Sayıştay 7. Dairesi 41580 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 7

• Dosya No: 41580

• Tutanak No: 45731

• Tutanak Tarihi: 20.02.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak yükleniciye fazla ödeme yapılması.

209 sayılı İlamın 12-B maddesiyle; ... Elektronik ve Bilişim Sistemleri A.Ş. yüklenimindeki “Toplu Taşıma Elektronik Ücret Toplama ve Araç Takip Sistemi İşi”nde yükleniciye ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak bilet başına 12 kuruş yerine 25 kuruş üzerinden bilet bedeli ödenmesi neticesinde ….. TL’ye tazmin hükmü verilmiş,

tazmin hükmünün 24.05.2017 tarih ve 43110 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla TASDİKİNE karar verilmiştir.

İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan ….’ın karar düzeltilmesi talebi ile vermiş olduğu dilekçesinde özetle;

Sayıştay Temyiz Kurulu tarafından verilen kararın hukuka ve mevzuata açıkça aykırı olduğunu, şöyle ki;

1. Karar Düzeltme taleplerine ilişkin ilamda, kullan. at bilet şeklinde tabir edilen bilet ücretlerinin, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 18. maddesinin (f) fıkrası ile hukuki bir bağı olmadığının, Belediye meclisince bu kapsamda karara bağlanacak ücret tarifesi ile yükleniciye ödenecek tutar arasındaki farkın 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 59. maddesinin (e) bendi kapsamında yükleniciye değil Belediyeye ait bir gelir olduğundan bahsedildiğini, İhaleye ilişkin teknik şartnamenin “Sistemin Temel Bileşenleri” bölümünün “Akıllı ulaşım kartları” başlıklı kısmının 1. maddesinde “....işbu ihale kapsamında işletme süresi boyunca akıllı kart ve manyetik şeritli kağıt bilet tedarikleri yüklenici tarafından yapılacak olup, halka satışından yüklenici sorumludur.” düzenlemesine yer verildiğini, yukarıda bahsedildiği üzere yüklenici tarafından tedarik edilen ve satılan bilet ücretlerinin 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 18 inci maddesinin (f) fıkrası ile hukuki bir bağı olmadığı kabul edildiğinde, aynı kanunun 59 uncu maddesinin (e) fıkrası ile de hukuki bir bağının bulunduğundan bahsetmek mümkün olmadığını ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu,

2. İhale dokümanının sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olduğunu, idare ve yükleniciyi bağlayacağı hususunun kamu ihalelerinin genel bir kuralı olduğunu, nitekim sözleşmenin 18. maddesinin 4. fıkrasında “idari ve teknik şartname bir bütündür” düzenlemesine yer verildiğini, teknik şartnamenin “Sistemin Temel Bileşenleri” bölümünün kullan at biletler başlıklı kısmı “Kullan at biletler tek kullanımlık, yolcu tarafından kullanıldıktan sonra tekrar kullanılmayan, içerisindeki değer validatör tarafından düşülebilen fonksiyonlara sahip olmalıdır. Tek kullanımlık biletlerde temel amaç toplu taşıma kullanımı süreklilik arz etmeyen ve/veya şehre gelen turistlerin toplu taşıma sisteminden teknolojik olanakları kullanarak faydalanmasını sağlamaktır. Yüklenici kullan at bilet sarf malzemesi olarak ihalede teklif etmiş olduğu bedelin 2 (iki) katını alacaktır. İş bu ihale kapsamında işletme süresi boyunca kullan at biletlerin tedarikleri yüklenici tarafından yapılacak olup, halka satışından yüklenici sorumludur.” şeklinde düzenlendiğini, İdare tarafından ihale öncesinde hazırlanan teknik şartnamenin bu hükmünün yüklenici tarafından sunulan teklife etkisi olduğunun kuşkusuz olduğunu, bir başka deyişle yüklenici ihale sırasında teklif sunarken kullan at bilet bedelini teklif ettiği bedelin 2 (iki) katını alacağını düşünerek ihaledeki tenzilat oranını belirlediğini, bu çerçevede ihale kapsamında kullan at tabir edilen bilet bedellerinin teknik şartnamenin ilgili hükmü gereğince sözleşmede belirtilen bedelin 2 katı ödenmesi işleminde ihale dokümanına, dolayısıyla hukuka aykırılık bulunmadığını,

3. 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. ” şeklinde tanımlandığını, diğer taraftan 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun Meclisin görev ve yetkileri başlıklı 18. maddesinin (f) fıkrasında “Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.” denilmek suretiyle tarife düzenleme görev yetkisinin belediye meclisine verildiğini, yine Belediye Kanunu’nun 38. maddesinin h fıkrası Belediye Meclis ve Encümen kararlarının uygulanmasının Belediye Başkanının görev ve yetkileri arasında sayıldığını,

4. Belediye meclisince düzenlenen 2014 yılı gelir tarifesine ilişkin 09.12.2013 tarih ve 641 Sayılı kararının 7. maddesinde bir kişilik sivil bilet ücretinin 1,25 TL olarak belirlendiğini, kullanılıp atılması gereken tek bir biniş veya iki biniş için bastırılan biletlerde, bilet ücretine bilet basım ücretlerinin de eklenmesi suretiyle, “Biniş Sayısı X (1,25 TL+0,50 TL)” olmak üzere bir biniş ücretinin 1,75 TL olarak belirlendiğini ve vatandaşlardan bu tarife üzerinden ücret alındığını, bu çerçevede 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde tanımlandığı şekilde bahse konu işlemde kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmadığını,

5. Tek veya iki biniş için kullanılan ve kullan at bilet tabir ettiğimiz kâğıt biletlerin basım maliyetlerinin yüklenici tarafından karşılandığını, biletlerin 2 defa otobüse binmek üzere hazırlandığını, söz konusu biletlerin basım maliyetine karşılık sivil bilet ücretine her biniş için 0,25 TL fark tahsil edildiğini, biletlerin basım giderlerinin belediye tarafından karşılanmadığı için bilet bedeli olarak belirlenen tutarların yükleniciye ödendiğini, 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 18. ve 38. maddeleri ile 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesi gereğince belediye meclis kararını uygulamak suretiyle yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye sebep olunmadığını, yine kullan at olarak bastırılan kâğıt biletlerin basım bedeli düşüldükten sonra kalan tutarın belediye meclisi tarafından tespit edilen bir kişilik sivil bilet bedelinden daha az olmadığından bilet basım bedeli ödenmesi nedeni ile kamu zararı oluşmadığını belirterek İlamda yer alan tazmin hükmünün tasdiki kararının incelenerek kararın düzeltilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“Dilekçede, ilamın 12/B maddesini için, yükleniciye ihale dokümanına aykırı bilet bedeli ödenmesi suretiyle oluşan kamu zararı için verilen tazmin hükmünü tasdik eden, 24.05.2017 tarih ve 43110 sayılı Temyiz Kurulu Kararına karşı Karar düzeltilmesi yoluyla itirazda bulunulmaktadır.

Sorumlu tarafından, Daire Yargılaması aşamasında ileri sürülen gerekçeler tekrar edilerek, temyiz aşamasında verilen tasdik kararının düzeltilmesi talep edilmektedir.

İtiraz konusu hususların, Daire Kararında ve 24.05.2017 tarih ve 43110 sayılı Temyiz Kurulu Kararında değerlendirilerek karşılandığı görülmüştür.

Bu nedenlerle, ilamın 12/B maddesindeki kamu zararını tasdik Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesi için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, Kararın düzeltilmesini gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş 43106-43110 sayılı Temyiz Kurulu Kararlarının düzeltilmesine mahal olmadığına, karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Arz olunur.”

denilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; ... Elektronik ve Bilişim Sistemleri A.Ş. yüklenimindeki “Toplu Taşıma Elektronik Ücret Toplama ve Araç Takip Sistemi İşi”nde yükleniciye ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak bilet başına 12 kuruş yerine 25 kuruş üzerinden bilet bedeli ödendiği görülmüştür.

24.05.2017 tarih ve 43106 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında belirtildiği gibi;

... Elektronik ve Bilişim Sistemleri A.Ş. yüklenimindeki “Toplu Taşıma Elektronik Ücret Toplama ve Araç Takip Sistemi İşi”ne ilişkin İdari Şartnamenin 15.9. maddesinde; “Manyetik Kağıt Bilet operasyon bedeli olarak biniş başına (12 KRŞ) mutabakat sonrası Yüklenicinin hesabına aktarılacaktır.” hükmüne yer verildiği, yine söz konusu işe ait Sözleşmenin “Ödeme Planı”na ilişkin 9.9. maddesinde “Manyetik Kağıt Bilet operasyon bedeli olarak biniş başına (12 KRŞ) mutabakat sonrası Yüklenicinin hesabına aktarılacaktır.” hükmü yer alarak yüklenici ile idare arasında sözleşmenin bağıtlandığı tespit edilmiştir.

Anılan işe ilişkin 29.03.2014 tarihli Teknik Şartnamenin “Sistemin Temel Bileşenleri” başlıklı bölümünde ise, söz konusu sistem dâhilinde üretilecek bilet türlerinin,

• Akıllı Ulaşım Kartı,

• Kullan At Bilet,

• Manyetik Kullan At Bilet olduğu,

Tazmine konu Manyetik Kullan At Bilet hakkında ise;

“Manyetik Şeritli Kullan At Kağıt Biletler, turistler ve toplu taşıma araçlarında az faydalananlar için üretilen ve az binişlik yolculuklar için, manyetik şerit içeren kağıt biletlerdir.

İdarenin isteği doğrultusunda biletler en az 1 biniş kapasitesine sahip olarak hazırlanacaktır.

Manyetik kullan At Kağıt Biletler, Yüklenici tarafından kodlanmış şekilde tedarik edilecek, verilen seri numarası ile kullanımda kaldığı süre zarfında idarece takip edilecektir…” denildiği görülmüştür.

Satılan kart adetleri ve tutarlarını gösteren döküm cetvelinin incelenmesi neticesinde ise;

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname hükmü gereğince idarenin isteği doğrultusunda 2 binişlik kapasiteye sahip olacak şekilde üretilmiş olan manyetik kağıt biletler için anılan yükleniciye 209 no.lu ilamın 12-B maddesinde belirtildiği üzere biniş başına 12 kuruş ödenmesi gerekirken, biniş başına 25 kuruş, dolayısıyla bilet başına 50 kuruş ödendiği, bu doğrultuda 2014 yılında satılan 54746 adet manyetik kağıt bilet için …. TL operasyon ücreti ödenmesi gerekirken …. TL ödendiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar karar düzeltilmesi talebinde bulunan sorumlularca 5393 sayılı Belediye Kanununun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18. maddesinin (f) fıkrasında yer alan; “Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.” hükmü gereğince Belediye Meclisince 2014 yılı gelir tarifesine ilişkin olarak düzenlenen 09.12.2013 tarih ve 641 sayılı kararın 7. maddesinde bir kişilik sivil bilet ücretinin 1,25 TL, kullanılıp atılması gereken tek bir biniş veya iki biniş için bastırılan biletlerde bilet ücretine bilet basım ücretlerinin de eklenmesi suretiyle “Biniş Sayısı x (1,25 TL+0,50 TL)” olmak üzere bir biniş ücretinin 1,75 TL olarak belirlendiği, vatandaşlardan bu tarife üzerinden ücret alındığı, dolayısıyla bahse konu işlemler nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmediği iddia edilse de söz konusu iddianın hukuken kabulü mümkün değildir. Zira yüklenici ile idare arasında bağıtlanan anılan Sözleşme ve sözleşme öncesi ihale sürecine ilişkin ihale dokümanlarında biniş başına yükleniciye 0,12 kuruş ödeneceği ifade edilen operasyon ücretinin 5393 sayılı Kanunun 18. maddesinin (f) fıkrası ile hukuki bir bağı bulunmamaktadır. Anılan Kanun maddesi belediye tarafından isteğe bağlı hizmetler için ilgililerinden tahsil edilecek ücret tarifesi ile ilgi olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale konusu iş için yükleniciye ödenecek tutar ile ilişkilendirilmesi mümkün değildir. Belediye meclisince bu kapsamda karara bağlanacak ücret tarifesi ile yükleniciye ödenecek tutar arasındaki fark doğal olarak 5393 sayılı Kanunun “Belediyenin gelirleri” başlıklı 59. maddesinin (e) bendinde yer alan “Belediye meclisi tarafından belirlenecek tarifelere göre tahsil edilecek hizmet karşılığı ücretler” kapsamındaki gelir niteliğindedir. Diğer bir deyişle, ihale bünyesinde yükleniciye ödenen operasyon ücreti ile kartı satın alanlardan tahsil edilen operasyon ücreti arasında fark yükleniciye değil, belediyeye ait bir gelirdir.

Bilindiği üzere 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.” denilmekte olup, söz konusu madde hükmü doğrultusunda 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptırılan temyiz konusu işte, anılan işe ilişkin ihale dokümanlarına aykırı olarak yükleniciye belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.

Ayrıca, sorumlular tarafından 209 sayılı İlamın 12-B maddesiyle tazmin hükmolunan 14.166,47 TL’nin 18.10.2017 tarihinde Ziraat Bankası dekontu (18.10.2017 tarih ve 4672/1 nolu Muhasebe İşlem Fişi) ile tahsilat edildiği bildirilmiş olup hüküm tarihinden (29.03.2016) sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetindedir.

Bu itibarla, sorumlunun karar düzeltilmesi kapsamında vermiş olduğu dilekçesinde belirtmiş olduğu hususlar, 24.05.2017 tarih ve 43110 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında dikkate alındığından ve 6085 sayılı Kanunun 57. maddesinde belirtilen karar düzeltilmesini gerektiren yeni bir husus ileri sürülmediğinden 24.05.2017 tarih ve 43110 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (Üyeler …, …, … ve …’un aşağıda yazılı karşı oy gerekçelerine karşı) oyçokluğuyla

Karar verildiği 20.02.2019 tarih ve 45731 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

(Karşı oy gerekçesi

Üyeler …,… ve …’un karşı oy gerekçesi:

209 sayılı İlamın 12-B maddesiyle, ... Elektronik ve Bilişim Sistemleri A.Ş. yüklenimindeki “Toplu Taşıma Elektronik Ücret Toplama ve Araç Takip Sistemi İşinde, yükleniciye ihale dokümanına aykırı bilet bedeli ödendiği gerekçesiyle, İşe İlişkin İdari Şartnamenin 15.9. ve Sözleşmenin 9.9. maddelerinde düzenlenen “manyetik kâğıt bilet operasyon bedeli” dışında yükleniciye yapılan …. TL ödemenin tazminine karar verilmiş, tazmin hükmü 24.05.2017 tarih ve 43106 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla da tasdik edilmiştir.

Sorumlular yapılan ödemenin, kullanılıp atılan tek biniş veya iki biniş biletlerin basım ücretleri olduğunu, kamu zararı olmadığını belirtmişlerdir.

Konuyla ilgili ihale dokümanlarından olan, işe ait Teknik Şartnamenin, Kullan At Biletler ile ilgili kısmında;

“Yükleniciye kullan at bilet sarf malzemesi olarak ihalede teklif etmiş olduğu bedelin 2 (iki) katının ödeneceği,”

İşe ilişkin Sözleşmenin, Sözleşme Yapılan İşe Ait Genel Şartlar başlıklı 18. maddesinin dördüncü fıkrasında da;

“İdari ve teknik Şartname bir bütündür. İdari ve Teknik Şartname hükümleri arasında çelişki olması halinde İdare menfaatine uygun olan maddeyi uygulamakta serbesttir.” denilmektedir.

İlamda yükleniciye yapılan ödemeyle ilgili tazmin kararı verilirken, konu sadece operasyon bedeli yönünden değerlendirilmiştir. Oysa yukarıdaki düzenlemelere göre yükleniciye, bilet basım ücreti de ödenebileceğinden kamu zararına sebebiyet verilmemektedir.

Bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabul edilerek 24.05.2017 tarih ve 43106 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olduğuna ve 209 sayılı İlamın 12-B maddesiyle tazmin hükmolunan ….. TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.

Üye ….’nün karşı oy gerekçesi:

209 sayılı İlamın 12-B maddesiyle, ... Elektronik ve Bilişim Sistemleri A.Ş. yüklenimindeki “Toplu Taşıma Elektronik Ücret Toplama ve Araç Takip Sistemi İşinde, yükleniciye ihale dokümanına aykırı bilet bedeli ödendiği gerekçesiyle, İşe İlişkin İdari Şartnamenin 15.9. ve Sözleşmenin 9.9. maddelerinde düzenlenen “manyetik kağıt bilet operasyon bedeli” dışında yükleniciye yapılan 14.166,47 TL ödemenin tazminine karar verilmiş, tazmin hükmü 24.05.2017 tarih ve 43106 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararıyla da tasdik edilmiştir.

Sorumlular yapılan ödemenin, kullanılıp atılan tek biniş veya iki biniş biletlerin basım ücretleri olduğunu, kamu zararı olmadığını iddia etmişlerdir.

Konuyla ilgili ihale dokümanlarından olan, işe ait Teknik Şartnamenin, Kullan At Biletler ile ilgili kısmında;

“Yükleniciye kullan at bilet sarf malzemesi olarak ihalede teklif etmiş olduğu bedelin 2 (iki) katının ödeneceği,”

İşe ilişkin Sözleşmenin, Sözleşme Yapılan İşe Ait Genel Şartlar başlıklı 18. maddesinin dördüncü fıkrasında da;

“İdari ve teknik Şartname bir bütündür. İdari ve Teknik Şartname hükümleri arasında çelişki olması halinde İdare menfaatine uygun olan maddeyi uygulamakta serbesttir.” denilmektedir.

İlamda yükleniciye yapılan ödemeyle ilgili tazmin kararı verilirken, konu sadece operasyon bedeli yönünden değerlendirilmiştir. Oysa yukarıdaki düzenlemelere göre yükleniciye, bilet basım ücreti de ödenebilecektir.

Bu duruma göre, yapılan ödemenin kâğıt bilet bedeli yönünden ödenebilirliğinin değerlendirilmesi, ödenebileceğine kanaat getirilirse, yapılan ödemenin kullan at bilet sarf malzemesi olarak yüklenicinin ihalede teklif etmiş olduğu bedelin 2 (iki) katını aşıp aşmadığı, bu konuyla ilgili idari şartname, sözleşme ve teknik şartname arasında bir çelişki varsa durumun Sözleşmenin 18.4 maddesi açısından değerlendirilmesi için 24.05.2017 tarih ve 43106 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesine Mahal Olduğuna ve 209 sayılı İlamın 12-B maddesiyle verilen tazmin hükmünün Bozularak dosyanın ilgili Dairesine Tevdiine karar verilmesi gerekir.)