Sayıştay 7. Dairesi 40735 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 7

• Dosya No: 40735

• Tutanak No: 42201

• Tutanak Tarihi: 04.10.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU:Uygulanabilirliği olmayan proje için mal ve malzeme alımları yapılması.

1289 sayılı ilamın 2 nci maddesi ile; temel fizik kurallarına aykırı ve uygulanabilirliği olmayan proje için ödemede bulunulması nedeniyle … TL’ye tazmin hükmü verilmiş, Temyiz Kurulunun bozma kararı üzerine düzenlenen 30.04.2015 hüküm tarihli 1573 sayılı ek ilam ile de “asıl ilamda belirtilen sorumlulukların ve tazmin kararının devamına” karar verilmiştir.

Sorumlu … adına avukatları temyiz başvurusunda bulunmuş ve;

“A. İLAMIN TEBLİĞİNE İLİŞKİN İTİRAZIMIZ :

Temyiz incelemesine konu olay Müvekkil adına vekili olarak takip edilen iş olup, bu husus Daire nezdindeki yargılama dosyasındaki evraklar ile de belli ve sabittir. (Nitekim daha önceden verilen Temyiz Kurulunun bozma kararı tarafımıza vekil olarak bizzat tebliğ edilmiştir.) Durum böyle olmasına karşılık Dairece verilen ek ilam vekil olarak tarafımıza tebliğ edilmemiş, bizzat Müvekkile ... Belediyesi kanalı ile tebliğ edilmiştir. Bu tebliğ usulü 7201 sayılı tebligat kanunu II. maddesi ile Sayıştay kanunu, Avukatlık kanunu ve HMK.da var olan düzenlemelere aykırı olup, vekil olarak temyize konu ek ilamdan 04.03. 2016 Tarihinde haberdar olmakla da 07.03.2016 Tarihi itibarı ile mevcut kararı temyiz etmekteyiz. Temyiz süresinin hesaplanmasında bu hususun dikkate alınmasını öncelikle talep etmekteyiz.” dedikten sonra dilekçelerinde özetle;

B. TEMYİZE KONU EK İLAMA İLİŞKİN İTİRAZLAR:

... Belediyesinin 2009 yılına ait yönetim dönemi hesabı hakkında yapılan Sayıştay denetimi sonucunda 7.Daire nezdinde yapılan yargılama ile Belediye Başkanı olan Müvekkil ...;

24.05.2012 karar tarihli, Tutanak sayısı :10981, İlam Numarası :1289 olan ilamın 2.maddesi gereğince Üst Yönetici ve Meclis Başkanı sıfatı ile … TL (Tek başına sorumlu olduğu miktar) + … TL. (...ile ortaklaşa ve zincirleme sorumlu olduğu miktar) olmak üzere toplam= … TL. kamu zararından sorumlu tutulmasına karar verildiğini,

Mevcut ilamın temyiz edildiğini, Sayıştay Temyiz Kurulunun 04.03.2014 tarih ve 38518 ile karara bağlanan ilamı ile Sayıştay 7.Dairesinin 24.05.2012 tarih ve 1289 sayılı ilamının 2 nci maddesi gereğince verilen sorumluluk yönündeki hükmün, itirazlarının yeniden değerlendirilerek gerçek kamu zararının ortaya konulması gerekçesi ile bozulduğunu ve dosyanın 7.Daireye gönderilmesine karar verildiğini,

Temyiz Kurulunun bozma kararı sonrasında Dairece 832 sayılı Kanunun 74 üncü maddesine istinaden yargılamanın iadesi kararı verilerek yapılan yargılama neticesinde;

Sonuç olarak; 30.04.2015 tarih ve 1573 sayılı ek ilam ile asıl ilamda belirlenen sorumlulukları ve tazmin kararının devamına oy birliği ile denildiğini,

Ek kararın bozulması talebi ile temyiz talebinde bulunduklarını,

1.BOZMA SONRASI KURULAN EK İLAMIN USULÜNE İLİŞKİN İTİRAZLAR:

Sayıştay 7.Dairesinin 24.05.2012 tarih ve 1289 sayılı ilamı ile verilen hükmün 2 nci maddesinin Sayıştay Temyiz Kurulunun 04.03.2014 tarihli kararı ile bozulmuş olduğunu,

Temyiz Kurulunun bozma kararı sonrasında Sayıştay 7.Dairesinin yargılamaya konu dosyayı 832 sayılı Yasanın 74 üncü maddesi gereğince yargılamanın iadesi olarak ele almasının hukuki bir yanlışlık olduğunu,

Bu yaklaşım tarzı ile dosyanın bozma sonrasında incelenerek karara bağlanmış olmasının da hukuka uygun bir durum olmadığını, 832 sayılı Yasanın 74 üncü maddesinde yargılamanın iadesi sebeplerinin sınırlı olarak sayıldığını, Temyiz Kurulunun bozma kararının bu manada bir bozma olmayıp, tarafların da yargılamanın iadesi yönünde gelinen durum itibarı ile bir talepleri olmadığını,

Dairenin, Temyiz Kurulunun bozma kararı sonrasında 832 sayılı Yasanın 73 üncü maddesi kapsamında olayı ele alarak, direnme veya bozma kararına uyma hususunda bir karar vererek işlem tesis etmesi gerektiğini,

Dairece, bozma ilamına uyulup uyulmayacağı hususunda karar verilmeksizin, bozma ilamının aksine dosyanın yargılamanın iadesi olarak ele alınarak eski kararının devamına karar verilmesinin hukuken doğru bir karar olmadığını,

Bu itibarla Temyiz Kurulunca, Sayıştay 7.Dairesinin temyize konu ek ilamını usul yönünden bozarak 832 sayılı Yasanın 73. maddesi gereğince işlem yapılması hususunda dosyanın Daireye gönderilmesi gerektiğini öncelikle belirtmek istediklerini,

2. BOZMA SONRASI KURULAN EK İLAMIN ESASINA İLİŞKİN İTİRAZLAR:

1. a) Mevcut Sayıştay kararında, … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/448E - 2010/74K sayılı kararı ile …’ın üzerine atfedilen İddialardan suçlu bulunduğu ve kendisine ödenen ücretin kamu zararı olarak kabul edildiğinin görüldüğünün ifade edildiğini,

Halbuki, … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/448 E - 2010/74 K sayılı kararında … yargılandığı ve nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırıldığını, … bu eylemi karşısında Müvekkilin sorumlu olması için görevi ihmalinin veya kötüye kullanmasının olup olmadığı hususlarının dikkate alınmasının gerekli ve zorunlu olduğunu,

Nitekim bu olaya ilişkin olarak Müvekkil hakkında ... C. Başsavcılığının 2009/447 Soruşturma Numarası, 2011/128 Esas No, 2011/44 İddianame No ile görevi kötüye kullanma suçundan dolayı ... Sulh Ceza Mahkemesinde 2011/164 E-2012/14 K.sayılı davanın açılmış olduğunu, Mahkemece bu dava dosyasının … 2.Ağır ceza Mahkemesinin 2010/227 E.sayılı dosyası ile birleştirildiğini, yargılamasının devam ettiğini (Bu yöndeki İddianame-Birleştirme Kararı — … 2. Ağır Ceza Mah. 2010/227 E. sayılı dosyası ile alınan derkenar yazısının Asıl kararı temyiz etmiş oldukları 15.01.2013 tarihli dilekçe EK-3'de sunulduğunu),

Mevcut olaya ilişkin olarak Müvekkil hakkında açılan ceza davası sonuçlanmadan, görevi ihmalinin veya kötüye kullandığı hususu tespit edilmeden kendisinin kamu zararından sorumlu tutulmasının doğru olmadığını,

Kaldı ki ...işe alınmasının 02.01.2008 tarih ve 17 numaralı Belediye Meclis kararı ile gerçekleştirildiğini, Müvekkilin bireysel bir işlemi ile ...işe de alınmadığını,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin birinci fıkrasındaki;

"Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.”

Hükmü ile kamu görevlilerinin kamu zararı ile sorumlu tutulmalarının kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucuna bağlanmış olduğunu, nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturan bir eylemde kamu görevlisinin suça iştirak dışında kasıt, kusur ve ya ihmali bulunduğunun iddia olunamayacağını,

Aksi halde her dolandırıcılık suçunda dolandırıcı ile kamu görevlisini zarardan birlikte sorumlu olması gibi hukukun öngörmediği bir sonuç ortaya çıkacağını,

Bu itibarla kamu zararının, mahkeme kararı ile zarar verdiği hükme bağlanan …’tan genel hükümler çerçevesinde tahsil edilmesi gerektiğini,

b)Üst Yönetici ve Meclis Başkanı sıfatıyla Belediye Başkanı …'a sorumlu sıfatıyla tazmin hükmolunmasının 5018 sayılı Kanunun sorumluluk ile ilgili hükümlerine aykırılık oluşturduğunu;

b1- Söz konusu ödemelerin meclis kararına istinaden yapılmadığını, ...meclis kararı ile işe alındığını,

Meclis kararı sorumluluk kapsamında değerlendirilmiş ise sadece meclis başkanının sorumluluğuna gidilmesinin ve meclis üyelerinin mali sorumluluk dışında bırakılmasının yine 5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde öngörülmemiş bir sorumluluk anlayışı olacağını ve kanuni dayanağının bulunmadığını,

5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; "Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur" denildiğini,

Meclis kararı, harcamaya izin verme ya da harcama yetkilisine izin verme niteliğinde bir karar olmadığından harcama yetkisinden doğan bir sorumluluğun söz konusu olmayacağını; bu sebeple meclisin ve Başkanının sorumluluğuna gidilemeyeceğini,

b2- Yapılan ödemelerde 5018 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde yazılı üst yöneticinin mali bir sorumluluğunun bulunmadığını,

5018 sayılı Kanunun ll'nci maddesinde;

"Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Milli Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahalli idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, mali hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler."

hükmü ile üst yöneticilerin idari sorumluluğunun düzenlendiğini, herhangi bir özel Kanunda da üst yönetici olan Belediye Başkanının Sayıştay'a karşı mali sorumluluğunun düzenlenmediğini,

b3- Yapılan ödemelerin 5018 sayılı Kanunun "Harcanma Yapılması" başlıklı Dördüncü Bölüm hükümlerine göre harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisinin sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini,

5018 sayılı Kanunun 31 inci maddesinin birinci fıkrasında harcama yetkilisi,

"Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisidir." ve dördüncü fıkrasında, "Harcama yetkisinin devredilmesi, yetkiyi devredenin idari sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”

Harcama talimatı ve sorumluluk başlıklı 32 nci maddesinde ise; "Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur." denildiğini,

Yine aynı Kanunun "Giderin gerçekleştirilmesi" başlıklı 33 üncü maddesinde;

"Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve Ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

(Ek son fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderin çeşidine göre aranacak gerçekleştirme belgelerinin şekil ve türleri; kamu borç yönetimine ilişkin olanlarda Hazine Müsteşarlığının uygun görüşünün alınması kaydıyla, merkez? yönetim kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığınca, mahallî idareler için İçişleri Bakanlığınca, sosyal güvenlik kurumlan için de bağlı veya ilgili oldukları bakanlıklar tarafından, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınmak suretiyle çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir." denildiğini,

Yapılan harcamaların, bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğuna göre doğacak mali sorumluluğun bu hükümlere göre tayin edilmesi gerekirken, Üst Yönetici ve Meclis Başkanı sıfatıyla Belediye Başkanı …’dan tahsiline hükmolunmasının yukarıda yazılı mevzuat hükümlerine aykırı olduğunu,

2. Temyize konu ilam ile;

Üst Yönetici ve Meclis Başkanı sıfatı ile proje kapsamında alınan malzemeler nedeni ile … TL (Tek başına sorumlu olduğu miktar) + … TL. (...ile ortaklaşa ve zincirleme sorumlu olduğu miktar) olmak üzere Toplam =… TL. kamu zararından sorumlu tutulmasına karar verildiğini,

Üst Yönetici ve Meclis Başkanı sıfatıyla Belediye Başkanı ... tahsiline ilişkin hüküm hakkında sorumluluk konusunda birinci maddede yazılı açıklamaları tekrar ettiklerini,

Mal ve hizmet alımına ilişkin ödeme emirlerinde Belediye Başkanı ... imzası bulunmadığı gibi mahalli idare seçimlerinin yapıldığı 29/03/2012? tarihinden sonra yapılan ödemelerin yeni Başkan ve yönetim dönemine ait olduğunu, görevde olmadığı süre içinde yapılan ödemelerde Müvekkilin muhatap olarak gösterilmesinin doğru olmadığını,

Üst Yönetici ve Meclis Başkanı sıfatıyla Belediye Başkanı olarak Müvekkil kendi dönemi içinde yapılan ödemelerde de harcama yetkilisi olmadığı gibi, gerçekleştirme ile birlikte sorumluluğa hükmedilmesi gereken gerçekleştirme görevlisinin dikkate alınmadığını,

Müvekkilin Belediye Başkanı olarak görev yaptığı 29/03/2009 tarihine kadar Proje için yapılan alımların 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu hükümlerine göre yapıldığını,

4734 sayılı Kamu ihale Kanununun “Görevlilerin ceza sorumluluğu" başlıklı 60 ıncı maddesinde;

"İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/36 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.

Bu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar." denildiğini,

Bu itibarla ihale sürecinde görev alanların tespit edilerek genel hükümlere göre sorumluluklarının tayin edilmesi gerekirken, Üst Yönetici ve Meclis Başkanı sıfatıyla Belediye Başkanının üstelik görevde bulunmadığı dönemleri de kapsayacak şekilde mali yönden sorumlu görülerek tazmin hükmü verilmesinin hukuka uymadığını,

3. Temyize konu Sayıştay ilamının 2. maddesinde belirtilen proje kapsamında alınan malzemelere ilişkin olarak, . . . Belediye Başkanlığı tarafından Müvekkil aleyhine . . . Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 2012/88 E. sayılı davası ile rucüan tazminat davası açıldığını ve belediyenin bu olaydan dolayı zarara uğradığı belirtilerek harcanan malzeme bedellerinin tahsilinin talep edildiğini,

Mevcut davanın derdest olduğunu, yargılamasının devam ettiğini (Buna ilişkin belgelerin asıl kararı temyiz etmiş oldukları 15.01.2013 tarihli dilekçelerinde EK-4'te) sunduklarını),

Aynı olaya ilişkin olarak, hem Sayıştay denetimi sonrasında kişisel tazmine hükmedilmesinin, hem de genel Mahkemede yargılamanın sürmesinin hukuki kargaşa yarattığını, bu hususun temyiz incelemesi esnasında dikkate alınmasını,

4. Sayıştay 7. Dairesinin Ek ilamında belirtilen . . . ceza aldığı … 2. Ağır Ceza Mah. 2009/7336 E-2010/74 K. sayılı davasına konu olay ve Müvekkil hakkında iddia olarak ileri sürülen diğer olaylara ilişkin olarak birleşen tüm dosyaların yargılamasının yapıldığı … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/227 E. sayılı dava dosyasının derdest olduğunu, bu dava dosyası ile Sayıştay ilamına konu olaya ilişkin suçlamaların da yer aldığı tüm hususlarda … 2. Ağır Ceza Mah. 2010/227 E. sayılı dosyası ile bilirkişi raporunun alındığını, mevcut bilirkişi raporunda suçlamaların hukuki temelden yoksun soyut iddialardan ibaret olduğunu, kesin, somut ve inandırıcı delillerin olmadığının raporun sonuç kısmında son sayfasında açıkça belirtildiğini (Bilirkişiler …- …-…)-(64 sayfadan ibaret mevcut raporun dilekçe ekinde sunulduğunu),

Müvekkil …’dan, kamu zararı oluştuğundan bahisle zararın tahsiline yönelik olarak verilen 1573 sayılı Ek ilamın temyiz incelemesinin yapılarak mevcut kararın bozulmasını istemişlerdir.

Başsavcılık;

“Dilekçede;

1. Usule ilişkin,

2. Esasa ilişkin itirazlarda bulunulmaktadır.

1) USULE İLİŞKİN İTİRAZLAR

A. İlamın Tebliğinin, vekil Avukatlara yapılmamış olması nedeniyle, vekillerin haberdar olma tarihlerinin esas alınmasına,

B. Temyiz Kurulunca sorumluluk ve gerçek kamu zararının belirlenmesi yönüyle bozulan 1298 sayılı ilamın, yargılamanın iadesi yoluyla görüşülerek 30.04.2015 tarih ve 1573 sayılı Ek İlamın düzenlenmesinin Sayıştay yargısı açısından yasaya ve usule uygun olduğuna,

2) ESASA İLŞKİN İTİRAZLAR

Adli yargıda devam eden ceza davasının, 832 sayılı Sayıştay Kanununun 65’inci maddesi uyarınca, Sayıştay’ın, hesap ve işlemler yönünden denetimine ve hükmüne engel olmadığına,

Dilekçedeki, diğer itiraz gerekçelerinin, 1573 sayılı Ek ilamın bozulmasını ya da kaldırılmasını gerektirecek mahiyette bulunmaması nedenleriyle temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenen Daire Kararının tasdikine, karar verilmesi” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten duruşma talebinde bulunan sorumlu … ve avukatları …, …, … ve Sayıştay Savcısı dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

Temyiz itirazlarının usule ve esasa yönelik olmak üzere iki başlık altında toplandığı görülmekte olup sorumlunun avukatları tarafından usule ilişkin olarak yapılan itirazlara bakıldığında;

Dilekçede, Daire ilamının avukata yapılması gerekirken müvekkile (sorumluya) yapıldığı bunun bir hata olduğu ileri sürülmüş olmakla birlikte temyize başvuru süresinde bir sıkıntı olmadığı dosyanın yasal prosedüre uygun olarak tekemmül ettirildiği görülmüştür.

Diğer bir husus olarak;

Temyiz Kurulunun bozma kararı sonrasında Sayıştay 7.Dairesinin yargılamaya konu dosyayı, 832 sayılı Yasanın 74.maddesi gereğince yargılamanın iadesi olarak ele almasının hukuki bir yanlışlık olduğu, 832 sayılı Yasanın 74. maddesinde yargılamanın iadesi sebeplerinin sınırlı olarak sayıldığı, Temyiz Kurulunun bozma kararının bu manada bir bozma olmayıp, tarafların da yargılamanın iadesi yönünde bir talepleri olmadığı, Dairenin, Temyiz Kurulunun bozma kararı sonrasında 832 sayılı Yasanın 73. maddesi kapsamında olayı ele alarak, direnme veya bozma kararına uyma hususunda bir karar vererek işlem tesis etmesi gerektiği bu itibarla Temyiz Kurulunca, Sayıştay 7.Dairesinin temyize konu ek ilamını usul yönünden bozarak 832 sayılı yasanın 73. maddesi gereğince işlem yapılması hususunda dosyanın Daireye gönderilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

832 sayılı Sayıştay Kanununun “Temyiz Kurulu Kararı” başlıklı 73 üncü maddesinde;

“Temyiz Kurulu temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik eder, kaldırır ya da bozar. Bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderilir.

Daire ilk kararında diretir ve bu diretme üzerine temyiz olunarak tekrar Temyiz Kurulunca bozma kararı verilirse daire bu karara uymak zorundadır.

(Ek fıkra: 07/03/1985 - 3162/6 md.) Temyiz Kurulunun tazmin hükmünün kaldırılmasına ilişkin kararları, temyiz konusu ilam maddesindeki bütün sorumluları kapsar.” ve

“Yargılamanın İadesi” başlıklı 74 üncü maddesinde;

Madde 74 - Aşağıdaki sebepler üzerine savcı, hükümlü, hükümlünün bağlı olduğu bakanlık veya daire ya da Maliye Bakanlığı tarafından yargılanmanın iadesi istenebileceği gibi Sayıştay dairelerince de doğrudan doğruya buna karar verilebilir. Yargılamanın iadesi sebepleri şunlardır:

a) Hesapta maddi hata bulunması, noksan veya mükerrerlik olması,

b) İbraz edilen belgede sahtecilik bulunup da hükme etki yapmış olması,

c) İnceleme veya yargılama sırasında görülmeyen yanlış veya usulsüz bir işlemin hükümden sonra meydana çıkmış olması,

ç) Hükme tesir edebilecek bazı belgelerin inceleme ve yargılama sırasında bulunmayıp, hükümden sonra meydana çıkması,

d) Hükme esas tutulan bir ilamın bozulma suretiyle ortadan kalkmış olması,

e) Kesin hesapların incelenmesi sonunda Genel Kurulca, bütçe tertip ve mahsubuna ilişkin daire kararlarının aksine karar verilmiş olması.

(Değişik fıkra: 07/03/1985 - 3162/7 md.) Yargılamanın iadesi isteminde bulunma süresi ilamın tebliği tarihinden itibaren beş yıldır. Bu süre, hükmen onanmış hesaplarda hesabın onandığı tarihten başlar.

Türkiye Büyük Millet Meclisinden kesin hesabın onanmış olması şahıs borçlarına etkili değildir.” hükümlerine yer verilmiştir.

1289 sayılı ilamın 2 nci maddesi ile;

“…… Cumhuriyet Başsavcılığınca 2009/14642 nolu soruşturma kapsamında hazırlanan 26.08.2009 tarihli bilirkişi raporunda özetle, düşük enerji kullanılarak yüksek oranda enerji üretilmesinin Termodinamiğin 1. yasası olan “Enerjinin Korunumu İlkesi”ne aykırı olduğu gerekçesiyle çalışmasının imkansız olduğunun, sistem için alınan cihazların özel aletleri olup başka işlerde kullanılmalarının çok zor olacağının ve birçoğunun kullanılamayacağının, dolayısıyla ancak hurda fiyatına elden çıkarılabileceği belirtilmiştir. Ancak … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/448 dosya no ve 2010/74 sayılı kararından da, ...üzerine atfedilen iddialardan suçlu bulunduğu anlaşılmıştır. Buraya kadar yapılan tespit ve açıklamalardan; Belediye kaynaklarının, gerçekleştirilmesi imkansız bir proje için hiçbir araştırma yapılmadan boşa harcandığı, yapılan harcamalar karşılığında elde edilen malların bir işe yaramayacağı ve ciddi bir değer kaybına uğrayacakları açıktır. Bu kapsamda kasıt, kusur veya ihmalden kaynaklanan mevzuata aykırı karar ve işlemler sonucunda kamu kaynağında eksilmeye neden olunmuştur.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, uygulanabilirliği olmayan proje için ödemede bulunulması neticesinde oluşan … TL. kamu zararının,

… TL’sinin Üst Yönetici ve Meclis Başkanı sıfatıyla Belediye Başkanı ...,

… TL’sinin Harcama Yetkilisi (Mühendis) ...ile Üst Yönetici ve Meclis Başkanı sıfatıyla Belediye Başkanı ..., ortaklaşa ve zincirleme, tazminen tahsiline,” karar verilmiş,

04.03.2014 tarih ve 38518 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile sorumluluk ve gerçek kamu zararının belirlenmesi için 1298 sayılı ilamın bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi üzerine, Daire tarafından 832 sayılı Sayıştay Kanununun 74 üncü maddesine istinaden yargılamanın iadesi kararı verilmiş ve 30.04.2015 hüküm tarihli 1573 sayılı ek ilam ile “asıl ilamda belirtilen sorumlulukların ve tazmin kararının devamına” denilmiştir.

Oysa ilgili Temyiz Kurulu Kararı, 1289 sayılı ilamın 2 nci maddesi hükmünü bozmuştur, 832 sayılı Kanunun 74 üncü maddesine göre yargılamanın iadesine karar verilerek düzenlenen ek ilam ile “asıl ilamda belirtilen sorumlulukların ve tazmin kararının devamına” demek bozularak ortadan kalkmış bir hükmün devamına karar vermek anlamına gelmektedir.

832 sayılı Kanunun 73 üncü maddesi gereği bozma halinde evrak yeniden karara bağlanmak üzere o kararı veren daireye gönderildiğinden Temyiz Kurulunun bozma kararı üzerine Dairece yapılacak yargılamanın 832 sayılı Kanunun 73 üncü maddesine göre olması gerekir.

Konu esası açısından ele alındığında;

T.C. … 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/74 Karar No, 2009/7336 Esas Nolu Kararında (2009/448 Dosya nolu); (sanık: …)

“…

Sanık tarafından 21.11.2008 tarih ve 1009 sayı ile kaydedilen dilekçesinde Türk Patent Enstitüsü ve dünyada 128 ülkede koruma altına alınmış elektrik üretim sisteminin kurulması ve yapılandırılmasına ilişkin çalışma talebinde bulunduğuna ilişkin ... Belediye Başkanlığına tarihsiz dilekçe verildiği,

Dosya içerisinde bulunan renkli fotokopiden sanık ...2005-2006 Öğretim Yılında İstanbul Teknik Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Bilgisayar Mühendisliği Bölümünü başarıyla tamamlayarak Bilgisayar Mühendisliği unvanı ve lisans derecesine hak kazandığına dair altında Dekan Prf. Dr. …, Rektör Prf. Dr…. imzaları bulunan 2586-63191 nolu diploma fotokopisi verildiği,

Yine Türk Patent Enstitüsü Patent Sertifikası başlığı altında Doç.dr…. Enstitü Başkanı adına imzası ile sanığa TR 2004 70787 F4 (FP1182301B1) numarası ile düşük elektrik enerjisi kullanarak yüksek oranlarda elektrik enerjisi üretimi sistemi başlığı altında 11.4.2004 tarihinden itibaren 20 yıl süre ile patent sertifikası verildiğine ilişkin belgenin olduğu, belgenin renkli fotokopi olduğu,

Sanık ile ... Belediye Başkanlığı adına hareket eden … arasında, boş bulunan 7. dereceli Mühendislik Kadro unvanına ilişkin görevleri yürütmek üzere aralarında tam zamanlı olarak çalışılacak sözleşmeli personele ilişkin hizmet sözleşmesi düzenlendiği,

... Belediye Meclisince 2.1.2009 tarih ve 17 sayılı kararla sanık ...21.11.2008 tarih ve 1009 sayılı dilekçesiyle Türk Patent Enstitüsü ve dünyada 128 ülkede koruma altına alınmış elektrik üretim sistemi patentine sahip; belediye bünyesinde bu sistemin kurulması ve yapılandırılması için çalışıma talebi, işaretleme ile yapılan oylama sonucunda toplantıya katılan üyelerin oylarıyla oybirliğiyle kabul edildi, şeklinde karar alındığı,

Sanığa 6.1.2009 tarihli yazı ile Belediye Başkanı … tarafından Belediye Fen İşleri Bünyesinde Bilgisayar Mühendisi olarak görevlendirildiğinin yazılı olarak bildirildiği yine aynı kişi tarafından 7.1.2009 tarihinde Su Kanalizasyon Müdürlüğüne vekalet ve harcama yetkisi ile 8.1.2009 tarihinden itibaren belediye tarafından yapılmakta olan belediye su pompalarında yapılacak olan elektrik üretimi ile ilgili yapılan Ar-Ge ve kumlum çalışmalarında yetkilendirildiğinin bildirildiği,

Türk Patent Enstitüsü Patent Dairesi Başkanlığının 5.6.2009 tarih ve 191910 sayılı yazısında Kubilay Barlas'a enstitülerinde 11.4.2004 tarihinde 20 yıl süreyle patent verildiğine dair yapılan araştırmada; bu kişi adına kayıtlı TR 2004 70787 F4 (FP1182301 B1) numarası ile bir patent olmadığının tespit edildiği, dolayısıyla Kubilay Barlas'a enstitüleri tarafından verilmiş bir patent sertifikası bulunmadığının bildirildiği,

İstanbul Teknik Üniversitesi Öğrenci İşleri Daire Başkanlığının 10.06.2009 tarih ve 2410 sayılı yazısında, üniversite kayıtlarında yapılan inceleme sonucu ; 1981 ... doğumlu ismet oğlu ...adında bir mezunlarının bulunmadığı gibi söz konusu diplomanın da üniversiteli tarafından düzenlenmediğinin bildirildiği anlaşılmış,

Sanığın ... Belediye Başkanlığında işe girmesi nedeniyle hakkında düzenlenen maaş dekontları ile toplam brüt 5.927,74 TL. Ücret ödendiği, yine dosya içeriğinde bulunan faturalara göre sanık ...çalıştığı süre içinde belediye adına yaptığı harcamaların 519,040.89.TL olduğuna dair faturaların olduğu,

Türk Patent Enstitüsü Patent Dairesi Başkanlığının 20.07.2009 tarih 247460 sayılı yazısında TR 20470787F4 numaralı patent sertifikasının enstitülerince düzenlenmiş bir belge olmayıp sahte bir belge niteliğinde olduğunun bildirildiği,

... C. Başsavcılığının 16.7.2009 tarih ve 2009/408 soruşturma sayılı dosyası üzerinden yaptığı keşif tutanağı ve bilirkişi incelemesi ile teknik bilirkişiler Prof. Dr. …, Yard. Doç. Dr. … verdiği 26.08.2009 tarihli bilirkişi raporunda sonuç olarak düşük enerji kullanarak yüksek oranda elektrik enerjisi üretmek için sanık tarafından kurulan bu sistemin çalışmasının imkansız olduğu bu sistemde kullanılan enerjiden daha küçük enerji üretilebileceği, aksi durumun termodinamiğin birinci yasası olan enerjinin korunumu ilkesine aykırı olacağının bildirildiği anlaşılmış olup, dosya içerisinde bulunan bu kanıtlar da mahkememizce kanıt olarak değerlendirilmiş ve hükme esas alınmıştır.

…”

denildikten sonra Kararın “Hüküm” kısmında;

“1-Sanık …’ın, kamu kurumu aleyhine nitelikli dolandırıcılık suçunu işlemiş olduğu anlaşıldığından eylemine uyan TCK’nun 158/1-e son maddesi uyarınca ….beş yıl hapis ve dokuzyüz gün adli para cezası ile cezalandırılmasına,

Sanığın aşamalardaki bazı açıklamaları mahkeme heyetince takdiri tahfif sebebi olarak değerlendirildiğinden sanığa verilen cezanın TCK’nun 62/1 maddesi uyarınca takdiren 1/6 nispetinde indirilerek sanığın dört yıl iki ay hapis ve yediyüz elli gün adli para cezası ile cezalandırılmasına,

Sanığa verilen adli para cezasının TCK’nun 52/2.maddesi uyarınca beher günü takdiren 20 TL.hesabı ile onbeş bin TL.adli para cezasına çevrilmesine,

…

2. İddianame ve kısa karar örneği eklenmek suretiyle olay tarihinde ... Belediye Başkanı olan … hakkında nitelikli dolandırıcılık suçuna katılmak ve görevi kötüye kullanmak suçlarından dolayı ... C.Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına,

…” hüküm verilmiştir.

… 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/74 Karar No, 2009/7336 Esas Nolu Kararında, ...yargılanmış, nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılmıştır.

Söz konusu olaya ilişkin olarak Belediye Başkanı … hakkında da ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/447 soruşturma numarası ile 2011/128 Esas no, 2011/44 İddaname no ile görevi kötüye kullanma suçundan dolayı ... Sulh Ceza Mahkemesinde 2011/164 E., 2012/14 K. sayılı dava açıldığı, Mahkemece bu dava dosyasının … 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/227 Esas sayılı dosyası ile birleştirildiği ve yargılamanın devam ettiği bilinmektedir.

Sayıştay ilamında ise;

… Cumhuriyet Başsavcılığınca 2009/14642 nolu soruşturma kapsamında hazırlanan ve özetle; düşük enerji kullanılarak yüksek oranda enerji üretilmesinin Termodinamiğin 1 inci yasası olan “Enerjinin Korunumu İlkesi”ne aykırı olduğu gerekçesiyle çalışmasının imkansız olduğunun, sistem için alınan cihazların özel aletleri olup başka işlerde kullanılmalarının çok zor olacağının ve birçoğunun kullanılamayacağının, dolayısıyla ancak hurda fiyatına elden çıkarılabileceğinin belirtildiği 26.08.2009 tarihli bilirkişi raporu ile … 1 inci Ağır Ceza Mahkemesinin ...üzerine atfedilen iddialardan suçlu bulunduğuna ilişkin 2010/74 sayılı kararından hareketle Üst Yönetici ve Belediye Başkanı sıfatıyla …’a sorumluluk yüklenildiği, meclis başkanının sorumluluğuna gidilirken meclis üyelerinin mali sorumluluk kapsamı dışında bırakıldığı görülmüştür.

Oysa ... Belediye Meclisince 02.01.2009 tarih ve 17 sayılı kararla; …’ın, 21.11.2008 tarih ve 1009 sayılı dilekçeyle Türk Patent Enstitüsü ve dünyada 128 ülkede koruma altına alınmış elektrik üretim sistemi patentine sahip olduğunu belirterek belediye bünyesinde bu sistemin kurulması ve yapılandırılması için çalışma talebi, toplantıya katılan üyelerin oylarıyla oybirliği ile kabul edilmiştir.

Ayrıca mal ve malzemelerin alımına ilişkin ödeme emirleri ve eki belgelerde satınalma işlemini gerçekleştiren ve imzası olan diğer görevlilere sorumluluk yüklenmemiştir.Kaldıki proje kapsamında alımı yapılan söz konusu mal ve malzemelerin alınmadığına, Belediye bünyesinde olmadığına ilişkin bir tespitin de yapılmadığı görülmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde;

“(Değişik birinci fıkra: 25/4/2007-5628/4 md.) Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

…” şeklinde tanımlanmıştır.

Buradan; ilişikli tutulan ödeme emri ve eklerinden proje kapsamında alınan malzemelerin çoğunluğunun doğrudan temin suretiyle alındığı, malzemelerin Belediye deposunda muhafaza edildiği, hayali bir alımın söz konusu olmadığı dolayısıyla gerçek kamu zararının ortaya konulması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Bu nedenle sorumluluk konusunda yapılan itirazların yeniden değerlendirilmesi ve gerçek kamu zararının tespiti için 1573 sayılı ek ilam ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün bozulmasına ve dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine,

(Üye …’ın; ilam hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi kararına katılmakla birlikte;

İlam hükmü, … Cumhuriyet Başsavcılığınca 2009/14642 nolu soruşturma kapsamında hazırlanan 26.08.2009 tarihli bilirkişi raporu ile … 1 inci Ağır Ceza Mahkemesinin ...üzerine atfedilen iddialardan suçlu bulunduğuna ilişkin; 2009/448 Dosya No ve 2010/74 Karar No’lu Kararından hareketle verilmiştir.

Oysa söz konusu bilirkişi raporu kesin bir delil değildir. Anılan mahkeme kararı da henüz kesinleşmemiştir.

Ayrıca, alınan malzemelerin bazılarının alım değerinin altında, bazılarını da hurda değeri ile satılabileceği bu raporda ifade edilmiştir.

Bu duruma göre henüz kesinleşmeyen mahkeme kararına göre ve kamu zararının belirlenmeksizin varsayıma dayalı hüküm verildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, söz konusu hükmün bozularak dairesine gönderilmesi gerekir, şeklindeki görüşü ile,

Üyeler … ve …’nun; ilam hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi şeklindeki çoğunluk kararına katılmakla birlikte … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kararında ...yargılandığı ve nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırıldığı, ...bu eylemi karşısında Belediye Başkanının sorumlu olması için “görevi ihmal” veya “kötüye kullanma” hususlarının olup olmadığının dikkate alınması gerektiği, somut olayda; Belediye Başkanı hakkında görevi kötüye kullanma suçundan dolayı ... Sulh Ceza Mahkemesi'nde dava açıldığı, Mahkemece bu dava dosyasının … 2.Ağır Ceza Mahkemesinin dosyası ile birleştirildiği, yargılamasının devam ettiği mevcut olaya ilişkin olarak ilgili hakkında açılan ceza davası sonuçlanmadan, görevi ihmal veya kötüye kullandığı hususu tespit edilmeden Üst Yönetici olarak kendisinin kamu zararından sorumlu tutulmasının doğru olmadığı dolayısıyla kişi hakkında açılmış dava sonuçlanıncaya kadar, konunun hüküm dışı bırakılması için de hükmün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerektiği şeklindeki ilave görüşleri ile,

Üyeler …, … ve …’ın;

ilam hükmünün tazmin gerekçesinde, “temel fizik kurallarına aykırı ve uygulanabilirliği olmayan proje için ödeme yapılması” ifadesine yer verilmiştir.Oysa mali işleme yönelik bir hüküm verildiğinden ve buna ilişkin ödeme belgeleri esas alındığından hükmün, projenin uygulanabilir olması veya olmaması ile ilişkilendirilerek verimlilik konusuna girilmemesi gerekirdi. Bu nedenle İhale Kanununa göre şekil şartları yerine getirilerek alınmış mal ve malzemeler, Belediyenin ayniyatında mevcut olduğundan verilen tazmin hükmünün Kaldırılması gerekir, şeklindeki ayrışık görüşü ile,

Üyeler … ile …’ın;

Düşük enerji kullanılarak yüksek oranda enerji üretilmesine dair uygulanabilirliği olmayan proje için ödemede bulunulması sonucu neden olunan kamu zararı ile ilgili olarak T.C. … Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/74 Karar No, 2009/7336 Esas Nolu Kararının “Hüküm” kısmında;

1. Sanık …ın, kamu kurumu aleyhine nitelikli dolandırıcılık suçunu işlemiş olduğu anlaşıldığından eylemine uyan TCK’nun 158/1. e son maddesi uyarınca ….beş yıl hapis ve dokuzyüz gün adli para cezası ile cezalandırılmasına,

Sanığın aşamalardaki bazı açıklamaları mahkeme heyetince takdiri tahfif sebebi olarak değerlendirildiğinden sanığa verilen cezanın TCK’nun 62/1 maddesi uyarınca takdiren 1/6 nispetinde indirilerek sanığın dört yıl iki ay hapis ve yediyüz elli gün adli para cezası ile cezalandırılmasına,

Sanığa verilen adli para cezasının TCK’nun 52/2.maddesi uyarınca beher günü takdiren 20 TL.hesabı ile onbeş bin TL.adli para cezasına çevrilmesine,

…

2. İddianame ve kısa karar örneği eklenmek suretiyle olay tarihinde ... Belediye Başkanı olan hakkında nitelikli dolandırıcılık suçuna katılmak ve görevi kötüye kullanmak suçlarından dolayı ... C.Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına,

…”hükmü verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8. maddesinde;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” ve

Aynı Kanunun Üst Yöneticilerin Hesap Verme Sorumluluğunun düzenlendiği 11.maddesinde de;

“Bakanlıklarda müsteşar, diğer kamu idarelerinde en üst yönetici, il özel idarelerinde vali ve belediyelerde belediye başkanı üst yöneticidir. Ancak, Millî Savunma Bakanlığında üst yönetici Bakandır.

Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana; mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar.

Üst yöneticiler, bu sorumluluğun gereklerini harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getirirler.” hükümlerine yer verilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa göre Üst yöneticiler, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumluluklarının yerine getirilmesinden Bakana, mahallî idarelerde ise meclislerine karşı sorumludurlar. Üst yöneticiler bu sorumluluklarının gereklerini de, harcama yetkilileri, malî hizmetler birimi ve iç denetçiler aracılığıyla yerine getireceklerdir. 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında da belirtildiği üzere, üst yöneticiler işlerin gidişatından harcama yetkililerinin ve diğer görevlilerin bilgilendirmeleri ve raporları ile bilgi sahibi olduklarından Sayıştay’a karşı mali sorumluluklarının ancak özel kanunlardan doğabileceği, hatta münferit bir olayda da olayın özelliğine göre üst yöneticilerin sorumluluklarına hükmedilebileceği belirtilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununa göre Belediye Başkanı belediyelerde belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisidir. Yine aynı kanunda Belediye Başkanının görevleri arasında "Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak ve Belediyenin taşınır ve taşınmaz mallarını idare etmek" sayılmıştır.

Yine 5393 sayılı Belediye Kanununun 61. maddesinde belediye başkanına "Belediye başkanı ve harcama yetkisi verilen diğer görevliler, bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumludur.” şeklinde görev verilmiştir.

Yukarıda yer alan mahkeme kararı çerçevesinde ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile 5393 sayılı Belediye Kanununun ilgili maddeleri kapsamında Üst Yönetici ve Meclis Başkanı sıfatıyla Belediye Başkanı … sorumlu tutulmuş olduğundan 29.03.2009 tarihinden sonra görevde olmamasının bu duruma bir etkisi bulunmamaktadır.Kaldı ki malzemelerin, fatura tarihlerinden Ocak-Şubat aylarında alımlarının yapıldığı sadece iki alımın yine ocak/şubat aylarında alınmakla birlikte ödemelerinin Temmuz ve Eylülde gerçekleştiği (2172 ve 2635 nolu ödeme emirleri ile) görülmektedir.

Diğer taraftan ... Belediye Meclisince 02.01.2009 tarih ve 17 sayılı kararla ilgili Kubilay Barlas’ın, 21.11.2008 tarih ve 1009 sayılı dilekçeyle Türk Patent Enstitüsü ve dünyada 128 ülkede koruma altına alınmış elektrik üretim sistemi patentine sahip olduğunu belirterek belediye bünyesinde bu sistemin kurulması ve yapılandırılması için çalışma talebi, toplantıya katılan üyelerin oylarıyla oybirliği ile kabul edilmiştir.

Söz konusu kararda imzaları bulunmasına rağmen, T.C. … Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/74 Karar No, 2009/7336 Esas Nolu Kararının yukarıya alınan hüküm kısmında Sanık Kubilay Barlas’ın, kamu kurumu aleyhine nitelikli dolandırıcılık suçunu işlemiş olduğunun anlaşıldığı belirtildikten sonra ... Belediye Başkanı olan Hikmet Feridun Turan hakkında nitelikli dolandırıcılık suçuna katılmak ve görevi kötüye kullanmak suçlarından dolayı ... C.Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi nedeniyle kamu kurumunun zararına neden olunan olayda adli anlamda suç unsuru ve işleyenlerinin belirlenmiş olduğu göz önünde bulundurulduğunda 02.01.2009 tarih ve 17 nolu Meclis kararını imzalayan meclis üyelerine sorumluluk yüklenmesinin yerinde olmayacağı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle üst yönetici sıfatıyla Belediye Başkanının sorumlu tutulamayacağı yönündeki sorumluluk itirazının reddi ile ilam hükmünün tasdiki gerekir, şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

oy çokluğu ile,

04.10.2016 tarihinde karar verilmiştir.