Sayıştay 7. Dairesi 41743 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 7

• Dosya No: 41743

• Tutanak No: 43868

• Tutanak Tarihi: 13.12.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İş artışına konu olan iş kalemlerinin birim fiyatının yanlış belirlenmesi.

930 sayılı ilamın 2. maddesinin, Temyiz Kurulu’nun 24.03.2015 tarih ve 40165 nolu kararı ile sorumlulukların ve kamu zararı tutarının yeniden tespit edilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması üzerine 930-1619 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle;

...Merkezi Başkanlığı ile ... İnş. Ltd. Şti arasında imzalanan "Yeni Okul Binası Tadilat ve Onarımı" işinde, iş artışına konu olan iş kalemlerinin birim fiyatının yanlış belirlenmesi sonucu …. TL. kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmolunmuştur.

İlamda İş Artışı Mutakabat Tutanağı Üyeleri olarak sorumlu tutulan …, ..., … ile ….. ortak nitelikteki dilekçelerinde esasa ilişkin olarak;

...Merkezi Başkanlığı'nca "Yeni Okul binası tadilat ve onarımı" işinin ihalesi gerçekleştirilerek, yüklenici ... İnş. Ltd. Şti ile 22.08.2008 tarihinde "Anahtar Teslimi Götürü Bedel" esasına göre sözleşmeye bağlandığını,

Sözleşmenin (EK-l) Sözleşme Kapsamında Yaptırılabilecek İlave İşler, İş Eksilişi ve İşin Tasfiyesi başlıklı 28 inci maddesinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 ve 48 inci madde hükümleri uygulanır denildiğini,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi 22 inci madde hükümlerine göre, yeni birim fiyatların, maddede ön görülen usul ve esaslar doğrultusunda oluşturulacak analize dayalı olarak tespit edilmesi ayrıca, analizlerle ilgili olarak da öncelik sırasında yer alan bir bentteki hüküm tüketilmeden bir alt bende geçilmemesi gerektiğini,

Ancak, bahse konu işte, sözleşmenin eki olarak yer alan birim fiyatlar dışında iş artışına konu yeni iş kalemleri ve bunların birim fiyatlarına ihtiyaç duyulduğunu, İş artışına esas iş kalemlerinin bir kısmının, sözleşme ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelindeki iş kalemlerinden, bir kısmı da ile yeni iş kalemlerinden oluştuğunu,

Konu ile ilgili olarak, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının 09/01/2014 Tarih ve 2014/04 Karar Nolu Yüksek Fen Kurulu Kararı (EK-3) nda:

-Yaklaşık maliyet hesap cetvelinin, ihale öncesinde idare tarafından hazırlanan ve isteklilerin hukuken bilgi sahibi olması mümkün olmayan gizli bir belge olmasının yanı sıra, istekliler tekliflerini, yaklaşık maliyete göre değil, 4735 sayılı Kanunun Sözleşme türleri başlıklı 6’ncı maddesinde belirtildiği üzere götürü bedel işlerde, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için teklif ettikleri toplam bedel üzerinden; teklif fiyatlı işlerde ise, ön veya kesin projelere ye bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden, vermekte, üzerinde ihale kalan istekli ile de bu teklifine dayalı olarak sözleşme imzalandığını,

-Aşırı düşük sorgulaması sırasında yüklenicinin sunduğu analizlerle ilgili olarak; İşe ait sözleşmesi eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesinde, yeni birim fiyatlara esas olacak analizlerin oluşturulmasında uyulması gerekli usul ve esaslar belirtilmiş olup, bunlar arasında, aşırı düşük teklif sorgulaması sırasında açıklama istenilen hususlarla ilgili olarak, isteklilerin sunduğu analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizlerin, yeni birim fiyatlara esas olacak analiz olarak alınması gerektiğine ilişkin bir husus yer almadığını,

-4734 sayılı Kanunun aşırı düşük tekliflerin sorgulanması başlıklı 38 inci maddesinde aşırı düşük tekliflerin ne şekilde değerlendirmesi gerektiği belirtildiği ve bu kanun hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, aşırı düşük teklif sorgulamasının amacının, idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerin teklifleri reddedilmeden önce, teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılı açıklama yapılmasına matuf olduğu ve bunun dışında, aşırı düşük sorgulaması sırasında isteklinin verdiği açıklamaların yeni birim fiyatların tespiti sırasında dikkate alınması gerektiği yönünde ayrıca bir düzenlemenin yer almadığının belirtildiğini,

Kurul kararında, 4735 sayılı Kanunun İlkeler başlıklı 4 üncü maddesindeki hüküm dikkate alındığında, 4734 ve 4735 sayılı kanunlar ve ikincil mevzuatı ile sözleşme ve ekleri hükümlerinde belirtilmemiş bir hususun varmış gibi bir kabulden hareketle yorum ve uygulama yapılmasının belirtilen yasa hükmüne uygun düşmeyeceği hususu açıktır" ifadesine yer verildiğinin görüldüğünü,

Kurul kararında ayrıca, yüklenici kârı ve genel gider oranı ile ilgili olarak; yeni birim fiyatların tespitinde, yüklenici kârı ve genel giderlerin de bir girdi olarak yer alması gerekmekte olup, bu girdi kalemine ilişkin oran; sözleşmesinde özel bir düzenleme yok ise, maksimum % 25 oranını aşmamak şartıyla, sözleşmesi ve ekleri hükümlerine uygun olarak bulunacak bir oranda taraflarca müştereken tespit edilmesi gerektiğini,

Yukarıda yer alan kurul kararı hükümlerine göre bahse konu işe ait iş artışı kapsamında sözleşme ekinde yer alan birim fiyatların kullanılma zorunluluğu olmadığını, bu hususun yapı denetim komisyonunca göz önüne alınarak yüklenici ile iş artış ve eksilişine esas olacak bir oranda mutabakat sağlandığını ve ödemelerin bu oran gözetilerek gerçekleştirildiğini,

Öte yandan, iş artışına konu kalemlerin tamamı için yukarıda belirtilen tenzilat oranı belirlenmeyip bunun yerine; sözleşme ekinde yer alan kalemler için yüklenicinin teklifi, yeni kalemler içinse, %25 yüklenici kârı ve genel giderlerin yer aldığı, kamu kurum ve kuruluşları sözleşme yılı bedelleri esas alındığında, yükleniciye ödenebilecek tutarın … TL olduğunu (EK-4), ancak yüklenici ile yapılan mutabakat sonunda tüm iş kalemlerine %15 lik tenzilat uygulanarak iş artış bedeli … TL olarak belirlendiğini, tüm iş kalemleri için genel % 15’lik tenzilat yapılması sonucu söz konusu iş kapsamında herhangi bir kamu zararı olmadığı gibi …. TL kamu kârı oluştuğunu,

Sorumluluk ile ilgili olarak ise esasa ilişkin iddialara ilave olarak; İş Artışı Mutabakat Tutanağı Üyelerine aynı oranda kusur belirlendiğini ve aynı miktarda tazminattan sorumlu tutulmuş olduğunu, bu konuda sorumluluğun ortaya çıkması adına bilirkişi atanmasını ve yetki ile paralel bir sorumluluk oranı belirlenmesi gerektiğini belirterek tazmin hükmünün bozulmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

1619 sayılı Ek İlamın 2. maddesi için İtiraz edilen hususlar ve ileri sürülen gerekçeler, Daire Kararının bozulmasını ya da kaldırılmasını gerektirecek mahiyette bulunmadığından, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenen Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir” denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

Sorumluluk iddiaları ile ilgili olarak;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33’üncü maddesinin birinci fıkrasında,

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal ve hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüteceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla, onay belgesi ve ekleri ile şartname ve sözleşme tasarılarını hazırlayanlar, mali karar ve işlemleri belgelendirenler, mal ve hizmeti teslim alanlar, ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonlarında görev yapanlar da gerçekleştirme görevlisi olacaklardır.

Maddenin dördüncü fıkrasında ise gerçekleştirme görevlilerinin bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları ifade edilmiştir.

Yine 14.06.2007 tarihli,5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu kararında da:

“c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,” denilmiştir.

Yukarıdaki mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere ödeme emrini imzalayan gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisiyle birlikte yapılan hatalı işlemi gerçekleştiren diğer gerçekleştirme görevlileri yani teknik personelin de sorumluluğa dahil edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle “ Hizmet Binalarının Tadilat ve Onarımı” işinde artan ve eksilen imalatların fiyat tespitine ilişkin mutakabat tutanağında imzası bulunanların, gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisiyle birlikte Sayıştay Kanunu hükümleri ve genel hükümlere göre müşterek ve müteselsilen sorumlulukları söz konusu olup, temyize konu 930-1619 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesiyle sorumluluğun bu yönde tesis edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Esasa İlişkin Olarak;

İhalenin ilan edildiği tarihte yürürlükte olan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34’üncü maddesinde, isteklilerden İstenilecek belgeler açıklandıktan sonra,

3. fıkrasında; 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan diğer belgelerden hangilerinin isteneceği ve yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde ve bu Yönetmelikte belirlenen esaslar çerçevesinde ilgili idarece belirleneceği,

4. fıkrasında da; (Ek: 08/06/2004 – 25486 R. G. / 13 md. ) Ayrıca, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, idarelerce isteklilerden tekliflerinin ekinde; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli; teklif birim fiyatlı işlerde ise, teklif edilen fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizlerin istenebileceği, hükme bağlanmıştır.

Bu hüküm gereği olarak ilgili İdare, anılan işe ait “İdari Şartnamenin” 58’inci maddesinde ise;

“İstekliler, teklifleri ekinde teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini vermek zorundadır. Bu belgeleri vermeyen isteklinin teklifleri değerlendirme dışı bırakılacaktır” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Nitekim bu düzenlemelerin gereği olarak anılan işte ihale komisyonu; 6 nolu teklif sahibi, … İnş. Tic. Ltd. Şti. firmasını, İdari Şartnamenin Diğer hususlar maddesi (İstekliler teklifleri ekinde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34. Maddesi (08.06.2004 25486 RG/13 md); teklif bedelini oluşturan iş kalemlerine ait miktarlar ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini vermek zorundadır) hükmü gereği teklifleriyle birlikte sunulması gereken hesap cetvelinin söz konusu firma tarafından verilmediğini tespit etmiş ilgili firmayı “26.06.2008 tarihli İhale Kararında” değerlendirme dışı bırakmıştır.

Bu duruma göre, sorumluların iddialarının aksine, ilamdaki kamu zararı hesaplanmasına esas alınan fiyatlar, yüklenicinin aşırı düşük teklif değerlendirmesi kapsamında sunduğu fiyatlar olmayıp, istekli/yüklenicinin teklifi ekinde sunduğu fiyatlardır. Aksi durumun kabulü halinde, yani bu fiyatların yüklenici tarafından aşırı düşük teklif değerlendirmesi aşamasında sunulduğunun kabulü durumunda, yukarıda bahsedilen benzer durumdaki 6 numaralı teklif sahibi istekli gibi yüklenicinin de, Yönetmelik ve İdari Şartname gereği isteklilerden teklifleri ekinde sunmaları istenen belgelerden bir diğeri olan, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlarını sunmadığı gerekçesiyle bu ihalede değerlendirme dışı bırakılması gerekirdi. Böyle bir durum söz konusu olmadığına göre; bu işte artan ve azalan işlerin fiyatlarının, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34’üncü ve İşe ait İdari Şartnamenin 58. Maddesi, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin; Sözleşmede Bulunmayan İşlerin Fiyatının Tespiti" başlıklı 23/b Maddesi gereği ilamda da belirtildiği üzere işin niteliğine uygun yüklenicinin teklif ekinde verdiği teklif rayiçlerden/fiyatlardan yapılması gerekir.

Sorumlular Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının “09/01/2014 Tarih ve 2014/04 Karar Nolu Yüksek Fen Kurulu Kararını” gerekçe göstererek, idarenin yaptığı işlemin doğru olduğunu iddia etmişlerse de, söz konusu kararın hukuken bu ihalede uygulanma imkânı yoktur. Şöyle ki Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34’üncü maddesinin 4. Fıkrası hükmü, ( daha sonra bu Yönetmelikte yapılan değişiklikte Yönetmeliğin 30. Maddenin (ç) bendi olarak düzenlenmiş) 26.6.2010 tarih ve 27623 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik değişikliği ile kaldırıldığından, bu tarihten sonraki ihalelerde artık teklif ekinde analiz ve teklif birim fiyat sunma durumu ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla karara konu iş, bu tarihten sonra ihale edildiğinden, bu Kararın bu ihale/iş bakımından uygulanma imkânı, emsal niteliği bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, sorumluların iddialarının reddi ile, 930-1619 sayılı Ek İlamın 2’nci maddesi ile …. TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,