Sayıştay 7. Dairesi 41864 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 7

• Dosya No: 41864

• Tutanak No: 43407

• Tutanak Tarihi: 04.10.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Gecikme cezası.

…… Genel Müdürlüğü (...) İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı 2008 Bütçe yılı hesabının 7’nci dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 12.01.2012 tarih ve 1575 sayılı ilamın 19’uncu maddesi ile “...” yükleniminde gerçekleştirilen “……” işinde, ihale konusu araçların sözleşmesinde öngörülen süre içeresinde teslim edilmemesi rağmen gecikme cezası kesilmemesi neticesinde oluşan …. ….’nun tazminine karar verilmişti. Bu kez söz konusu tazmin hükmüne ilişkin olarak sorumlularca yapılan temyiz başvurusu neticesinde Temyiz Kurulunca alınan 02.04.2013 tarih ve 36890 tutanak numaralı bozma kararında, kamu zararının 2008 ve 2009 yıllarını ilgilendiren kısımlarının ayrılarak, 2009 yılı hesabına ilişkin gecikme cezasının hesabında 2009 yılında gecikilen günlerin hesaplamaya dahil edilmesi ve gecikme cezasına KDV eklenip eklenmeyeceği hususlarında yeniden değerlendirme yapmak üzere hükmün bozularak dosyanın dairesine gönderilmesi üzerine Dairesince, ... İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı 2009 yılı ilamı ile ilgili olarak yargılamanın iadesi kararı verilerek yapılan yargılama neticesinde;

1620 sayılı Ek İlam ile, ihale konusu araçların sözleşmesinde öngörülen süre içeresinde teslim edilmemesine rağmen gecikme cezası kesilmemesi neticesinde oluşan 2.381.934,95 kamu zararının Harcama Yetkilisi (Araç Bakım Onarım Daire Başkanı) ……, Gerçekleştirme Görevlisi (Koordinasyon Şube Müdürü) ……. ile Onaylayan (Genel Müdür Vekili) ……’e ortaklaşa ve zincirleme 832 sayılı mülga Sayıştay Kanununun 64’üncü maddesi gereğince işleyecek faizleriyle birlikte ödettirilmesine karar verilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi olarak sorumlu tutulan ….., Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumlu tutulan ….. ile Onaylayan olarak sorumlu tutulan ….. ortak mahiyetteki dilekçelerinde; ... Genel Müdürlüğü adına Avukat ….. ile Avukat …..’in benzer nitelikteki savunmalarına ilave olarak;

Bir an gecikmenin varlığı kabul edilse bile sözleşmenin imzalandığı 30/11/2006 tarihinden 24 aylık teslim süresinin sonu olan 30/11/2008 tarihi ile son aracın teslim edildiği 17/07/2009 tarihi arasındaki yedi aylık bir gecikmeden söz edilebileceğini, bu kabulün bile sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, zira sözleşmeye göre, sözleşmenin ifasına başlama tarihinin 30/11/2006 veya Nisan 2007 değil; akreditifin açıldığı 14/09/2007 olduğunu,

Sözleşmenin süresinde ifa edildiği, sözleşme konusu araçların yüklenici teklifine uygun olarak zamanında teslim edildiği, herhangi bir gecikmenin vaki olmadığına ilişkin savunmaları saklı kalmak üzere 1620 (1898) sayılı Ek İlamın, Sayıştay Temyiz Kurulunun bozma ilamına da aykırı olduğunu,

Şöyle ki; söz konusu gecikmenin 122 günü 2008, 197 günü ise 2009 yılında olmak üzere tamamı 319 gün olup; 2009 yılına ilişkin gecikme cezasına dair incelemenin 1620 (1898) sayılı ilama konu 197 gün hakkında olup, sözleşme uyarınca gecikme kabul edilse bile söz konusu 197 günlük gecikme cezasının bedelinin ilamdaki gibi …. değil; ….. olması gerektiğini, rındaki gecikme cezasının 319 günlük gecikme hakkında olduğunu, Böylece 1620 sayılı ek ilam ile 319 günün tamamı için gecikme cezasına hükmedilerek 1861 sayılı ek ilam ile hüküm altına alınan miktarın tekrar ilama bağlandığını,

Herhangi bir gecikmenin vaki olmadığına ilişkin savunmaları saklı kalmak üzere ayrıca bozma ilamında yer verilen gecikme cezası bir mal veya hizmet teslimi içermediğinden katma değer vergisi dahil edilerek hesaplanamayacağı gerekçesine de uyulmadığını,

Sonuç olarak, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep ettiklerini, kaldı ki yükleniciye ait …. tutarındaki teminat mektubunun idare adına irat kaydedildiğini, gecikmenin varlığı kabul edilerek bir cezaya hükmedilmesi halinde yüklenici tarafından verilen 3…. değerindeki teminat mektubunun idare tarafından irat kaydedildiğinin dikkate alınarak tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

Anılan idarenin 2008 yılı hesabının Sayıştay 7. Dairesinde yargılaması sonucunda, 12.01.2012 tarih ve 1575 sayılı ilam düzenlenmiştir. İlamın 19. maddesiyle tazmin hükmolunan hususta sorumluların temyiz başvurusu, 02.04.2013 tarih ve 36890 sayılı kararla sonuçlandırılmıştır. Temyiz Kurulu, anılan ilam hükmüyle tazmin hükmolunan tutarın 2008 ve 2009 yıllarını kapsadığı, kamu zararının 2008 yılma ait tutarının tespiti ile söz konusu tutara KDV eklenip eklenmeyeceğinin tespit edilmesi gerekçesiyle, İlamın 19. maddesiyle verilen tazmin hükmünün bozularak dairesine tevdiine karar vermiştir.

Temyiz Kurulunun Kararı doğrultusunda, 7. Daire tarafından yapılan yargılama sonucu düzenlenen 1861 sayılı ek ilam ile 2008 yılına ilişkin kamu zararı tutarının ….. olarak tespitine, ve bu tutarın KDV ye tabi olmayacağına karar vermiştir.

Dilekçede, 2009 yılına ilişkin düzenlenen 1620(1898) sayılı ek ilam ile verilen tazmin hükmüne karşı, yapılan işlemin düzenlemelere ve sözleşme hükümlerine uygun yerine getirildiği, bir gecikmenin olmadığı ileri sürülmüş, ayrıca firmaya ait teminat mektubunun nakde çevrilerek irat kaydedildiği, eğer gecikme cezası kesilmesi gerektiğine hükmedilirse, anılan bu teminatın irat kaydedilmiş olmasının nazara alınarak tazmin hükmünün kaldırılması talep edilmektedir.

Ayrıca sorumlu, 1620(1898) sayılı ek ilam ile tazminine hükmolunan tutarın yanış hesaplandığı, hesaplamaya 2008 yılına ait tutarın da tekrar dahil edildiği ve KDV eklendiği ileri sürülerek, 2009 yılına ilişkin tazminine hükmedilen tutarın …….. olmaması gerektiği savunularak maddi hataya ilişkin itirazda da bulunmuştur.

Diğer taraftan, 1620(1898) sayılı ek ilamda, kararın ilk paragrafında gecikme cezası tutarının, “……” olarak ifade edildiği, hüküm paragrafında ise, sadece “2……” şeklinde ifade kullanıldığı görülmektedir. Oysa, 1575 sayılı ilamda bu tutarların “…. olarak yer aldığı görülmektedir.

Kamu zararına ilişkin ileri sürülen itirazların ilamda karşılandığı değerlendirildiğinden, itirazın bu yönüyle reddedilmesine,

Teminat mektubunun nakde çevrilerek gelir kaydedilmesi konusu ile Savcılığımızca da yerinde olduğu değerlendirilen, “tutar”a ilişkin (“TL”, “EURO” ifadeler yönüyle de) itirazın; Dairesince, yargılamanın iadesi kapsamında değerlendirilmesi halinde, yeniden hüküm tesis edilmesi için, Daire Kararının bozularak, dosyanın Dairesine tevdiine, karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir” şeklinde görüş belirtilmiş iken dosyanın duruşmalı görüşmesinde

“ İleri sürülen gerekçeler, ve dilekçe eki belgelerin tetkiki sonucunda, yapılan savunmanın kabul edilmesi gerektiği kanaati hasıl olduğundan, dilekçe eki belgelerin asıllarının Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kuruluna ibraz edilmesi halinde, 1620 sayılı ek ilam ile verilen tazmin hükmünün kaldırılması yönünde karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir ” denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan ….., ….. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

İdare ile Yüklenici arasında 30.11.2006 tarihinde imzalanan Birim Fiyat Mal Alımı Tip Sözleşmesinin “Sözleşmenin Süresi” başlıklı 10’uncu maddesinde “Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 aydır” denilmektedir.

Malın/İşin Teslim Alma Şekli ve Şartları ile Teslim Programı başlıklı 11’inci maddesinde ise;

"11.1. İşin Yapılma / Malın Teslim Edilme Yeri Teslim Yeri/Yerleri: Teslimat İncoterms 2000'e göre CİF İstanbul olarak yapılacaktır. Ancak ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün göstereceği adrese anahtar teslimi olarak teslim edilecektir.

11.2-İşe Başlama Tarihi: İşe başlama tarihi, İdaremizce açılacak gayrikabilirücu teyidli bir akreditifin açılma tarihidir.

….

11.4.Teslimat Programı: Teslimat, İdaremizce kabul edilen ve firma teklifinde sunulan bu sözleşme eki teslimat programına göre olacaktır.

11.5.Teslimat Programında Değişiklik: Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına aynen uymak zorundadır. Ancak İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususu kendisine tebliğ tarihinden başlamak üzere 10 gün içinde yeni duruma göre bir teslimat programı düzenlemek zorundadır" denilmektedir.

Yine Sözleşmenin Gecikme Cezası başlıklı 17’nci maddesinde;

"17.1.Gecikme halinde alınacak Cezalar: Yüklenici sözleşme ve termin programına uygun olarak malı süresinde teslim etmediği/işi bitirmediği takdirde işin bitiminden itibaren gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0.01 (onbindebir) oranında gecikme cezası uygulanır.

17.2.Gecikme cezası Yükleniciye ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanmaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir" denilmektedir.

İşe başlama tarihi sözleşmenin 11.2. maddesinde “İşe başlama tarihi İdaremizce açılacak gayrı kabili rücu teyitli bir akreditifin açılma tarihidir” şeklinde tanımlanmış olup; belirtilen akreditifin açılma tarihi ise fiilen 14.09.2007 olarak gerçekleşmiştir.

Sözleşme konusu araçların teslim süresinin gerek yüklenici teklifinde, gerekse teslimat programının yazı bölümünde açık bir şekilde 24 ay olarak, bu sürenin başlangıcının ise gayrikabili rücu akreditif hesabı açılma tarihi olarak belirlendiği, Sözleşme konusu 50 adet aracın alımı için ihracat kredisi sözleşmesinin 14/09/2007 tarihinde imzalandığı ve 50 adet aracın tamamının Temmuz 2009'a kadar idareye teslim edildiği görülmektedir.

Sözleşme eki teslimat programı ile yüklenicinin teklifi arasında bir çelişki bulunmakta ise de; teslimatın akreditif hesabının açılmasıyla başlayacağı ve akreditif hesabının açılmasından önceki bir tarihin teslimat tarihi olamayacağı dikkate alındığında, bunun bir yazım hatasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 1025-1620 sayılı Ek İlam ile …… verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, 832 sayılı Kanunun değişik 16.maddesi hükmü gereğince başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,

Karşı oy gerekçesi

...Daire Başkanı ….., Üyeler …, …, …., … ile …..’ın karşı oy gerekçesi:

Konunun Esası ile İlgili Olarak:

İdare ile Yüklenici arasında 30.11.2006 tarihinde imzalanan Birim Fiyat Mal Alımı Tip Sözleşmesinin “Sözleşmenin Süresi” başlıklı 10’uncu maddesinde “Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 aydır” denilmektedir.

Malın/İşin Teslim Alma Şekli ve Şartları ile Teslim Programı başlıklı 11’inci maddesinde ise;

"11.1. İşin Yapılma / Malın Teslim Edilme Yeri Teslim Yeri/Yerleri: Teslimat İncoterms 2000'e göre CİF İstanbul olarak yapılacaktır. Ancak ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün göstereceği adrese anahtar teslimi olarak teslim edilecektir.

11.2-İşe Başlama Tarihi: İşe başlama tarihi, İdaremizce açılacak gayrikabilirücu teyidli bir akreditifin açılma tarihidir.

….

11.4.Teslimat Programı: Teslimat, İdaremizce kabul edilen ve firma teklifinde sunulan bu sözleşme eki teslimat programına göre olacaktır.

11.5.Teslimat Programında Değişiklik: Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına aynen uymak zorundadır. Ancak İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususu kendisine tebliğ tarihinden başlamak üzere 10 gün içinde yeni duruma göre bir teslimat programı düzenlemek zorundadır" denilmektedir.

Yine Sözleşmenin Gecikme Cezası başlıklı 17’nci maddesinde;

"17.1.Gecikme halinde alınacak Cezalar: Yüklenici sözleşme ve termin programına uygun olarak malı süresinde teslim etmediği/işi bitirmediği takdirde işin bitiminden itibaren gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0.01 (onbindebir) oranında gecikme cezası uygulanır.

17.2.Gecikme cezası Yükleniciye ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanmaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir" denilmektedir.

İşe ilişkin olarak düzenlenen sözleşmenin yukarıda da değinilen 10’uncu maddesi uyarınca sözleşme süresi işe başlama tarihinden itibaren 24 ay olarak belirlenmiştir. İşe başlama tarihi ise sözleşmenin 11.2. maddesinde “İşe başlama tarihi İdaremizce açılacak gayrı kabili rücu teyitli bir akreditifin açılma tarihidir” şeklinde tanımlanmış olup; belirtilen akreditifin açılma tarihi ise fiilen 14.09.2007 olarak gerçekleşmiştir.

Yine sözleşmenin 11.4. maddesi ile teslimatın idarece kabul edilen ve firma teklifinde sunulan sözleşme eki teslimat programına göre olacağı hüküm altına alınmıştır. Sözleşmenin 11.4 maddesinde atfı yapılan Firmanın Teklif Mektubunun ekinde bulunan Teslimat Programında; “…...’ye 24 aya bölünmüş olarak aşağıda belirtilen teslimat programına uygun olarak teslim etmeyi beyan etmektedir. İlk partinin teslimatı gayrıkabilirücu, teyitli akreditifin açılmasını takiben yedinci ay içerisinde başlayacak, son parti ise kontrat tarihini takip eden 24. ay içerisinde tamamlanacaktır.” şeklinde bir taahhüt bulunmaktadır. Dolayısıyla Yüklenici, ilk teslimatı teyitli akreditifin açılmasını takiben yedinci ay içerisinde (yani; 14.09.2007 +7 Ay= 14.04.2008 tarihinde) başlayacağını, ancak işin tamamını, sözleşme imza tarihini (yani 30.11.2006’yı) takip eden 24 ay içinde (yani 30.11.2008 tarihinde) teslim edeceğini taahhüt etmektedir.

Buna karşılık, Sözleşme eki Teslimat Programında ise; “…. ... ye 24 aya bölünmüş olarak aşağıda belirtilen teslimat programına uygun olarak teslim etmeyi beyan etmektedir” ifadesi bulunmakta ve ilk teslimatın Nisan 2007’de, son teslimatın ise Ağustos 2008’de yapılacağını öngörmüş bulunmaktadır. Dolayısıyla ilama konu araç alımı hakkında biri Sözleşme eki teslimat programı, diğeri ise Firma Teklif Mektubu ekinde bulunan Teslimat Programı, olmak üzere iki ayrı teslimat programı bulunmakta, ancak her iki teslimat programı arasında bir çelişki bulunmaktadır. Her iki teslimat programında da lafzen 24 ay bazlı bir teslimat öngörüldüğü ancak, Sözleşme Eki Teslimat programının liste bölümünde sürenin 24 aydan daha az bir süreyi kapsadığı, bir kısım araçların teslim tarihinin akreditif açılma tarihinden önceki bir teslim tarihini işaret ettiği görülecektir ki bu durum hem Sözleşmenin 10’uncu maddesiyle uyumlu olmayan, başka bir deyişle irade uyumsuzluğu oluşturan bir durumdur.

Söz konusu uyumsuzluğu giderebilecek düzenleme ise Sözleşmenin 9’uncu maddesinde şu şekilde yer almıştır:

“9.1. Söz konusu alıma ilişkin dokümanlar bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup idareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak sözleşme hükümleri ile söz konusu alıma ilişkin dokümanları oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ve farklılıklar olması halinde söz konusu alıma ilişkin firma teklifinde yer alan hükümler esas alınır.

9. 2. Söz konusu alıma ilişkin dokümanları oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir.

10. İdari Şartname, 2. Teknik Şartname, 3. Sözleşme tasarısı, 4. Firma teklifi”

Anılan hüküm uyarınca, firma teklifi dâhil diğer belgeler alıma ilişkin dokümanları oluşturmakta olup, sözleşmenin ifası sırasında dokümanların öncelik sırası 9.2 maddesinde düzenlenmiştir. Savunmada ileri sürüldüğünün aksine böyle bir çelişkili durumda, yüklenici ile idare arasında serbest iradeler çerçevesinde imzalanmış bulunan sözleşmenin önceliğinin kabulü şarttır. Her ne kadar, yüklenici, sözleşmeden önceki aşamada teklif mektubu ekinde farklı bir (daha uzun) teslim süresi öngörmüş olsa da daha sonra imzaladığı sözleşmenin ekindeki programa uymayı kabul etmiştir. Dolayısıyla son yapılan irade beyanı, öncekini ortadan kaldırmaktadır.

Kaldı ki, yukarıdaki sözleşmeden sonra, idare ile ….. arasında düzenlenen 14.09.2007 tarihli ihracat kredisi sözleşmesinin “Tanımlar” başlıklı 1 inci maddesinde de; Son Teslim Tarihi, “Satın alım sözleşmesi uyarınca ellinci ve son aracın teslimatına ait kabul raporunun tarihini ifade eder; her halükarda bu tarih 30 Eylül 2008’den daha geç bir tarih olamaz” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu nedenle sözleşme ekinde yer alan iş programı uyarınca işin en geç 31.08.2008 tarihinde tamamlanması gerekmektedir. Fakat araçların teslimatı 17 Temmuz 2009 tarihinde tamamlanmıştır. Dolayısıyla 2008 yılı için; 01 Eylül 2008 ile 31 Aralık 2008 tarihleri arasındaki 122 günlük gecikme için gecikme cezası uygulanması gerekmektedir.

Sorumluluk ile ilgili olarak;

832 sayılı Kanuna göre, Sayıştay’ca sorumluların hesap ve işlemleri hükme bağlanmakta olup, illiyet bağı kurularak, kamu zararının sorumlularının belirlenmesi gerekmektedir.

İlamda, sorumluluk tevcih edilirken, yasal dayanakları belirtilmemiştir. Mesela onaylayan da sorumlu tutulmuş olup, neden sorumlu olduğuna ilişkin illiyet bağı(yasal dayanağı belirtilmemiş) kurulmamıştır.

Bu nedenle, esas itibarı ile mevzuata uygun olmakla birlikte;

Teminat mektubunun nakde çevrilerek gelir kaydedilmesi konusu ile kamu zararının “tutarı”(Hesaplamanın katma değer vergisi dahil edilmeden, 197 gün için yapılması) ve “TL”, “EURO” cinsinden değeri yönüyle yapılan itirazın ve sorumlulukla ilgili yukarıda yapılan hususların yargılamanın iadesi kapsamında değerlendirilmesi halinde, yeniden hüküm tesis edilmesi için 1620 sayılı Ek İlam ile verilen hükmün BOZULARAK, dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

Karar verildiği 04.10.2017 tarih ve 43407 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.