Sayıştay 7. Dairesi 410 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 7

• Karar Tarihi: 09.11.2020

• Karar No: 410

• İlam No: 170

• Madde No: 2

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KESİN TEMİNATIN GELİR KAYDEDİLMEMESİ

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 35/a maddesine göre kapalı teklif usulü ile ve artırma suretiyle, ... belediyesi sınırları dahilinde kalan muhtelif yerlerdeki tasarrufu Belediyeye ait reklam alanlarının, kiraya verilmesi işine ait sözleşme, yüklenici firmanın ödemelerini, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine feshedildiği ancak kesin teminatının gelir kaydedilmemesi nedeniyle kamu zararı oluştuğu iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

... Belediyesi tarafından; ... belediyesi sınırları dahilinde kalan muhtelif yerlerdeki tasarrufu Belediyeye ait reklam alanlarının, 400 adet 7m² billboard, 30 adet 35m² giantboard, 10 adet 17,5m² billboard plus reklam panoları konulabilecek alanların reklam asma hakkının 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde ihale edildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu ihale sonrasında 15.07.2016 tarihinde ... Belediyesi ile … Hiz. Org. Ltd. Şti. arasında 10 yıl süreli kira sözleşmesi imzalanmıştır ve yüklenici tarafından kesin teminat yatırılmıştır. 19.02.2019 tarihinde yüklenicinin ödemesi gereken kira bedelini ödememesi nedeniyle 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve sözleşme hükümleri gerekçe gösterilerek idare ve yüklenici arasında düzenlenen kira sözleşmesi 19.02.2018 tarihinde belediye başkanı tarafından tek taraflı olarak feshedilmiştir. Yüklenicinin kira ödeme yükümlülüğünü sözleşmeye uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle yüklenici şirkete sözleşme şartlarını yerine getirmediği ve ödemelerini zamanında yapmadığı gerekçesiyle 16.11.2017 tarihinde asıl alacaklar ile fer’i alacaklar dahil toplamda … TL tutarında borcu olduğuna ilişkin ihtarname keşide edilmiştir. Belirtilen borç miktarının tamamının 7 gün içerisinde ödenmesi istenmiş aksi takdirde ihale şartnamesinin 8’inci maddesi ve ihale sözleşmesinin 6’ ncı maddesi kapsamında ihalenin fesh edilerek kesin teminatın gelir kaydedileceği ve alacakların tahsili için gerekli yasal işlemlerin başlatılacağı belirtilmiştir. Yüklenici ihtarnameye istinaden borcun tamamının değil kısmi ödeme isteğinde bulunup borcun taksitlendirilmesi talebinde bulunmuştur. Bu talep belediyece kabul edilmemiş 19.02.2018 tarihinde sözleşme belediye tarafından tek taraflı olarak fesh edilmiştir. sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilmesi nedeniyle ... Belediyesi Mali Hizmetler Müdürlüğü Gelir Birimi tarafından Mali Hizmetler Müdürlüğü Muhasebe Birimine kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin yazı yazılmıştır. Muhasebe Yetkilisi … tarafından Gelir Birimi Tahakkuk Şefliğine teminat mektubunun sehven gelir kaydedilmediğinden yüklenici adına teminat mektubunda belirtilen tutar kadar tahakkuk yapılması iç yazışma ile istenmiştir. Gelir Birimi tarafından ilgili kesin teminat tutarı tahakkuk kaydı yapılarak sözleşmesi feshedilen yükleniciye bildirilmiştir. Daha sonra ilgili şirket tarafından ödenmeyen kesin teminat tutarının icra yoluyla tahsil edilmesi için ilamsız icra takibi başlatılmış, yüklenici şirketin itirazı üzerine .. ...Asliye Hukuk Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında İtirazın iptali, alacağın takibi istemiyle dava açılmıştır. Ayrıca yüklenici şirket tarafından 25.06.2018 tarihinde sözleşme kapsamında yaptırılan … TL tutarındaki reklam araçlarının belediyeye bağışlandığı bildirilmiştir. Bu çerçevede sorumlu Muhasebe Yetkilisi …. tarafından yapılan savunmada yüklenicinin edimini yerine getirmede zorluklar yaşanması nedeniyle sözleşmenin feshedilmesinin idarenin lehine olduğu, yeniden bir ihalenin yapılarak söz konusu işin yürütüldüğü, yüklenici tarafından sözleşme konusu imalatların belediyeye bağışlandığı, bağışlanan imalat tutarının gelir kaydedilmeyen kesin teminat tutarından çok yüksek olduğu, ayrıca alacağa ilişkin Hukuk Mahkemesinde yürümekte olan bir dava olması nedeniyle kamu zararı oluşmadığı belirtilmektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kesin teminat” başlıklı 54’ üncü maddesinde;

“Taahhüdün, sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla, sözleşme yapılmasından önce müteahhit veya müşteriden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 oranında kesin teminat alınır. (Ek cümle:17/9/2004-5234/9 md.) Tasfiye idaresince yapılan taşınır mal satışlarında kesin teminat, ihale bedelinin % 6'sından az olamaz.”

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlıklı 62’ nci maddesinde;

“Sözleşme yapıldıktan sonra 63’üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilemez.” Hükümleri yer almaktadır.

Yüklenici ile yapılan kiraya verme sözleşmesinin “Ödeme Yeri ve Zamanı” başlıklı 6’ncı maddesinde ve Şartnamenin “Sözleşme Kesin Teminat ve Yıllık Kira Bedelinin Ödeme Şekli” balıklı 8’inci maddesinde: “ İhale onayının yükleniciye bildirildiği tarihten itibaran 15 gün içinde yüklenici, yıllık kira bedelinin % 6’sı oranında (sonraki yıllarda belirlenen kira bedeli üzerinden kesin teminat yeniden hesaplanarak kesin teminat farkı alınır.) kesin teminat yatırmak, sözleşmeyi imzalamak ve notere tasdik ettirilerek Mali Hizmetler Müdürlüğüne teslim etmek zorundadır. Bu mecburiyete uyulmadığı takdirde protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale fesih edilir ve geçici teminat irat kayıt edilir.

Sözleşme imzalandıktan sonra yıllık kira bedelinin yarısı (uygun bedel + KDV ) 5 (beş) iş günü içerisinde mali hizmetler müdürlüğüne peşin olarak ödenecektir. Kalan yarısı ise aylık dönemler halinde 12 eşit taksitte ödenecektir. Sonraki yıllarda, yıllık kira bedeli, TÜİK tarafından açıklanan son 12 aylık TEFE ÜFE oranında her yıl artırılır ve yarısı 5 (beş) iş günü içerisinde peşin olarak ödenir. Geri kalan yarısı ise aylık dönemler halinde 12 eşit taksitte ödenecektir. Yıl hesabı sözleşmenin imzalandığı aydan itibaren yapılır.

Kira bedelinin ödenmemesi halinde sözleşmenin tek taraflı fesh edileceği ve kesin teminatın gelir kaydedilerek 2886 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.” Hükümleri yer almaktadır.

Denetçi tarafından düzenlenen sorgu ve ekleri ile sorumlu tarafından yapılan savunma ve ihale dosyasında yer alan belgelerden ilgili yüklenici şirketin kira ödeme yükümlülüğünü sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediği bu nedenle sözleşmesinin feshedildiği ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 62’nci maddesi ile yüklenici ile imzalanan sözleşme hükümleri gereği kesin teminat tutarının irat kaydedilmek üzere muhasebe birimine bildirilmesine rağmen muhasebe yetkilisi tarafından kesin teminatın gelir kaydedilmediği, teminatın gelir kaydedilmemesinin sehven yapılmaması nedeniyle gelir birimine kesin teminat tutarı kadar tahakkuk kaydı yapılması istenildiği anlaşılmaktadır. Sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi nedeniyle irat kaydedilmeyen kesin teminat tutarı nedeniyle Mali Hizmetler Müdürü ve Muhasebe Yetkilisi … tarafından kamu kaynağında artışa engel olunarak kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Sorumlu tarafından kesin teminat tutarından daha fazla tutarda değere sahip reklam araçlarının idareye bağışlandığı bu nedenle kamu zararı oluşmadığı belirtilse de Sözleşmenin 7’nci maddesinin “h” bendinde “….. yüklenici, reklam panolarını ihalenin bitimi sonrasında herhangi bir bedel talebinde bulunmaksızın karşılıksız belediyeye bırakacaktır.” Mezkûr maddenin “r” bendinde “Yüklenici hem belediyeye hem de reklam verene katma değer sağlayacak her türlü inovatif, teknolojik yenilik ve uygulamaları ilk olarak belediyeye sunacak ve belediyenin onayı alındıktan sonra ilgili ürünlerin tamamına uygulayacaktır. Ve ihalenin bitimi sonrasında herhangi bir bedel talebinde bulunmaksızın inovatif ve teknolojik mekanizmaları ve afiş değiştirici mekanizmaları karşılıksız belediyeye bırakacaktır.” Mezkûr maddenin “f” bendinde “Belediye yüklenicinin kusurlu hareketlerinden veya diğer kusurlarından meydana gelecek zararlardan sorumluluk kabul etmez, yüklenici firma böyle durumlarda hak iddia edemez.” düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemeler çerçevesinde sözleşme konusu reklam araçları sözleşmenin sonlandırmasının doğal sonucu olarak belediyeye geçeceği açıktır, dolayısıyla sözleşme hükümleri gereği zaten belediyeye ait olan malların yüklenici tarafından belediyeye bağışlanması söz konusu olamayacaktır. Ayrıca belediye başkanı tarafından sözleşmenin tek taraflı olarak yüklenicinin yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle feshedildiği karşılıklı rızaya dayanan bir fesih olmadığı fesih işlemine konu onaydan açıkça anlaşılmaktadır. Ayrıca yüklenici şirket tarafından reklam araçlarının idareye bağışlandığına ilişkin bildirim sözleşmenin tek taraflı feshinden yaklaşık dört ay sonra gerçekleşmiştir. Böyle bir bağışın söz konu olması halinde bile bu bağışın kamu görevlisinin sebebiyet verdiği kamu zararıyla mahsup edilmesi söz konusu olmayacaktır. Diğer taraftan sorumlu tarafından yapılan savunma ve eklerinde yer alan bilgilerden ilgili şirketten alacağın tahsil edilmesi için icra takibi ve dava açıldığı belirtilmektedir. Belediye tarafından alacağa ilişkin ilgili şirket hakkında icra takibi başlatılması veya adli mahkemelerde dava açılması söz konusu kamu zararını ortadan kaldırmamaktadır. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun “Daireler” başlıklı 23’ncü maddesinin birinci fıkrasında “Bir başkan ile altı üyeden kurulu daireler birer hesap mahkemesidir…” düzenlemesine, bu fıkranın (a) bendinde; “Hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlar.” düzenlemesine yer verilmiştir. 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 78’nci maddesinin ikinci fıkrasında ise; “Adli, idari ve askeri mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştayın denetim yapmasına ve hükme bağlamasına engel değildir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Bu hükümler çerçevesinde ilgili şirket hakkında icra takibi başlatılması, dava açılması Sayıştay tarafından yapılacak denetimlere ve Sayıştay Dairesi tarafından hüküm verilmesine engel teşkil etmemektedir. 2866 sayılı Devlet İhale Kanunu ve yükleniciyle yapılan sözleşme doğrultusunda gelir kaydedilmesi gereken kesin teminatın gelir kaydedilmemesi nedeniyle oluşan … TL kamu zararının Muhasebe Yetkilisi … a ödettirilmesine,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,

Üye … ve Üye …’ın azınlık görüşü: (Üst yönetici tarafından yüklenicinin fesih tarihine kadar yapmış olduğu imalatları belediyeye hibe etmesi karşısında rızaya dayanılarak sözleşmenin feshedildiği bu nedenle feshin 2886 sayılı Kanunun 62’nci maddesi kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği, bu nedenle kamu zararı oluşmadığı sorguda sorumlu tutulmayan üst yönetici belediye başkanının sözleşmeyi feshetme yetkisinin bulunması nedeniyle savunmasının karşılanması ve değerlendirilmesi gerekmektedir.)