Sayıştay 7. Dairesi 41551 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 7

• Dosya No: 41551

• Tutanak No: 43106

• Tutanak Tarihi: 24.05.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: “Toplu Taşıma Elektronik Ücret Toplama ve Araç Takip Sistemi İşi”nde yükleniciye ihale dokümanına aykırı bilet bedeli ödenmesi.

2. 209 no.lu ilamın 12 nci maddesinin (b) bendi ile .......... yüklenimindeki “Toplu Taşıma Elektronik Ücret Toplama ve Araç Takip Sistemi İşi”nde yükleniciye ihale dokümanına aykırı bilet bedeli ödenmesi gerekçesiyle .......... TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan .......... 41551 sayılı dosyada yer alan temyiz dilekçesinde özetle;

Tazmin kararının hukuka ve mevzuata açıkça aykırı olduğunu, şöyle ki;

1. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde kamu zararının; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlandığını, diğer taraftan 5393 sayılı Belediye Kanununun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinin (h) fıkrasında; “Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.” denilmek suretiyle tarife düzenleme görev yetkisinin belediye meclisine verildiğini, yine Belediye Kanununun 38 inci maddesinin (h) fıkrasında belediye meclis ve encümen kararlarının uygulanmasının belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayıldığını,

2. Belediye meclisince 2014 yılı gelir tarifesine ilişkin olarak düzenlenen 09.12.2013 tarih ve 641 sayılı kararın 7 nci maddesinde bir kişilik sivil bilet ücretinin 1,25 TL, kullanılıp atılması gereken tek bir biniş veya iki biniş için bastırılan biletlerde bilet ücretine bilet basım ücretlerinin de eklenmesi suretiyle, “Biniş Sayısı x (1,25 TL+0,50 TL)” olmak üzere bir biniş ücretinin 1,75 TL olarak belirlendiğini ve vatandaşlardan bu tarife üzerinden ücret alındığını, bu çerçevede bahse konu işlemde 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde tanımlandığı şekilde kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmadığını,

3. Tek veya iki biniş için kullanılan ve kullan. at bilet şeklinde tabir edilen kâğıt biletlerin basım maliyetlerinin yüklenici tarafından karşılandığını, biletlerin 2 defa otobüse binilmesine imkan verecek şekilde hazırlandığını, söz konusu biletlerin basım maliyetine karşılık sivil bilet ücretine her biniş için 0,25 TL’lik fark eklendiğini, biletlerin basım giderleri belediye tarafından karşılanmadığı için bilet bedeli olarak belirlenen tutarların yükleniciye ayrıca ödendiğini, 5393 sayılı Belediye Kanununun 18 ve 38 inci maddeleri ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi gereğince belediye meclis kararını uygulamak suretiyle yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı gibi kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye de sebep olunmadığını, yine kullan. at şeklinde bastırılan kâğıt biletlerin basım bedeli düşüldükten sonra kalan tutar belediye meclisi tarafından tespit edilen bir kişilik sivil bilet bedelinden daha az olmadığı için bilet basım bedeli ödenmesi nedeni ile kamu zararına sebebiyet verilmediğini ifade ederek,

209 no.lu ilamın 12 nci maddesinde yer alan tazmin hükmünün temyizen incelenerek bozulmasını talep etmiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle;

İtiraz konusu hususların Daire Kararında değerlendirilerek karşılandığı,

bu nedenlerle ilamın 3 üncü maddesindeki kamu zararı için ileri sürülen itiraz gerekçelerinin, ilam hükmünün bozulmasını ya da hükmün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı görüldüğünden, temyiz talebinin reddedilerek yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı ifade edilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

.......... yüklenimindeki “Toplu Taşıma Elektronik Ücret Toplama ve Araç Takip Sistemi İşi”ne ilişkin İdari Şartnamenin 15.9 uncu maddesinde;

“Manyetik Kağıt Bilet operasyon bedeli olarak biniş başına (12 KRŞ) mutabakat sonrası Yüklenicinin hesabına aktarılacaktır.” hükmüne yer verildiği, söz konusu hükmün Sözleşmenin ödeme planına ilişkin 9.9 uncu maddesi ile yüklenici ve idare arasında bağıtlandığı görülmüştür.

Anılan işe ilişkin ………. tarihli Teknik Şartnamenin “Sistemin Temel Bileşenleri” başlıklı bölümünde ise, söz konusu sistem dahilinde üretilecek biletler türlerinin,

• Akıllı Ulaşım Kartı,

• Kullan At Bilet,

• Manyetik Kullan At Bilet olduğu,

Tazmine konu manyetik kullan at bilet hakkında;

“Manyetik Şeritli Kullan At Kağıt Biletler, turistler ve toplu taşıma araçlarında az faydalananlar için üretilen ve az binişlik yolculuklar için, manyetik şerit içeren kağıt biletlerdir.

İdarenin isteği doğrultusunda biletler en az 1 biniş kapasitesine sahip olarak hazırlanacaktır.

Manyetik kullan At Kağıt Biletler, Yüklenici tarafından kodlanmış şekilde tedarik edilecek, verilen seri numarası ile kullanımda kaldığı süre zarfında idarece takip edilecektir.

………………” denildiği görülmüştür.

Satılan kart adetleri ve tutarlarını gösteren döküm cetvelinin incelenmesi neticesinde ise;

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname hükmü gereğince idarenin isteği doğrultusunda 2 binişlik kapasiteye sahip olacak şekilde üretilmiş olan manyetik kağıt biletler için anılan yükleniciye 209 no.lu ilamın 12 nci maddesinin (b) bendinde belirtildiği üzere biniş başına 12 krş ödenmesi gerekirken, biniş başına 25 krş, dolayısıyla bilet başına 50 krş ödendiği, bu doğrultuda 2014 yılında satılan 54746 adet manyetik kağıt bilet için 13.139,04 TL operasyon ücreti ödenmesi gerekirken 27.305,51 TL ödendiği görülmüştür.

Her ne kadar temyiz talebinde bulunan sorumlularca 5393 sayılı Belediye Kanununun “Meclisin görev ve yetkileri” başlıklı 18 inci maddesinin (h) fıkrasında yer alan; “Vergi, resim ve harçlar dışında kalan ve katılma payı konusu yapılmayan ve ilgililerin isteğine bağlı hizmetler için uygulanacak ücret tarifesini belirlemek.” hükmü gereğince Belediye meclisince 2014 yılı gelir tarifesine ilişkin olarak düzenlenen 09.12.2013 tarih ve 641 sayılı kararın 7 nci maddesinde bir kişilik sivil bilet ücretinin 1,25 TL, kullanılıp atılması gereken tek bir biniş veya iki biniş için bastırılan biletlerde bilet ücretine bilet basım ücretlerinin de eklenmesi suretiyle “Biniş Sayısı x (1,25 TL+0,50 TL)” olmak üzere bir biniş ücretinin 1,75 TL olarak belirlendiği, vatandaşlardan bu tarife üzerinden ücret alındığı, dolayısıyla bahse konu işlemler nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmediği iddia edilse de söz konusu iddianın hukuken kabulü mümkün değildir. Zira anılan yüklenici ile idare arasında bağıtlanan Sözleşme ve sözleşme öncesi ihale sürecine ilişkin ihale dokümanlarında biniş başına yükleniciye 0,12 krş ödeneceği ifade edilen operasyon ücretinin 5393 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin (h) fıkrası ile hukuki bir bağı bulunmamaktadır. Anılan Kanun maddesi belediye tarafından isteğe bağlı hizmetler için ilgililerinden tahsil edilecek ücret tarifesi ile ilgi olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale konusu iş için yükleniciye ödenecek tutar ile ilişkilendirilmesi mümkün değildir. Belediye meclisince bu kapsamda karara bağlanacak ücret tarifesi ile yükleniciye ödenecek tutar arasındaki fark doğal olarak 5393 sayılı Kanunun “Belediyenin gelirleri” başlıklı 59 uncu maddesinin (e) bendinde yer alan “Belediye meclisi tarafından belirlenecek tarifelere göre tahsil edilecek hizmet karşılığı ücretler” kapsamındaki gelir niteliğindedir. Diğer bir deyişle, ihale bünyesinde yükleniciye ödenen operasyon ücreti ile kartı satın alanlardan tahsil edilen operasyon ücreti arasında fark yükleniciye değil, belediyeye ait bir gelirdir.

Bilindiği üzere 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu Zararı” başlıklı 71 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında;

“Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.” denilmekte olup, söz konusu madde hükmü doğrultusunda 4734 sayılı Kanun kapsamında yaptırılan temyiz konusu işte, anılan işe ilişkin ihale dokümanlarına aykırı olarak yükleniciye belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği görülmüştür.

Sonuç itibarıyla, sorumlu iddialarının reddedilerek 209 no.lu ilamın 12 nci maddesinin (b) bendi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, oy çokluğuyla,

24.05.2017 tarihinde karar verildi.

Karşı oy gerekçesi

…..Daire Başkanı …….. ile Üyeler …….., …….., …….. ve ……..’ın karşı oy gerekçesi:

209 no.lu ilamın 12 nci maddesinin (b) bendi ile .......... yüklenimindeki “Toplu Taşıma Elektronik Ücret Toplama ve Araç Takip Sistemi İşinde, yükleniciye ihale dokümanına aykırı bilet bedeli ödendiği gerekçesiyle, İşe İlişkin İdari Şartnamenin 15.9 ve Sözleşmenin 9.9 uncu maddelerinde düzenlenen “manyetik kağıt bilet operasyon bedeli” dışında yükleniciye yapılan .......... TL ödemenin, tazminine karar verilmiştir.

Sorumlular yapılan ödemenin, kullanılıp atılan tek biniş veya iki biniş biletlerin basım ücretleri olduğunu, kamu zararı olmadığını iddia etmişlerdir.

Konuyla ilgili ihale dokümanlarından olan, işe ait Teknik Şartnamenin, Kullan At Biletler ile ilgili kısmında;

Yükleniciye kullan at bilet sarf malzemesi olarak ihalede teklif etmiş olduğu bedelin 2 (iki) katının ödeneceği,

İşe ilişkin Sözleşmenin, Sözleşme Yapılan İşe Ait Genel Şartlar başlıklı 18. Maddesinin 4.fıkrasında da;

İdari ve teknik Şartname bir bütündür. İdari ve Teknik Şartname hükümleri arasında çelişki olması halinde İdare menfaatine uygun olan maddeyi uygulamakta serbesttir.” denilmektedir.

İlamda yükleniciye yapılan ödemeyle ilgili tazmin kararı verilirken, konu sadece operasyon bedeli yönünden değerlendirilmiştir. Oysa yukarıdaki düzenlemelere göre yükleniciye, bilet basım ücreti de ödenebilecektir.

Bu duruma göre, yapılan ödemenin kağıt bilet bedeli yönünden ödenebilirliğinin değerlendirilmesi, ödenebileceğine kanaat getirilirse, yapılan ödemenin kullan at bilet sarf malzemesi olarak yüklenicinin ihalede teklif etmiş olduğu bedelin 2 (iki) katını aşıp aşmadığı, bu konuyla ilgili idari şartname, sözleşme ve teknik şartname arasında bir çelişki varsa durumun, Sözleşmenin 18.4 maddesi açısından değerlendirilmesi için hükmün bozulması gerekir.