Sayıştay 7. Dairesi 41908 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 7

• Dosya No: 41908

• Tutanak No: 44141

• Tutanak Tarihi: 28.02.2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Belediyede bilgisayar işletmeni olarak çalışan ve Destek Hizmetleri Müdürlüğüne vekâlet eden şahsa özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının ödenmesinde ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmesi.

41 sayılı ilamın 13. Maddesiyle; ... Belediyesinde bilgisayar işletmeni olarak çalışan ve Destek Hizmetleri Müdürlüğüne vekâlet eden ... ’a özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının ödenmesinde ilişilecek bir husus bulunmadığına karar verilmiştir.

Başsavcılık temyiz dilekçesinde;

“ ... ... Belediyesi 2015 yılı hesap ve işlemlerinin 7 nci Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 08.12.2016 tarih ve 41 sayılı ilamın 13 maddesi hükmünün, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 33 maddesi uyarınca Başsavcılık tarafından temyiz edilmesi yönündeki Uzman Denetçi ... ’IN talebi.

Sorguda, Destek Hizmetleri Müdürlüğüne vekâleten görevlendirilen ancak atama şartlarını taşımayan ... ’a özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farklarının ödenmesi sonucu toplam oluşan ... TL kamu zararının harcama yetkilisi ... ile gerçekleştirme görevlisi ... ’a ödettirilmesi önerilmektedir.

Daire Kararında ise;

“... ’ın ... Belediyesinde 1989 yılında işçi statüsünde işe başladığı, daha sonra 1993 yılında Belediyece açılan memur sınavlarına girerek memur statüsünde görevine devam ettiği, Belediye Başkanlığının 11/06/2001 tarih ve 1104 sayılı yazısı ile Muhasebe servisinde 13/06/2001 tarihinden itibaren Şef olarak atandığı ancak 11/06/2001 tarihinden itibaren şef olarak atamasının yapılmasına rağmen ilgili yazının sehven dosyasında mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

05.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve atamanın yapıldığı 2001 yılında yürürlükte olan İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri Ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5’inci maddesinin Yönetim Hizmetleri Grubu (a) fıkrasının üçüncü bendinde “şef” sayılmış, Öğrenim Düzeyi başlıklı 14’üncü maddesinin (c) fıkrasında da, "... Şef kadrolarına atanabilmek için en az iki yıllık yüksekokul mezunu olmak," düzenlemesi yer almıştır. Yönetmeliğe göre kişinin şefliğe atanabilmesi için atama tarihinde en az iki yıllık yüksekokul mezunu olması gerekmektedir. Ancak aynı yönetmeliğin Geçici Dinci maddesinde “İhtiyaç duyulan hallerde bu yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18.04.1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir” denildiğinden, bu tarihte lise mezunu alan ... ’ın şefliğe atanmasında öğrenim şartının yerine getirildiği anlaşılmıştır.

05.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve atamanın yapıldığı 2001 yılında yürürlükte olan İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri Ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. maddesinde, görevde yükselme eğitiminin şekli, süresi ve eğitim sonunda yapılacak sınavın nasıl olacağı belirtilmiş, 9. maddesinin ilk cümlesinde, "Eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca yaptırılacak sınava katılarak başarılı olmaları şarttır." denilmişse de, belediyede şeflik atamalarında diğer şef veya üst kademelere yapılan atamalarda olduğu gibi herhangi bir eğitim almadan ve sınava girmeden atamasının yapıldığı, ancak 2001 yılındaki idarenin sorumluluğunda olan sınav yapma şartının yerine getirilmediği, sınavsız yapılan atamadan dolayı kişinin bir kusuru olmadığı halde bir hak kaybına uğramasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı göz önüne alındığında, öğrenim şartına uyan bu kişinin şefliğe atanmasının geçersiz sayılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 7’nci maddesinin 4’üncü fıkrasındaki söz konusu müdürlüklere atanabilmek için 2 yıl şef kadrosunda çalışmış olmak şartının yerine getirildiği ve atama şartları uyan kişinin vekâlet ettiği müdürlüğe ait özel hizmet tazminatı ve ek ödemeye ilişkin farkları almasında mevzuata aykırılık olmadığı değerlendirilmiştir.

Bu itibarla; Destek Hizmetleri Müdürlüğüne vekâlet eden ... ’a özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farkının ödenmesinde ilişilecek bir husus bulunmadığına, (Üye ... ve Üye ... ’nın “ söz konusu kişinin 2001 yılında şefliğe atanmasında, 2001 yılında yürürlükte olan İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri Ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler ile Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmelikte yer alan sınav şartı yerine getirilmediğinden, bu kişinin şefliğe atandığının kabul edilmesi mümkün değildir. Bu sebeple Destek Hizmetleri Müdürlüğüne vekâlet eden ancak, asilde aranan şartları taşımayan kişiye, Müdürlüğü vekâlet etmesi nedeniyle ödenen özel hizmet tazminatı ile ek Ödeme farkının tazminine hükmedilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı oy çokluğuyla” denilmiştir.

Daire kararında, atamanın herhangi bir eğitim almadan ve sınava girmeden yapıldığı kabul edilmekle birlikte 2001 yılındaki idarenin sorumluluğunda olan sınav yapma şartının yerine getirilmediği, sınavsız yapılan atamadan dolayı kişinin bir kusuru olmadığı halde bir hak kaybına uğramasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı göz önüne alındığında, öğrenim şartına uyan bu kişinin şefliğe atanmasının geçersiz sayılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 7. Maddesinin dördüncü fıkrasındaki söz konusu müdürlüklere atanabilmek için 2 yıl şef kadrosunda çalışmış olmak şartının yerine getirildiği ve atama şartları uyan kişinin vekâlet ettiği müdürlüğe ait özel hizmet tazminatı ve ek ödemeye ilişkin farkları almasında mevzuata aykırılık olmadığı değerlendirilmiştir.

Dairenin bu kararıyla hukuka aykırı yapılan atama meşru kabul edilerek kişiye avantaj sağlanmasının normal olduğu kabul edilmiştir. Ancak hukuka aykırı yapılan atama kazanılmış hak olmadığı gibi bunun tanınması hakkaniyete uygun düşmemektedir.

15.09.1993 tarihinde ... Belediye Başkanlığına açıktan memur olarak atanan ... 15.3.2005 tarihinde bilgisayar işletmeni kadrosuna atanmış olup halen aynı kadroda çalışmaktadır. Destek Hizmetleri Müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için 657/68-B ve Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. maddesindeki şartların olması gerekir. Yönetmeliğin 7. maddesine göre müdürlüğe atanabilmek için atanacak personelin iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olması gerekir. Aynı durum vekâleten yapılan atamalar içinde geçerlidir. ... 7. maddede sayılan kadrolarda çalışmadığından dolayı vekâleten görevlendirilmesi ve 1. dereceli müdürlüğe ait kadronun özel hizmet tazminat farkı ile ek ödeme farkını alması mümkün değildir. Toplu sözleşme konusu olmayan ve Kanun ile Bakanlar Kurulu Kararma aykırılık teşkil eden maddenin uygulanması da mümkün değildir.

Şefliğe yapılan atamasının atama tarihindeki yönetmeliğe uygun olmaması nedeniyle bu kişinin şefliğe atandığı kabul edilemez. Şartlan tutmayan veya atama tarihindeki mevzuata uygun yapılmayan atamaların ödüllendirilmesi sonucu işlem tesis edilmesi yukarıda belirtilen yargı kararlarına ve mevzuata aykırılık oluşturur. Diğer taraftan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. maddesine göre müdürlüğe atanabilmek için kişinin iki yılının şef kadrosunda olması gerektiği, gönderilen savunma ve hizmet belgesinden de bu kişinin iki yıl şefliğinin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Destek Hizmetleri Müdürlüğüne vekâleten görevlendirilen ancak atanma şartlarım taşımayan ... ’a özel hizmet tazminatı ile ek ödeme farklarının ödenmesi sonucunda oluşan 12.995,32TL kamu zararının harcama yetkilisi ... ile gerçekleştirme görevlisi ... ’a ödettirilmesine karar verilmesi gerekirken Dairenin ilişilecek husus bulunmadığına dair kararı mevzuata ve yargı kararlarına aykırılık oluşturmaktadır.

Bu nedenle, verilen ilişilecek bir husus bulunmadığına ilişkin kararının bozulmasına karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.” Denilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu ... ve Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu ... göndermiş oldukları temyiz karşılık dilekçesinde;

“ Sayıştay 7 Dairesinin 08 Aralık 2016 tarihli 41 sayılı ilamının 13 maddesinde tarafımla ilgili beraat kararı verilmiştir. İlgili denetçi ve Savcı Vekili tarafından Temyiz Kuruluna başvuruda bulunulduğu tarafıma tebliğ edilmiştir.

Konu ile ilgili Sayıştay 7. Dairesinin vermiş olduğu kararı doğrultusunda işlem yapılmasını arz ederim.” demişlerdir.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dosyaya ekli bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

... ’ın ... Belediyesinde 1989 yılında işçi statüsünde işe başladığı, daha sonra 1993 yılında Belediyece açılan memur sınavlarına girerek memur statüsünde görevine devam ettiği, Belediye Başkanlığının 11/06/2001 tarih ve 1104 sayılı yazısı ile Muhasebe servisinde 13/06/2001 tarihinden itibaren “Şef” olarak atandığı ancak 11/06/2001 tarihinden itibaren şef olarak atamasının yapılmasına rağmen ilgili yazının sehven dosyasında mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

657 sayılı Kanun’un “Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152. Maddesi uyarınca yürürlüğe konulan ve 05.05.2006 tarih ve 26159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına ekli kararın 9. Maddesinde;

“ 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

1. Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet ettirilenlere;

aa) Vekâletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekâletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dâhil) bir arada taşımaları,

Kaydıyla; vekâlet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekâlet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

… Vekâlet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.” denilmektedir.

Söz konusu mevzuat hükümlerine göre, bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde vekâlet edilen kadro için öngörülen özel hizmet tazminatı ve ek ödemelerin ödenebilmesi için, görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir.

05.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve atamanın yapıldığı 2001 yılında yürürlükte olan İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri Ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5’inci maddesinin, Yönetim Hizmetleri Grubu (a) fıkrasının üçüncü bendinde “şef’ sayılmış, Öğrenim Düzeyi başlıklı 14’üncü maddesinin (c) fıkrasında da, "...şef kadrolarına atanabilmek için en az iki yıllık yüksek okul mezunu olmak," düzenlemesi yer almıştır. Yönetmeliğe göre kişinin şefliğe atanabilmesi için atama tarihinde en az iki yıllık yüksekokul mezunu olması gerekmektedir. Ancak aynı yönetmeliğin Geçici 1’inci maddesinde “İhtiyaç duyulan hallerde bu yönetmelik kapsamında bulunan personelden 18.04.1999 tarihinde görevde bulunanlar için bu yönetmelikte öngörülen öğrenim düzeyinin bir alt öğrenim düzeyi esas alınabilir” denildiğinden, bu tarihte lise mezunu olan ... ’ın şefliğe atanmasında öğrenim şartının yerine getirildiği görülmektedir.

Ancak, 05.02.2000 gün ve 23952 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve atamanın yapıldığı 2001 yılında yürürlükte olan İl Özel İdareleri, Belediyeler Ve İl Özel İdareleri Ve Belediyelerin Kurdukları Birlik, Müessese Ve İşletmeler İle Bunlara Bağlı Döner Sermayeli Kuruluşlardaki Memurların Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 5’inci maddesinin, Yönetim Hizmetleri Grubu (a) fıkrasının üçüncü bendinde ”şef” sayılmış, 7’nci maddesinde Görevde yükselme eğitiminin şekli, süresi ve eğitim sonunda yapılacak sınavın nasıl olacağı belirtilmiş, 9’uncu maddesinin ilk cümlesinde, "Eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kurumlarınca yaptırılacak sınava katılarak başarılı olmaları şarttır." denilmiş ve Öğrenim Düzeyi başlıklı 14’üncü maddesinin (c) fıkrasında da, "...şef,. Kadrolarına atanabilmek için en az iki yıllık yüksekokul mezunu olmak," düzenlemesi yer almıştır. Yönetmeliğe göre kişinin şefliğe atanabilmesi için atama tarihinde en az iki yıllık yüksekokul mezunu olması (istisnai olarak, Geçici 1’inci maddeye göre lise mezunu olabilir.) ve sınava katılarak başarılı olmaları gerekir.

Bu noktada idari işlemin ilk ayağını oluşturan ... ’ın şefliğe yapılan atamasının geçerli olup olmadığı ile bunun kazanılmış hak oluşturup oluşturmadığı ve böylece asilde aranan şartları taşıyıp taşımadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Atama yazısının incelenmesinde bu kişinin atama tarihindeki Yönetmeliğe uygun atamasının olmadığı anlaşılmıştır. Çünkü bu kişi sınavla şef olması gerektiği halde herhangi bir sınava girmemiştir.

Ancak 41 sayılı ilamda daire; yine yukarıda belirtilen Görevde Yükselme Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. maddesinde, görevde yükselme eğitiminin şekli, süresi ve eğitim sonunda yapılacak sınavın nasıl olacağı belirtilmiş, 9. maddesinin ilk cümlesinde, "Eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için kuramlarınca yaptırılacak sınava katılarak başarılı olmaları şarttır." denilmişse de, belediyede şeflik atamalarında diğer şef veya üst kademelere yapılan atamalarda olduğu gibi herhangi bir eğitim almadan ve sınava girmeden atamasının yapıldığı, ancak 2001 yılındaki idarenin sorumluluğunda olan sınav yapma şartının yerine getirilmediği, sınavsız yapılan atamadan dolayı kişinin bir kusuru olmadığı halde bir hak kaybına uğramasının hakkaniyetle bağdaşmayacağı göz önüne alındığında, öğrenim şartına uyan bu kişinin şefliğe atanmasının geçersiz sayılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme Ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğinin 7’nci maddesinin 4’üncü fıkrasındaki söz konusu müdürlüklere atanabilmek için 2 yıl şef kadrosunda çalışmış olmak şartının yerine getirildiği ve atama şartları uyan kişinin vekâlet ettiği müdürlüğe ait özel hizmet tazminatı ve ek ödemeye ilişkin farkları almasında mevzuata aykırılık olmadığını değerlendirmiştir.

Dairenin bu kararıyla, hukuka aykırı yapılan şeflik ataması kabul edilerek, kazanılmış hak olarak görülüp, sakat olan bu işleme bağlı olarak yapılan vekâlet ataması da hukuka uygun olarak kabul edilmiştir.

Danıştay’ın istikrar bulmuş kararlarına atama şartlarını taşımama açık hata olarak kabul edilmektedir. Bununla ilgili;

Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/10340 Karar:2015/6247 nolu kararında,

“Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen "Hukuk Devleti" ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesinde ve yasalarla verilen görevlerin yerine getirilmesinde idarenin kamu yararı amacına ulaşabilmesinin, ancak bu koşullarla olanaklı olduğu açıktır. Buna göre, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlallerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır.

Bu kapsamda İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur.

Davacının mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı müdür kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle İdare tarafından, davacının müdür kadrosuna yapılan ataması ile müdür kadrosuna atanması nedeniyle davacıya ödenen maaş ile önceki görev yaptığı şeflik kadrosunda alması gereken maaş arasındaki farkın her zaman geri alınabileceği göz önüne alındığında, davacıya fazladan ödenen 8.654,3 5-TL’nin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”

Danıştay 5. Dairesinin Esas:2012/9592 Karar:2015/6248 nolu kararında,

“Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında gösterilen "Hukuk Devleti” ilkesi Devlet ya da millet adına yetki kullanan tüm organ, kuruluş ve birimlerin bu ilke içinde hareket etmelerini zorunlu kılmakta; bu bağlamda yürütme organı ve idarenin tüm işlem ve eylemlerini hukuka uygun olarak kurması ve yapması gerekmektedir. Kamu hizmetinin yürütülmesinde ve yasalarla verilen görevlerin yerine getirilmesinde idarenin kamu yararı amacına ulaşabilmesinin, ancak bu koşullarla olanaklı olduğu açıktır. Buna göre, idarenin işlemlerindeki hukuka aykırılıkları düzeltmek, bu tür işlemlerle ortaya çıkan hukuk ihlallerini ortadan kaldırarak hukuka uygun bir düzeni sağlamak zorunda olduğu ortaya çıkmaktadır.

Bu kapsamda İdarelerin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın bütün işlemlerini geri alabileceği kuşkusuzdur.

Davacının mevzuata aykırı bir şekilde, koşullarını taşımadığı İtfaiye Amirliği kadrosuna atanması açık hata kapsamında bulunmaktadır. Bu nedenle İdare tarafından, davacının İtfaiye Amirliği kadrosuna yapılan ataması ile İtfaiye Amirliği kadrosuna atanması nedeniyle davacıya ödenen maaş ile önceki görev yaptığı veznedarlık kadrosunda alması gereken maaş arasındaki farkın her zaman geri alınabileceği göz önüne alındığında, davacıya fazladan ödenen ... TL'nin geri istenilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.”

Anayasa Mahkemesi ve Danıştay kararlarında belirtildiği üzere kazanılmış hak, hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun edilmesi halinde geçerlidir. Hakkın elde edildiği tarihteki düzenlemelere (mevzuata) uygun elde edilmeyen hak, kazanılmış hak olarak değerlendirilemez.

Kamu görevlilerinin ilk kez bir göreve atanırken ya da görevde yükselme suretiyle üst göreve atanırken söz konusu görevin gerektirdiği nitelikleri taşıması zorunludur. Bu zorunluluk atama tarihi bakımından geçerli olduğu gibi görevin sürdürüldüğü süre zarfı yönünden de taşınması gereklidir. Bu çerçevede ilgilinin şefliğe atanırken bu kadroya atanabilmek için gereken sınav şartını taşımadığı açıktır. Bir görev için öngörülen koşulların taşınmaması halinde bu görevin belirli bir süre yürütülmüş olması ilgili lehine kazanılmış hak oluşturmaz. Söz konusu koşulların atama süresince de taşınması zorunlu olduğundan bu koşulun taşınmadığının daha sonra tespit edilmesi bu kişinin bu kadroda çalışmasına hukuki engel oluşturur. İlgilinin gerekli koşulları taşımadan müdürlüğe atandığı anlaşıldığında bu görevi yürütebilmesine olanak da bulunmamaktadır. İdari yargı, istikrarlı olarak koşullarını taşımadığı halde yapılan atamanın açık hata kapsamında olduğu ve bu nedenle yapılan ödemelerin her zaman geri alınacağına dair kararlar vermektedir.

15.09.1993 tarihinde ... Belediye Başkanlığına açıktan memur olarak atanan ... 15.3.2005 tarihinde bilgisayar işletmeni kadrosuna atanmış olup halen aynı kadroda çalışmaktadır. Destek Hizmetleri Müdürlüğü kadrosuna atanabilmek için 657/68-B ve Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7. maddesindeki şartların sağlanmış olması gerekir. Yönetmeliğin 7. maddesine göre müdürlüğe atanabilmek için atanacak personelin iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olması gerekir. Aynı durum vekâleten yapılan atamalar içinde geçerlidir. ... 7. maddede sayılan kadrolarda çalışmadığından dolayı vekâleten görevlendirildiği 1. dereceli müdürlüğe ait kadronun özel hizmet tazminat farkı ile ek ödeme farkını alması mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Başsavcılık temyiz talebinin kabul edilerek yukarıdaki gerekçelerle yeniden hüküm tesis edilmesini teminen 41 sayılı ilamın 13. maddesiyle verilen hükmün BOZULARAK dosyanın ilgili Dairesine TEVDİİNE, oybirliğiyle

Karar verildiği 28.02.2018 tarih ve 44141 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.