamaz. Bakanlığın genelge ile yaptığı idari düzenleme ve buna uyma zorunluluğunun yaptırımı yargısal değil, yine idari olmalıdır. Bu nedenle genelgeye aykırılığı tespit edilen işlem, gereği için bakanlığa bildirilebilir. Nitekim Daire de bu işlevi yerine getirerek konuyu Bakanlığına bildirmiştir. Kaldı ki genelgeyle, 59 uncu madde kapsamında tanınan atama yetkisinin, sınırsız bir yetki olmayıp, memuriyete sınavsız girişin bir yöntemi gibi kullanımına hukuken imkân bulunmadığı ifade edilerek bu usulün suiistimalinin önüne geçmenin murad edildiği anlaşılmaktadır. Ortada aynı yöntemle birden fazla atamanın yapıldığına dair bir tespit de bulunmamaktadır. Ayrıca 5018 sayılı Kanunun 71’inci maddesinde kamu zararının “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlandığı da göz önünde bulundurulduğunda öncelikle mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin tespit edilmesi gerekir. Oysa üst norm niteliğindeki Kanun aykırılıktan da söz edilemeyeceği açıktır.

Yargısal bir hüküm verebilmek açısından ortada “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması”, “hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması” veya “hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması” gerekir. Bu nedenlerle ... ... ’ın özel kalem müdürlüğü görevi nedeniyle fiili olarak çalışmasının karşılığı olarak aldığı maaşların kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği açıktır.

Bu itibarla Başsavcılık temyiz talebinin reddedilerek 41 sayılı ilamın 15/a maddesiyle verilen hükmün tasdikine karar verilmesi gerekir.