Sayıştay 7. Dairesi 41886 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 7

• Dosya No: 41886

• Tutanak No: 44096

• Tutanak Tarihi: 21.02.2018

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Belediye meclis üyesi olan şahsın aynı zamanda belediye bünyesinde sürekli işçi kadrosunda çalışıyor olmasından bahisle kendisine işçi sıfatıyla yapılan maaş ödenmeleri.

13 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; Belediye meclis üyesi ... ’ın aynı zamanda belediye bünyesinde sürekli işçi kadrosunda çalışıyor olmasından bahisle kendisine işçi sıfatıyla yapılan maaş ödenmeleri nedeniyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu Gerçekleştirme Görevlisi (Memur) ... göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle;

Sayıştay ilamında; ... Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğünde daimi işçi statüsünde çalışmakta olan ... ’ın, ... Belediyesi Meclis Üyesi seçildiğinden dolayı işçi olarak ödenen ücretin kamu zararı teşkil ettiği belirtilmekte ve ödemelere ait gerçekleştirme görevlisi olarak bundan sorumlu tutulduğu,

... Belediyesinde çalışan daimi işçinin görevinden ayrılmadan aynı belediyede ve belediye meclisi üyesi olarak görev yapması mümkün olmadığı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kararına göre daimi işçi kadrosunda çalışan birinin görevinden istifa etmeden belediye meclis üyelisi yapamayacağının anlaşıldığı, şeklinde gerekçelerin ileri sürüldüğü,

24 Mart 2014 tarihli Danıştay kararında da işçinin görevinden ayrılmadan meclis üyeliği yapamayacağının belirtildiği,

Bir anlamda sorumluluğun, işçi statüsünde çalışan kişiye yüklendiği, kişinin görevinden istifa etmesi gerektiğinin esasa bağlandığı ve meclis üyeliği görevini yürütmesinin ana koşullarından birisi olarak bu hususun belirlendiği,

1. İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 03 Ağustos 2010 gün ve 53 sayılı genelgesi 81 il valiliğine gönderilmiş olmakla birlikte bu genelgenin . . . Belediyesine ulaştığı kabul edilse dahi Park ve Bahçeler Müdürlüğünün 2010 ve sonraki yıllara ait gelen evrak kayıt defterleri incelendiğinde söz konusu genelgenin kendi birimime geldiğine dair bir kayda ulaşılamadığı, dolayısıyla Park ve Bahçeler Müdürlüğüne ulaşmayan bir genelgenin içeriğinden haberinin olmasının mümkün olmadığı,

2. İçişleri Bakanlığının söz konusu genelgesinin Danıştay 8. Dairesinin 2010/8540 Esas, 2012/3926 Karar nolu kararıyla (bakınız) iptal edildiği, temyiz başvurusunu müteakiben Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24 Mart 2014 tarihli 2012/1574 esas, 2014/1051 karar nolu kararıyla da (bakınız) daimi işçi kadrosunda çalışan birinin görevinden istifa etmeden Belediye Meclis Üyeliği yapamayacağı esasa bağlandığı,

Ancak, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24 Mart 2014 tarihli 2012/1574 esas, 2014/1051 karar nolu kararma istinaden 03 Ağustos 2010 gün ve 53 sayılı genelgenin tekrar yürürlükte olduğuna dair herhangi bir yazı yayınlamadığı, kendisinin bu genelgenin tekrar yürürlükte olduğunu bilmesinin mümkün olmadığı,

3. . . . Belediyesi Meclisinin 06 Ağustos 2014 tarih ve 2014/144 karar numaralı Belediye Teşkilat Yönetmeliğinde (EK-C) tüm birimlerin görevlerinin aşağıdaki şekilde tek tek sayıldığı

4. İç Denetim Birimi;

Sorumluluk Alanı : İç denetim birimi, Belediyemiz bünyesindeki birimlerin içkontrol sistemi, risk yönetimi ve kurumsal yönetim (yönetişim) ilkelerine uygun hareket edip etmedikleri ile Kurum kaynaklarının ekonomiklik, etkililik ve verimlilik esaslarına uygun kullanılıp kullanılmadığının değerlendirilmesi ve sonuçların Belediye Başkanına raporlanmasından sorumludur.

Temel İlkeler: İç denetim, kamu idaresinin çalışmalarına değer katmak ve geliştirmek için kaynakların ekonomiklik, etkililik ve verimlilik esaslarına göre yönetilip yönetilmediğini değerlendirmek ve rehberlik yapmak amacıyla yapılan bağımsız ve nesnel güvence sağlayan danışmanlık faaliyetidir. Bu faaliyetler, idarelerin yönetim ve kontrol yapıları ile malî işlemlerinin risk yönetimi, yönetim ve kontrol süreçlerinin etkinliğini değerlendirmek ve geliştirmek yönünde sistematik, sürekli ye disiplinli bir yaklaşımla ve genel kabul görmüş standartlara uygun olarak gerçekleştirilir. İç denetim, iç denetçiler tarafından yapılır.

A, Kurulusu: İç denetçiler ve birim bünyesinde çalışan memur personelden oluşur.

B. Görevleri: İç denetçi, aşağıda belirtilen görevleri yerine getirir:

a) Nesnel risk analizlerine dayanarak kamu idarelerinin yönetim ve kontrol yapılarını değerlendirmek.

b) Kaynakların etkili, ekonomik ve verimli kullanılması bakımından incelemeler yapmak ve önerilerde bulunmak.

c) Harcama sonrasında yasal uygunluk denetimi yapmak.

d) İdarenin harcamalarının, malî işlemlere ilişkin karar ve tasarruflarının, amaç ve politikalara, kalkınma planına, programlara, stratejik planlara ve performans programlarına uygunluğunu izlemek ve değerlendirmek.

e) Malî yönetim ve kontrol süreçlerinin sistem denetimini yapmak ve bu konularda önerilerde bulunmak.

f) Denetim sonuçlan çerçevesinde iyileştirmelere yönelik önerilerde bulunmak.

g) Denetim sırasında veya denetim sonuçlarına göre soruvturma açılmasını gerektirecek bir duruma rastlandığında, ilgili idarenin en üst amirine bildirmek.

İç denetçi bu görevlerini, İç Denetim Koordinasyon Kurulu tarafından belirlenen ve uluslararası kabul görmüş kontrol ve denetim standartlarına uygun şekilde yerine getirmek.

İç denetçi, görevinde bağımsızdır ve iç denetçiye asli görevi dışında hiçbir görev verilemez ve yaptırılamaz.

İç denetçiler, raporlarım doğrudan üst yöneticiye sunar. Bu raporlar üst yönetici tarafından değerlendirmek suretiyle gereği için ilgili birimler ile malî hizmetler birimine verilir. İç denetim raporları ile bunlar üzerine yapılan işlemler, üst yönetici tarafından en geç iki ay içinde İç Denetim Koordinasyon Kuruluna gönderilir.

5. İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü

Sorumluluk Alanı: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu, 5393 Sayılı Belediye Kanunun 49’uncu maddesi ve bunlara bağlı olarak çıkarılan yönetmelikler çerçevesinde İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğündeki iş akışını sağlar.

Temel İlkeler; ... Belediye Başkanlığı İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü tüm çalışmalarında;

a) Karar alma, uygulama ve hizmetlerde şeffaflık,

b) Hizmetlerin temin ve sunumunda yerindelik ve ihtiyaca uygunluk,

c) Hesap verebilirlik,

d) Uygulamalarda adalet ve hizmette eşitlik,

e) Belediye kaynaklarının kullanımında etkinlik ve verimlilik,

f) Hizmetlerde geçici çözümler ve anlık kararlar yerine sürdürülebilirlik, temel ilkelerini esas alır.

A. Kuruluşu: ... Belediyesi İnsan Kaynaklan ve Eğitim Müdürlüğü, 22.02.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan, Belediye ve Bağlı Kuruluşları İle Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına Dair Yönetmelik gereğince, ... Belediye Meclisinin 07.03.2007 tarih ve 198 sayılı kararıyla kurulmuş olup, Müdür, Şef ve memur personelden oluşur.

B. Görevleri; İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü görevleri aşağıdaki gibidir.

1. Belediyemiz birimlerinin personel ihtiyaçlarını, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 4857 sayılı İş kanunu, 5393 sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesi ve bunlara bağlı olarak çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak personel ihtiyacını karşılamak.

2. Memur personelin kurum içi görevlendirme, kurumlar arası nakil, kadro değişikliği, açıktan atama ve geçici görevlendirme işlemlerini yapmak, talep dilekçelerinin incelenip sonuçlandırılması, göreve başlayış işlemlerini yapmak.

3. Norm Kadro Yönetmeliğine uygun olarak Belediyemiz memur ve işçi personelin kadro iptal, ihdas ve memur personelin dolu kadro derece değişikliği işlemlerini yürütmek.

4. Memur personelin derece terfi ve kademe ilerlemesi terfi tarihlerini belirten listelerin takibi ve onayının alınması. Maaşa etki eden kıdem ve hizmet yıllarının tespitini yapmak.

5. Memur personelin ücretsiz izin (askerlik, doğum, öncesi ve sonrası, mazeret) göreve başlayış ve görevden ayrılış işlemlerini yapmak.

6. Memur personel ile ilgili her türlü işlemlerin bilgisayar ortamında kayıt altına alınmasının ve bilgilerinin muhafazasını sağlamak.

7. Memur personelin hizmet borçlanma ve intibak (S. S. K. Bağ-Kur, Tahsil değişikliği, askerlik süresince ve diğer mazerete dayalı süreler) işlemlerini yapmak.

8. İlk atama yapılacak memur personelin işe giriş evraklarının (güvenlik soruşturması, sağlık kurulu raporu vb. ) temin edilerek atamasını sağlamak.

9. Memur personelin fasılalar ile düzenlenmiş olan Özlük dosyasında muhafazası gereken evrakların konu içeriklerinin esas alınarak arşivlemek.

10. Belediyemizden naklen giden ve Belediyemize naklen atanan memur personelin özlük dosyalarının gittikleri kuruma gönderilmesi, gelenlerin ise dosyalarının teslim almak.

11. Bakanlık ve Valilik makamınca yapılan soruşturma kararlarının ilgililere tebliğini yaparak alman tebellüğ belgelerini ilgili kuramlara göndermek.

12. Memur Mal Bildirim Formu (Memur personelin mal değişikliklerinde bir ay içerisinde, sonu 0 ve 5’ li yılların şubat ayının son gününe kadar) ve Bilgi Formu (ilk işe giriş) düzenlenmesini sağlayıp muhafaza etmek.

13. Emeklilik hizmet yıllarını tamamlayanların ve emekliye ayrılmak isteyen memur ve işçilerin emeklilik işlemlerini yapmak.

14. Hizmet belgelerinin düzenlemek.

15. Memurların özlük dosyalarının korunması ve kuram sicil numarası esasına göre düzenlenerek arşivlemek.

16. İzne ayrılan müdürlerin izinli olduğu süre içinde görevini yürütecek personelin görevlendirme işlemlerini yapmak.

17. Müdürlük için ihtiyaç duyulan her türlü malzemelerin, araç gerecin satın alma talebini yapmak.

18. Müdürlüklerinin önerileri üzerine adaylıkta bir yılını tamamlayan başarılı memur adayların asaletlerinin tasdikini, başarısız olan adayların ilişkilerinin kesilmesi işlemlerini yapmak.

19. Memur personelin özlük haklarının belirlenmesi hususunda Mali Hizmetler Müdürlüğü ile koordineli çalışma yürütmek.

20. Memurların Özlük haklarına ilişkin çeşitli kumrulardan gelen bilgi ve belge taleplerine cevap vermek.

21. Özlük dosyalarının nakil, emeklilik, vefat, istifa vb. durumlarda sicil numarası sırası gözetilerek arşivlenip muhafaza etmek.

22. Memur personelin “Hizmet Görev Belgesi” talebi vb. dilekçeli müracaatlarının cevaplandırılması.

23. Memur personelin hizmet sendikalarına üye olma ve istifa etme aşamalarında gerekli mevzuatı uygulamak.

24. Açıktan atanma, kadro ihdas ve kadro derece unvan değişiklikleri ile ilgili yazışmaları yapmak.

25. 5393 sayılı Belediye Kanununun 49’uncu maddesine göre sözleşmeli personel çalıştırılması hakkında gerekli işlemleri yapmak.

26. İşçi personelin görevlendirme, hizmet akdi feshi, mahkeme yazışmaları, kadro değişiklikleri gibi özlük işlemlerini yapmak.

27. Engelli işçi, eski hükümlü ve terör mağduru kontenjanlarına alınacak işçilerin yasal çerçevede alım işlemlerini gerçekleştirmek.

28. Yeni işe alınan personellerin işe girişlerinin yapılarak Mali Hizmetler Müdürlüğüne bildirilmesi ve her ay düzenli olarak bilgisayar ortamından Türkiye İş Kurumuna işgücü çizelgesini göndermek.

29. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununa uygun olarak taraflarca akdedilen işyeri Toplu İş Sözleşme işlemlerini yapmak.

30. Belediyemizde Kurulu bulunan memur ve işçi disiplin kurulu işlemlerini yapmak.

31. Müdürlükler tarafından gönderilen yıllık izin, mazeret izni, ücretli ve ücretsiz izin çizelgelerinin işlenerek personelin özlük dosyalarına koymak.

32. Belediyemiz teşkilat yapısında bulunan birimlerin talebi doğrultusunda yıllık hizmet içi eğitim programlarını hazırlamak ve koordine etmek.

33. Birim müdürü personelinin koordineli çalışmasını sağlar, aralarında iş bölümü yapmak.

34. Memur personellerinin intibaklarının ve hitap programına girişlerini sağlamak.

35. İş dilekçe taleplerini incelemek ve sonucundan yazılı olarak bilgi vermek.

36. Müdürlüğümüz e gelen evrakların süresi içerisinde cevaplanmasını sağlamak.

37. Belediyemize memur, sözleşmeli personel, daimi ve geçici işçi personellerinin işe giriş işlemlerini yapmak.

38. Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğine göre, sınava katılarak başarılı olanlardan atanmaya hak kazanan memur personelin atama işlemlerini yapmak.

39. 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanuna göre Meslek Liselerinde öğrencilerin beceri eğitim yapmaları ile ilgili yazışmaların yapılarak uygulamaların gerçekleştirmek.

40. Her yılın aralık ayında K-l ve K-2 kadro ihdas (memur ve işçi) cetvellerinin düzenlenerek Mali Hizmetler Müdürlüğüne göndermek.

41. Birimin yıllık performans programını ve bütçe önerisini hazırlayarak Mali Hizmetler Müdürlüğüne göndermek.

42. Birimin yıllık faaliyet raporunu hazırlayarak Yazı İşleri Müdürlüğüne göndermek.

43. Belediye Başkanınca verilen diğer görevleri yerine getirmek.

44. Mali Hizmetler Müdürlüğü

Sorumluluk Alanı:5393 Sayılı Belediye Kanunu, 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu, 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde Mali Hizmetler Müdürlüğündeki iş akışını sağlar.

Temel İlkeler .'... Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü’nün faaliyetlerinin mahiyetine uygun olarak sağlıklı ve güvenilir bir biçimde muhasebeleştirilmesi, mali tabloların muhasebenin temel kavramları ve kabul görmüş bütçe- muhasebe ilkelerine uygun olarak, kesin hesabın çıkarılmasına temel olacak, karar-kontrol ve hesap verme süreçlerinin etkili çalışmasını sağlayacak biçimde zamanında doğru bir biçimde hazırlanması, gelir-gider bütçesinin oluşturulması ve kesin hesabın çıkarılması işlemlerinin yürütülmesini düzenlemektir.

A.Kuruluşu: ... Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü, 22/02/2007 tarihli 26442 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan Bakanlar Kurulu’nun ‘Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Norm Kadro İlke ve Standartlarına İlişkin Esaslar Hakkında Yönetmelik’ gereğince, ... Belediye Meclisinin 06/06/2007 tarih ve 2007/79 sayılı kararıyla kurulmuştur. Mali Hizmetler Müdürlüğü Mali Hizmetler Müdürü, Müdür Yardımcısı, Şef ve bünyesinden çalışan memur personelden oluşur.

B. Görevleri:

Mali Hizmetler Müdürlüğünün görevleri aşağıdaki gibidir.

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun ilgili maddeleri gereğince aşağıda belirtilen iş ve işlemleri yapmak ve yaptırmak.

1. İdarenin stratejik plan ve performans programının hazırlanmasını koordine etmek ve sonuçlarının konsolide edilmesi çalışmalarını yürütmek.

2. İzleyen iki yılın bütçe tahminlerini de içeren idare bütçesini, stratejik plan ve yıllık performans programına uygun olarak hazırlamak ve idare faaliyetlerinin bunlara uygunluğunu izlemek ve değerlendirmek.

3. Mevzuatı uyarınca belirlenecek bütçe ilke ve esasları çerçevesinde, ayrıntılı harcama programı hazırlamak ve hizmet gereksinimleri dikkate alınarak ödeneğin ilgili birimlere

gönderilmesini sağlamak.

4. Bütçe kayıtlarını tutmak, bütçe uygulama sonuçlarına ilişkin verileri toplamak, değerlendirmek ve bütçe kesin hesabı ile mali istatistikleri hazırlamak.

5. İlgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek.

6. Muhasebe hizmetlerini yürütmek.

7. Harcama birimleri tarafından hazırlanan birim faaliyet raporlarını da esas alarak idarenin faaliyet raporunu hazırlamak.

8. İdarenin mülkiyetinde veya kullanımında bulunan taşınır ve taşınmazlara ilişkin icmal cetvellerini düzenlemek.

9. İdarenin yatırım programının hazırlanmasını koordine etmek, uygulama sonuçlarını izlemek ve yıllık yatırım değerlendinne raporunu hazırlamak.

10. İdarenin, diğer idareler nezdinde takibi gereken malî iş ve işlemlerini yürütmek ve sonuçlandırmak.

11. Malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak.

12. On malî kontrol faaliyetini yürütmek.

13. İç kontrol sisteminin kurulması, standartlarının uygulanması ve geliştirilmesi konularında çalışmalar yapmak.

14. Belediye Başkanı tarafından verilen diğer görevleri yerine getirmek.

15. Birim müdürü personelin koordineli çalışmasını sağlar, aralarında iş bölümü yapmak.

16. Müdürlüğünün yıllık performans programı ve bütçe önerisini hazırlamak.

17. Belediye Başkanlığı teşkilat yönetmeliğinde sayılan görevlere bakıldığında her birimin kendi görevleriyle ilgili sorumlulukları olduğunun açıkça görüldüğü, bu görevler incelendiğinde;

a. Park ve Bahçeler Müdürlüğünün her ay düzenli olarak personel ile ilgili raporları (İsim listesi, maaş bordrosu, puantaj raporları, mesai cetveli vb.) Belediye Başkanlığının ilgili birimlerine gönderdiği,

b. İç denetim biriminin yapmış olduğu denetlemelerde bu hususu tespit etmesi gerektiği,

c. İnsan kaynaklan Müdürlüğünün personel listesi üzerinden kadrolu işçi olarak çalışan kişinin aynı zamanda Meclis üyesi olarak çalıştığım ve bunun da mevzuata aykırı olduğunu ilgili birimlere bildirmesi ve gerekirse yukarıda belirtildiği üzere hizmet akdi feshi işlemini yapması gerektiği,

ç. Mali hizmetler Müdürlüğünün aynı kişiye iki ayrı görevden dolayı ücret ödenmesi hususunu tespit edip ilgili birimleri uyarması ve fazladan ödenen ücretlerin iadesini sağlaması ve yukarıda belirtildiği üzere Belediye Başkanlığının üst yöneticilerine bilgi sağlaması, danışmanlık yapması gerektiğinin açıkça görüldüğü,

8. Söz konusu kişinin belediyede işçi olarak çalışmaya devam ettiği, yani halen işçi kadrosunda olduğu, Sayıştay denetleme sonuç raporunun Belediye Başkanlığına ulaşması sonrasında söz konusu işçinin uyarıldığı, ancak kişinin istifa etmek yerine İdare Mahkemesine dava açtığının öğrenilmiş olduğu, bu konuda herhangi bir belge temin edilemediği,

9. Ödeme emri belgesini imzalayan gerçekleştirme görevlisi olarak kendisinin, işçiden görevden ayrılmasını isteme ya da sözleşmesini feshetme gibi bir yetkisinin bulunmadığı,

10. Sonuç olarak;

a, İçişleri Bakanlığının “Belediye veya İl Özel İdaresinde çalışan daimi işçinin, işçilik görevinden ayrılmadan aynı zamanda belediye meclisi üyeliğini yürütüp yürütemeyeceğine” ilişkin olarak Danıştay’dan istişare görüş istemesi sonrasında Danıştay 1. Dairesinin 18.02.2009 tarih ve 2008/1444 esas, 2009/334 Karar nolu kararıyla (EK-B) “belediyede çalışan daimi işçinin görevinden ayrılmadan aynı belediyede meclis üyesi olarak görev yapamayacağı” esasa bağlandığı,

Ayrıca, aynı husus Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24 Mart 2014 tarihli 2012/1574 esas, 2014/1051 karar nolu kararıyla da (bakınız) “daimi işçi kadrosunda çalışan birinin görevinden istifa etmeden Belediye Meclis Üyeliği yapamayacağı” şeklinde esasa bağlandığı,

Her iki kararda da daimi işçi statüsündeki kişinin görevinden istifa etmesi gerektiği vurgulandığı, bu görevinden ayrılmadan meclis üyeliği yapamayacağının özellikle vurgulandığı,

Burada idareye hizmet akdi fesih edilmesine yönelik bir görev tanımlanmadığı, tam tersine kişiye sorumluluk yüklendiği,

Bu durumda mevzuata aykırılık teşkil eden asıl hususun, söz konusu kişinin meclis üyeliği yapması olduğu, adı geçen kişiye yapılan ücret ödemelerinin değil; meclis üyeliği görevinin sorgulanması ve bu görev nedeniyle yapılan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesi gerektiğinin değerlendirildiği,

b. Öncelikle söz konusu işçinin Meclis Üyeliğine seçildikten sonra kendisine hangi görevi yürütmek istediğine, hangi görevden istifa ettiğine dair bir beyanda bulunmaması esas alınarak, üzerine düşen sorumluluğu ihmal ettiği kabul edilerek kamu zararı olduğu belirtilen miktarın adı geçenden tahsil edilmesi gerektiğinin değerlendirildiği,

c. Söz konusu işçinin konu hakkında idare mahkemesine dava açması hususunda gerekli belge bilgiye kendilerince ulaşılamadığı ancak dava açtığının sözlü olarak öğrenildiği, Danıştay kararına rağmen hangi gerekçelerle görevinden istifa etmemekte olduğunun Belediye Başkanlığından Sayıştay tarafından kolaylıkla öğrenilebileceğinin kıymetlendirildiği,

ç. Başbakanlığın 03.08.2010 gün ve 53 sayılı genelgesinin (EKıA) kendisine ulaşmamış olması nedeniyle konu hakkında bilgilerinin olamayacağını, ... Belediyesi Meclisinin 06 Ağustos 2014 tarih ve 2014/144 karar numaralı Belediye Teşkilat Yönetmeliği (EK-C) gereğince;

Belediye Başkanlığının ilgili müdürlüklerinin konu hakkında bilgi sahibi oldukları kabul edilse dahi Park ve Bahçeler Müdürlüğünün hizmet akdi fesih yetkisi bulunmadığından işlem makamının İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürlüğü olması gerektiği,

Her ay personele yapılan maaş ve diğer ödemelerin Mali Hizmetler Müdürlüğünce kontrol edilmesi sebebiyle aynı kişiye iki farklı görevden dolayı ödeme yapılmaması hususunun gerekçeleriyle birlikte ilgili makamlara bildirilmesi gerektiği,

İç Denetim Biriminin Belediye Başkanlığının tüm faaliyetleri üzerinde denetim yetkisi olması nedeniyle aynı kişinin iki farklı görevi birlikte yürütmesinin mevzuata aykırı olduğunu tespit ederek ilgili makamlara bildirmesi ve hakkında işlem yapılmasını sağlaması gerektiğinin düşünüldüğü,

d. İçişleri Bakanlığının söz konusu genelgesinin Danıştay 8.Dairesinin 2010/8540 Esas, 2012/3926 Karar nolu kararıyla (bakınız) iptal edilmesi, temyiz başvurusunu müteakiben Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24 Mart 2014 tarihli 2012/1574 esas, 2014/1051 karar nolu kararıyla da (bakınız) daimi işçi kadrosunda çalışan birinin görevinden istifa etmeden Belediye Meclis Üyeliği yapamayacağı esasa bağlanması nedeniyle İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun kararına istinaden 03 Ağustos 2010 gün ve 53 sayılı genelgenin (EK-A) tekrar yürürlükte olduğuna dair yeni bir genelge yayınlaması gerektiğinin değerlendirildiği,

e. Danıştay’ın kararları incelendiğinde kişinin daimi işçi görevinden istifa etmeden Meclis Üyeliği görevinin başlayamayacağı anlamı çıktığı, bu noktada kişinin Meclis Üyeliği görevine başlatılması hususunun hukuka aykırılık içerdiğinin kıymetlendirildiği,

f. Yukarıdaki bentlerde sayılan hususların ışığında söz konusu kamu zararının,

(1) Gerekli beyanda bulunup daimi işçi görevinden istifa etmeyen kişiden öncelikle tahsil edilmesine,

(2) Adı geçen genelge ve Danıştay kararları doğrultusunda yukarıda ç ve d bentlerinde saydığı yetkili birimlerin görev ihmallerinin de olduğu kabul edilerek söz konusu birimlerinde konu hakkında savunmalarının alınması ve kusur oranlarının tespit edilmesi gerektiğinin düşünüldüğü,

11. Söz konusu kişinin belediyede işçi olarak çalışmaya devam ettiği, yani halen işçi kadrosunda olduğu, bu durumda mevzuata aykırılık teşkil eden asıl hususun, söz konusu kişinin meclis üyeliği yapması olduğu, adı geçen kişiye yapılan ücret ödemelerinin değil; meclis üyeliği nedeniyle yapılan ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin daha doğru bir yaklaşım olacağı,

Ödeme emri belgesini imzalayan gerçekleştirme görevlisi olarak kendisinin, işçiden görevden ayrılmasını isteme ya da sözleşmesini feshetme gibi bir yetkisinin olmadığı ve işçi de halen görevine devam ettiğine göre, sorgulanması gereken hususun bu kişinin meclis üyeliği yapıyor olması olduğu,

Ancak sorguda, kişinin meclis üyeliği yapması mevzuata uygun, işçi olarak devam etmesi mevzuata aykırı olarak değerlendirildiği,

4857 sayılı Kanuna göre belediyede işçi olarak istihdam edilen ve sözleşmesi devam eden kişiye, toplu iş sözleşmesinin geçersiz olduğunu ileri sürerek 4857 sayılı Kanundan ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ödememesini beklemenin hukukla bağdaşır bir tarafı bulunmadığı,

12. ... Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğündeki görevini her zaman yürürlükteki mevzuat ve hukuk çerçevesinde sürdürmeye gayret ettiğini, bundan sonrada aynı çerçevede görevini yerine getirmeye devam edeceğini, bilerek veya kasıtlı olarak hukuka aykırı hiçbir uygulama yapmayacağını özellikle belirtmek istediği,

Mevzuat hükümlerine istinaden kamu zararının, halen daimi işçi statüsünde görevine devam eden ilgili ... ’tan tahsil edilmesinin hakkaniyete uygun olacağını,

Belirterek verilen tazmin hükmünün bozulmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…... Belediyesi 2015 yılı hesabının 7. Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 10.11.2016 tarih ve 13 sayılı ilamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmüne karşı itirazda bulunan, Gerçekleştirme Görevlisi ... ’in ilgi yazınız ekinde gönderilen temyiz dilekçesi incelenmiştir.

Dilekçede, ... Belediyesinde daimi işçi kadrosunda çalışan ... ’ın belediye meclis üyeliğine seçilmesi ve mazbatasını alarak meclis üyeliği görevine başlaması sebebiyle, kendisine sürekli işçi maaşı ödemesinin de yapılması suretiyle oluşan kamu zararı için verilen tazmin hükmüne itiraz edilmektedir.

Sorumlu tarafından, sorgu aşamasında ileri sürülen gerekçeler tekrar edilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep edilmektedir.

İtiraz konusu hususların, Daire Kararında etraflıca değerlendirilerek karşılandığı görülmüştür.

Söz konusu kamu zararının, ilişiğinin giderildiğine dair, ya da tahsil edildiği yönünde her hangi bir bilgi ve belge gönderilmediği anlaşılmıştır.

Bu nedenlerle, İlamın 1. maddesi için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.”

şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

13 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; Belediye meclis üyesi ... ’ın aynı zamanda belediye bünyesinde sürekli işçi kadrosunda çalışıyor olmasından bahisle kendisine işçi sıfatıyla yapılan maaş ödenmeleri nedeniyle ... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

Sorumlu, Memur (Gerçekleştirme Görevlisi) ... göndermiş olduğu temyiz dilekçesinde, sorumluluk itirazında bulunmaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde “Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” denilmekte olup aynı Kanun’un “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde de “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…” hükmü yer almaktadır.

Benzer şekilde 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının “Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu” başlıklı bölümünde:

“5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir.

Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir.

31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13’üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve “kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi çerçevesinde değerlendirilmektedir.

Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir.

Ayrıca, harcama birimlerinde süreç kontrolü yapılarak her bir işlem daha önceki işlemlerin kontrolünü içerecek şekilde tasarlanıp uygulanacak, mali işlemlerin yürütülmesinde görev alanlar, yapacakları işlemden önceki işlemleri de kontrol edeceklerdir. Bu bağlamda ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön mali kontrol yaparak, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşüp imzalayacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen görevli, gerçekleştirme belgelerinin ödeme emri belgesine doğru aktarılması yanında, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan da sorumludur.

Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine çoğunlukla,”

Hükmü yer almaktadır.

Öte yandan sorumlu Memur (Gerçekleştirme Görevlisi) ... savunmasında her ne kadar Bakanlığın ilgili Genelgesi’nin kendisine/görev yaptığı birime tebliğ edilmediğini dile getirmiş ise de; idare hukukunda temel kabul edilen idarenin istikrarı ve devamlılığı ilkeleri karşısında anılan düşüncenin kabulü mümkün değildir. Nitekim kendisi ilgili Genelge ile konu hakkındaki Danıştay kararlarını temyiz dilekçesi ekine koyarak söz konusu Genelge ve kararların ulaşılabilir olduğunu göstermiştir.

Buna göre ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğunun olduğu konusunda herhangi bir duraksama bulunmamakta olup; açıklanan nedenlerle sorumlunun SORUMLULUK İTİRAZININ REDDİNE, oy çokluğuyla,

Esas Yönünden İnceleme

2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun’un 9 uncu maddesinde,

“2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesinde belirtilen sakıncaları taşımamak şartıyla, yirmibeş yaşını dolduran her Türk vatandaşı belediye başkanlığına, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliğine seçilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Belediye meclisinin, 5393 sayılı Belediye Kanununun 17 nci maddesinde belediyenin karar organı olduğu ve ilgili kanunda gösterilen esas ve usullere göre seçilmiş üyelerden oluşacağı, 18 inci maddesinde norm kadro çerçevesinde belediyenin ve bağlı kuruluşlarının kadrolarının ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar verebileceği, 20 nci maddesinde toplantı süreleri, 24 üncü maddesinde de ihtisas komisyonları kurabilmesi düzenlenmiştir.

Buna göre Belediye Meclisi; imar planları (çevre düzeni, nazım, uygulama, parselasyon), imar programları, stratejik plan, yatırım programı, çalışma/performans programı, harcama izni, gelir toplama izni, gelir tarifeleri, borçlanma izni, teşkilat yapısı, personel kadroları, sözleşmeli personel istihdamı, personele yapılacak ek ödemeler, performans ölçütleri, şirket ve işletme kurulması, gayrimenkuller üzerinde tasarrufta bulunma, imtiyaz devri, özelleştirme, Yap İşlet, Yap İşlet Devret, üç yıldan fazla süreli kiralama, yönetmelikler çıkarma, mahalleleri düzenleme (kurma, kaldırma, birleştirme), meydan, sokak, cadde, tesisleri isimlendirmek konularında karar almaya/izin vermeye; Denetim komisyonu kurma, Kesin hesabı görüşme, faaliyet raporunu görüşüp oylama, soru, genel görüşme ve gensoru ile Belediye üzerinde denetim yapma konularında yetkilidirler.

Kanunun 27 nci maddesinde; “Belediye başkanı ve meclis üyeleri, münhasıran kendileri, ikinci derece dâhil kan ve kayın hısımları ve evlatlıkları ile ilgili işlerin görüşüldüğü meclis toplantılarına katılamazlar.” 28 inci maddesinde; “Belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz.” ve 29 uncu maddesinde; “Meclis üyeliği, ölüm ve istifa durumunda kendiliğinden sona erer. Meclis üyeliğinden istifa dilekçesi belediye başkanlığına verilir ve başkan tarafından meclisin bilgisine sunulur. Özürsüz veya izinsiz olarak arka arkaya üç birleşim günü veya bir yıl içinde yapılan toplantıların yarısına katılmayan üyenin üyeliğinin düşmesine, savunması alındıktan sonra üye tam sayısının salt çoğunluğuyla karar verilir. Belediye meclisi üyeliğine seçilme yeterliğinin kaybedilmesi durumunda, valinin bildirmesi üzerine Danıştay tarafından üyeliğin düşmesine karar verilir.”

hükümlerine yer verilmiştir.

Belediyede veya il özel idaresinde çalışan daimi işçinin işvereninin, belediye veya il özel idaresi tüzel kişiliği olduğu, belediye başkanının veya valinin, ilgili idarenin başı ve tüzel kişiliğin temsilcisi olarak işveren sıfatıyla hareket edeceği ve kurumda çalışan işçinin, işinde gereği gibi çalışıp çalışmadığı, işine devam edip etmediği, işyerindeki tutum ve davranışları gibi birçok konuda işvereninin denetim ve gözetimi altında olacağı, gerektiğinde işverenin bu kişiye kanundan kaynaklanan çeşitli yaptırımları uygulayabileceği olağandır.

Temyize konu İlamda da vurgulandığı üzere; Belediye meclisinin, ilgili tüzel kişiliğin karar organı olarak söz konusu tüzel kişiliğin mali konulardaki iş ve işlemlerini denetlediği, belediye başkanının başkanlıktan düşürülmesine kadar uzanan yetkilerle donatıldığı, personelin performans ölçütlerini karara bağlamak, sürekli işçilere ait norm kadroların ihdas, iptal ve değiştirilmesine karar vermek gibi tüzel kişilikte çalışan işçileri doğrudan ilgilendiren bazı görev ve yetkilerinin bulunduğu dikkate alındığında, işçinin çalıştığı tüzel kişilikte aynı zamanda meclis üyesi olarak görev yapması halinde, işveren gibi hareket etmesine imkan sağlayacak bir statüye kavuşabileceği, işverenin işçi üzerindeki denetim ve yaptırım yetkilerinin kısmen de olsa kullanılamaz hale gelebileceği, işçinin işverenini denetleyebilmesi gibi iş hayatının olağan akışına aykırı bir durumla karşılaşılabileceği ve en önemlisi, il genel meclisi veya belediye meclisi üyesi olarak üstlenilen kamu görevinin yerine getirilmesinde tarafsızlık ilkesinin zedelenebileceği açıktır.

Belediye meclisinin belirli toplantı süreleri olduğu, meclis üyelerinin aynı zamanda encümenlerde ve ihtisas komisyonlarında görev aldıkları, bu oluşumların da belirli zamanlarda toplandıkları göz önünde alındığında, daimi işçinin meclis üyesi olması halinde, hem iş akdinden doğan yükümlülüklerini, hem de meclis çalışmalarına katılma yükümlülüğünü aksatabileceği, yoğun çalışma gerektiren meclis üyeliği görevini aksatmasının meclisin işleyişini olumsuz etkileyebileceği, kaldı ki, meclis çalışmalarının hızlı ve verimli yürütülebilmesi için meclis üyelerinin toplantılara katılımları konusunda Kanunun öngördüğü kurallar dikkate alındığında, meclislerin daimi işçileri ilgilendiren kadroların ihdası, iptali ve değiştirilmesi, performans ölçütlerinin belirlenmesi ve denetim gibi hususları görüşeceği toplantılara işçi olan meclis üyesinin katılamayacağı, bu durumun da meclisin çalışma düzenine zarar verebileceği de kaçınılmazdır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi (...) denir.” 8 inci maddesinde “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir.” ve 10 uncu maddesinde “Nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denir.”

hükümleri yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerine göre; 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Türk Dil Kurumu sözlüğünde taahhüt, “bir şey yapmayı üstüne alma, üstlenme” olarak tanımlanmıştır. 4857 sayılı Kanun kapsamında yapılan toplu iş sözleşmesi, belediye idaresine karşı yapılmış bir taahhüttür ve 5393 sayılı Kanunun 28 inci maddesi kapsamına girmektedir. Dolayısıyla aynı belediyede hem meclis üyesi olmak hem de işçi olarak çalışmak birbiri ile bağdaşmamaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, 4857 sayılı İş Kanunu ile 5393 sayılı Belediye Kanununun, belediye meclisinin görev ve yetkilerini belirleyen hükümleri ile söz konusu meclislerin toplantı ve görüşme yapma, komisyon oluşturma, komisyon çalışmalarında görev alma, başkanlığa vekalet etme ve benzeri konuları düzenleyen hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; bu kamu kurumlarında çalışan daimi işçilerin, işçi olmalarından kaynaklanan statüleri ile aynı tüzel kişilikteki meclis üyeliği statüleri birbirleriyle çatıştığından meclis üyesi sıfat ve yetkilerini kullanarak aynı tüzel kişilikte karar alma, denetim ve yaptırım süreçlerine katılması mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla ... Belediyesinde çalışan daimi işçinin görevinden ayrılmadan aynı belediyede belediye meclisi üyesi olarak görev yapması mümkün değildir.

Nitekim İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün belediye bünyesinde daimi işçi kadrosunda çalışan kişilerin görevlerinden ayrılmadan aynı idarede Meclis Üyeliği yapamayacağına ilişkin 03.08.2010 gün ve 53 sayılı genelgesini iptal eden Danıştay 8. Dairesi 2010/8752 Esas, 2012/467 nolu kararına İçişleri Bakanlığınca yapılan temyiz başvurusu sonucunda; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından 24.03.2014 tarih ve 2012/1574 esas, 2014/1051 karar nolu Karar ile Danıştay 8. Dairesinin söz konusu genelgeyi iptal kararı bozulmuştur. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bu bozma kararı sonucunda daimi işçi kadrosunda çalışan birinin görevinden istifa etmeden belediye meclis üyeliği yapamayacağı anlaşılmaktadır. Oysa ... Belediye meclisine seçilen ... ’ın işçilikten istifa etmeden İl Seçim Kurulunda mazbatasını alarak iradesini meclis üyeliği yönünde kullanmıştır.

Öte yandan kanunlarda her ne kadar belediyede işçi olarak çalışma ile belediye meclis üyeliğinin bir arada yapılamayacağı açık bir şekilde ifade edilmemiş olsa da oluşan bu hukuki boşluk yukarıda ifade edilen Danıştay kararları ile doldurulmuştur.

Açıklanan nedenlerle, temyiz talebinin reddi ile 13 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle ... TL için verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üyeler …, …, …, …, …, … ve …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla 21.02.2018 tarihinde karar verildi.

Karşı oy gerekçesi

(Üyeler …., … ve …’nın karşı oy gerekçesi;

2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun’un 9 uncu maddesinde,

“2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesinde belirtilen sakıncaları taşımamak şartıyla, yirmibeş yaşını dolduran her Türk vatandaşı belediye başkanlığına, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliğine seçilebilir.” hükmüne yer verilmiş olup, diğer yandan 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi (...) denir.” 8 inci maddesinde “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir.” ve 10 uncu maddesinde “Nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denir.”

hükümleri yer almaktadır.

Temyiz Kurulu çoğunluk görüşü bir varsayımda bulunmak suretiyle “aynı belediyede hem meclis üyesi olmak hem de işçi olarak çalışmak birbiri ile bağdaşmamakta..” olduğu kabulüne dayanmaktadır. Oysaki ne 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda, ne 4857 sayılı Kanun’da ve ne de seçim kanunlarında belediyede işçi olarak çalışmakta olanların meclis üyeliğine seçilmek için istifa etmesine ya da seçildikten sonra söz konusu görevden ayrılmasına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre kanunlarda belediyede işçi olarak çalışma ile belediye meclis üyeliğinin bir arada yapılamayacağı açık bir şekilde ifade edilmemiş olduğundan ilgiliye yapılmış olan ödemelerin kamu zararı olduğundan bahsedilemez. Bu nedenle verilen tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.)

(Üyeler …., …. ve …’ın karşı oy gerekçesi;

2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanun’un 9 uncu maddesinde, “2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 11 inci maddesinde belirtilen sakıncaları taşımamak şartıyla, yirmibeş yaşını dolduran her Türk vatandaşı belediye başkanlığına, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliğine seçilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

2839 sayılı Kanun’un “Milletvekili seçilemeyecek olanlar” başlıklı 11 inci maddesi ise:

“Aşağıda yazılı olanlar milletvekili seçilemezler:

a) İlkokul mezunu olmayanlar,

b) Kısıtlılar,

c) Yükümlü olduğu askerlik hizmetini yapmamış olanlar,

d) Kamu hizmetinden yasaklılar,

e) Taksirli suçlar hariç, toplam bir yıl veya daha fazla hapis veya süresi ne olursa olsun ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanlar,

f) Affa uğramış olsalar bile;

1. (Değişik: 2/1/2003-4778/15 md. ) Basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık suçları, resmî ihale ve alım satımlara fesat karıştırma veya Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle mahkûm olanlar,

2. Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının, birinci babında yazılı suçlardan veya bu suçların işlenmesini aleni olarak tahrik etme suçundan mahkum olanlar,

3. (Değişik: 2/1/2003-4778/15 md. ) Terör eylemlerinden mahkûm olanlar,

4. Türk Ceza Kanununun 536 ncı maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında yazılı eylemlerle aynı Kanunun 537 nci maddesinin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında yazılı eylemleri siyasi ve ideolojik amaçlarla işlemekten mahkum olanlar. ”

şeklindedir. Dolayısıyla belediye bünyesinde işçi olarak çalışan birisinin meclis üyeliğine seçilmesini engelleyen herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.

2972 sayılı Kanun’da, il genel meclisi veya belediye meclisi üyeliğine seçilebilmek için adayların yürütmekte oldukları görevlerini bırakıp bırakmayacaklarına ilişkin bir hüküm bulunmamakla birlikte; 2972 sayılı Kanun’un 36 ncı maddesinde; "Bu Kanunda özel hüküm bulunmayan hallerde 26/4/1961 gün ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun ile 22/4/1983 tarih 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu, 10/6/1983 gün ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun ve bunların ek ve değişikliklerinin bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre işçi kadrosunda çalışanların il genel meclisi ya da belediye meclisi üyesi seçilebilmek için görevlerini bırakıp bırakmayacaklarını anlayabilmek için 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun "Adaylık için görevden çekilmesi gerekenler" başlıklı 18 inci maddesine bakılması gerekmektedir. 2839 sayılı Kanun’un 18 inci maddesinde; "Hakimler ve savcılar, yüksek yargı organları mensupları, yüksek öğretim kurumlarındaki öğretim elemanları, Yükseköğretim Kurulu, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu üyeleri, kamu kurumu ve kuruluşlarının memur statüsündeki görevlileri ile yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri, aday olmak isteyen belediye başkanları ve subaylar ile astsubaylar, aday olmak isteyen siyasi partilerin il ve ilçe yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile belediye meclisi üyeleri, il genel meclisi üyeleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile sendikalar, kamu bankaları ile üst birliklerin ve bunların üst kuruluşlarının ve katıldıkları teşebbüs veya ortaklıkların yönetim ve denetim kurullarında görev alanlar genel ve ara seçimlerin başlangıcından bir ay önce seçimin yenilenmesine karar verilmesi halinde yenileme kararının ilanından başlayarak yedi gün içinde görevlerinden ayrılma isteğinde bulunmadıkça adaylıklarını koyamazlar ve aday gösterilemezler." hükmü yer almaktadır. Madde hükmü uyarınca işçi niteliğini haiz kamu görevlilerinin 2839 sayılı Kanuna göre aday olabilmek için görevlerini bırakmaları gerekmemektedir.

Bir başka ifadeyle; anılan kanun hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere, belediye meclisi veya il genel meclisi üyesi seçilebilmek için adayların işçi kadrosunda ifa ettikleri görevlerinden ayrılmaları yolunda yasal bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, Anayasanın 48 inci maddesinde; herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu, 49 uncu maddesinde ise; çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu, 70 inci maddesinde de; her Türk'ün, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, Anayasanın 67 nci maddesinde; vatandaşların, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve halkoylamasına katılma hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır. Sayılan bu haklar Anayasanın Temel Haklar ve Ödevler başlıklı ikinci kısmında yer almaktadır.

Anayasanın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13.maddesinde ise, "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." hükmü yer almaktadır

Anayasamızın yukarıda anılan hükümleri uyarınca; çalışma, kamu hizmetine girme ve seçilme gibi hak ve ödevlerin kullanımının ancak kanun hükmü ile sınırlanabileceği tartışmasız olup, Devletin bu hakların kullanımını engelleyen sınırları kaldırmakla yükümlü olduğu açıktır.

Her ne kadar gerek 5302 sayılı İI Özel İdaresi Kanun’unda, gerek 5393 sayılı Belediye Kanun’unda, gerekse 2972 ve 2839 sayılı kanunlarda il genel meclisi veya belediye meclisi üyelerinin bu görevleri ile beraber daha önce ifa etmekte oldukları işçilik görevini aynı anda ifa etmelerine izin veren bir hüküm bulunmamakta ise de, bu iki görevi aynı anda yürütmelerini yasaklayan bir hüküm de anılan kanunlarda bulunmamaktadır.

Bununla birlikte yasal bir boşluk bulunmasına ilişkin hukuki durumun, Anayasa ile vatandaşlara tanınan hakların kullanımı engelleyecek şekilde kişi aleyhine yorumlanarak düzenleme yapılması ve işlem tesis edilmesi, Anayasanın hakların ancak kanun hükmüyle sınırlanacağı yolundaki temel prensibine açık aykırılık teşkil edecektir.

Diğer yandan konunun belediye meclis üyesi olarak görev yapılan günler ile işçi olarak çalışılan günler açısından ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre aynı zamanda İl Genel Meclisi Üyesi de olan işçinin, İl Genel Meclisi ve ihtisas komisyon toplantılarına katıldığı günlere karşılık gelen; yevmiye, ikramiye, ilave tediye ve benzeri fiilen çalışmaya bağlı olarak ödenmesi gereken mali hakların ödenmesi konusunda ilgili kanun ve/veya toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca aynı zamanda İl Genel Meclisi Üyesi de olan işçinin, Meclis ve ihtisas komisyon toplantılarına katıldığı günler için de işçi olarak çalışma yapıldığı şeklinde işçi puantaj cetvellerini düzenleyenlerin sorumluluğu yoluna gidilmesi ve söz konusu cetvellere göre ödemeyi gerçekleştirenlerin ise salt bu cetveller doğrultusunda işlem yaptıkları için sorumlu tutulmamaları gerekmektedir.

Buna göre yukarıda belirtilen tespitler ve mevzuat hükümleri çerçevesinde verilen tazmin hükmünün bozularak dosyanın ilgili daireye gönderilmesi gerekir.)

(Üyeler …’ın karşı oy gerekçesi;

İlamda; ... Belediyesinde sürekli işçi pozisyonunda çalışırken, aynı belediyenin meclis üyeliğine seçilen ve her iki görevi de devam eden personelin, İçişleri Bakanlığının; “Belediye bünyesinde işçi pozisyonunda çalışan kişinin bu görevinden ayrılmadan belediye meclis üyeliği yapamayacağı yönündeki”, 03.08.2010 tarih ve 40412 sayılı Genelgesi dayanak alınmak suretiyle istifa etmiş sayılacağı kabul edilerek, bu kişiye, işçi sıfatıyla yapılan tüm ödemeler (ilave tediye ve ikramiye dahil) kamu zararı olarak değerlendirilmiştir.

Sürekli işçi pozisyonunda çalışan ve aynı belediyenin meclis üyeliğine de seçilen ve her iki görevini devam ettiren personelin durumu, bir yönden idare hukuku diğer taraftan da iş hukukunun alanına girmektedir. Dolayısıyla bu sorun bir yönüyle idare mahkemelerini diğer yönden ise iş mahkemelerinin yargı alanına girmektedir.

İdari yönü itibariyle konuya bakıldığında, İçişleri Bakanlığı tarafından konu, 5393 sayılı Belediye Kanunu, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, 2972 sayılı Mahalli İdareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve İhtiyar Heyetleri Seçimi Hakkındaki Kanun ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu hükümlerinden hareketle, işçinin bu görevinden ayrılmadan aynı belediyede meclis üyesi olarak görev yapamayacağı şeklindeki Genelgesiyle çözülmeye çalışılmış, bu genelge ve bu genelgeye dayalı olarak Kastamonu İl Özel İdaresince tesis edilen işlem, Danıştay 8. Dairesin 10.2.2012 tarih ve Esas: 2010/8752, Karar: 2012/467 sayılı Kararı ile “Anayasada hakların ancak kanunla sınırlanacağı temel prensibine aykırılık teşkil ettiği” gerekçesiyle iptal edilmiş, bu Karara Bakanlığın yaptığı itiraz, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun, 24.3.2014 tarih ve 2012/1574 Esas, 2014/1051 Sayılı Kararı ile Bozulmuş olup idari yargı süreci halen devam etmektedir.

İş Hukuku açısından, bir işçinin iş akdinin hangi hallerde işveren veya işçi tarafından feshedileceği hususu, 4857 sayılı İş Kanunu ve Toplu İş Sözleşmelerinde düzenlenmiş/düzenlenmektedir. İlamda, iş akdinin fesholunmuş sayılması hususunda yukarıda tarih ve numarası yazılı Genelgeden başka bir dayanak gösterilmemiştir. İş Kanunu ve Toplu İş Sözleşmelerinde sürekli işçi pozisyonunda çalışırken, aynı belediyenin meclis üyeliğine seçilen ve meclis üyeliği mazbatasını alan işçinin iş aktinin fesholunmuş sayılacağına dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Kaldı ki genelgeyi iptal eden Danıştay 8. Dairesi kararında, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun Kararında da bu konuda yasal bir boşluk olduğu kabul edilmiştir. Dolayısıyla İş Kanunu ve işçinin üyesi olduğu sendika tarafından belediye ile imzalanan toplu iş sözleşmesinde istifa etmiş sayılacağına dair bir düzenleme yokken bu şekilde bir kabulden hareketle yapılan tüm ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilmesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Bu duruma göre; söz konusu personelin durumu ilamda işçilik hakları yönüyle değerlendirildiğine göre bu durumda kamu zararı hesaplanırken, bu işçinin üye olduğu sendika ile belediye tarafından imzalanan toplu iş sözleşmesindeki günlük çalışma süresine göre hesaplanan yevmiyesi esas alınmak suretiyle, bu işçinin meclis ve ihtisas komisyonları toplantılarına katıldığı günler için, toplu iş sözleşmesinde öngörülen çalışmayı fiilen yapmadığı kesin olduğundan, bu günler için ödenen ücretler ile bu günlere isabet eden ilave tediye ve ikramiyesinin, kamu zararı olarak hesaplanması gerekir. İlamda; bu kişiye seçildiği tarihten itibaren yılsonuna kadar yapılan tüm ücret, ikramiye ve ilave tediyeler kamu zararı olarak hesaplandığından bu yönüyle bozulması gerekir.

Sorumlular yönünden;

İlamda kamu zararından, gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi sorumlu tutulmuşlardır. Oysa yapılan ödemeler, puantajlara göre gerçekleştirilmiştir. Puantajlarda, meclis veya ihtisas komisyonu toplantısına katılan ve işçilik pozisyonu gereği yapması gereken fiili çalışmayı yapmayan işçi ile ilgili olarak çalışıldığı/çalıştı şeklinde puantaj düzenlenmekle kamu zararı doğmuştur. Diğer görevliler bu puantajın gereğini yerine getirmişlerdir. Dolayısıyla bu görevlilere sorumluluk yüklenemez. Bu yönüyle de hükmün bozulması gerekir.)

Karar verildiği 21.02.2018 tarih ve 44096 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.