Sayıştay 7. Dairesi 41553 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 7

• Dosya No: 41553

• Tutanak No: 43214

• Tutanak Tarihi: 14.06.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Kesin teminatının güncellenmeden gelir kaydedilmesi.

3. 208 sayılı ilamın 7’nci maddesinde, 25.05.2012 tarihinde ihalesi yapılan …. TL sözleşme bedelli “... Kültür Merkezi Binası Yapım İşi”nin yüklenicisi iş ortaklığının; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 22’nci maddesi gereği sözleşmesinin 27.12.2013 tarihinde feshedilmesine ragmen, yüklenicinin kesin teminatının güncellenmeden gelir kaydedilmesi nedeniyle sonucu …. TL kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle tazmin hükmolunmuştur.

İlamda Muhasebe Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan …. ile vekili Avukat ….(Ek dilekçe)dilekçelerinde özetle; Fen İşleri Müdürlüğü tarafından feshin bildirilmesi üzerine yüklenicinin teminatının gelir kaydedildiğini, Teminat mektubu gelir kaydedilirken, fesih durumu çok sık karşılaşılan bir durum olmadığı için sehven Teminat mektubunun güncellenmesinin unutulduğunu, denetçilerin tespiti sonrasında Teminat mektubunun güncelleme farkının Firma adına kişi borcuna alınarak tahsili için Hukuk işleri müdürlüğüne havale edildiğini,

Sözleşmenin Fesih tarihinde güncelleme yapılsaydı bile, güncelleme farkının yine hukuk yolu ile tahsil edileceğini, çünkü sözleşmeden sonra davet edilmesine rağmen firmanın tasfiye hakedişi düzenlemeye gelmediğini, Firma ile Belediye arasında herhangi bir alacak verecek doğmadığı için fesihten sonra firmaya hiçbir ödeme yapılmadığını, firmanın ödemelerini İller Bankası kanalı ile aldığı için istenirse Bankadan bilgi istene bileceğini, 5018 sayılı yasanın 71. maddesindeki şartların oluşup oluşmadığına bakılmaksızın karar verildiğini, söz konusu tutar yasal faizi ile birlikte takibe konulduğu için kamu kaynağında herhangi bir azalış söz konusu olmadığını belirterek tazmin kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

Sorumlular, yapılan hatalı işlemin sehven yapıldığını, konuya ilişkin tahsilat işlemi için hukuki işlemin başlatıldığını ifade edilerek, verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.

İlamın 7. maddesindeki kamu zararı için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir” denilmiştir.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ‘İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi’ başlıklı 20’nci maddesine göre yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Aynı Kanunun ‘Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler’ başlıklı 22’nci maddesine göre 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Bu nedenle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine aykırı olarak teminat tutarlarının tasfiye işlemi nedeniyle gelir kaydedilirken güncellenmemesinin kamu zararına sebep olacağı açık olup, sözleşmelerin feshedildiği tarihten sonra firmanın herhangi bir alacağının olmaması kamu zararını ortadan kaldırmamaktadır.

Buna göre, sorumlu iddialarının reddi ile 208 sayılı ilamın 7’nci maddesiyle …. TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Üye ….’nın karşı oy gerekçesi:

“Sorumluların duruşma esnasında yaptıkları savunmalardan, konunun adli yargıya intikal ettiği ve halen derdest halde olduğu anlaşılmaktadır. Konuya ilişkin adli yargı sürecinin devam etmesi, Sayıştay yargısı açısından hüküm tesis edilmesine engel olmamakla birlikte; kamu zararının net olarak tespit edilebilmesi açısından Dairesi tarafından konunun hüküm dışı bırakılarak, cari davaların sonuçlarının beklenilmesi ve değerlendirilmesi suretiyle hüküm tesis edilmesi gerekirdi.

Bu sebeple, kararın Bozularak Dairesine geri gönderilmesi gerekir.”

Üye …’ın karşı oy gerekçesi:

“İlamda sadece, teminatın güncellememesinden kaynaklanan gelir için tazmin hükmü verilmiştir. Oysa sözleşme yüklenicinin kusuruyla feshedildiğinden, kesin teminatın tamamının (…. TL) gelir kaydedilmesi gerekirken sözleşmenin gelir kaydedilmesi gerekirken, bu tutarın …. TL’si Emanetler Hesabına kaydedilmiş, bilahare aynı yükleniciye başka bir gerekçeyle iade edilmiştir. Dolayısıyla belediyenin geliri olan para tahsil edilmemiş, belediye gelirlerinin artması engellenmiş ve kamu zararına neden olunmuştur. Dolayısıyla rapor ve ilamda ilişikli olarak gösterilen belgedeki bu eksiklik sorgu/rapor ve ilama konu edilmemiş, belediyenin geliri tahsil edilmemiş, gelirlerinin artması engellenmiş ve kamu zararına neden olunmuştur.

Kesin teminatın güncellenmemesinden kaynaklanan tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekmekte ise de, raporda ve ilamda ilişikli tutulan belgedeki diğer bir sebepten (kesin teminatın tamamının gelir kaydedilmemesinden) kaynaklanan kamu zararı ile ilgili olarak da hüküm tesis edilebilmesi için ilam hükmünün BOZULMASINA karar verilerek, dosyanın ilgili Dairesine gönderilmesi gerekir.”