Sayıştay 7. Dairesi 40665 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 7

• Dosya No: 40665

• Tutanak No: 43634

• Tutanak Tarihi: 08.11.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Uygulama işinde kusurlu ve eksik işlerin olması;

3. 377 sayılı Ek İlamın 9. maddesinin D) bendiyle; … yükleniminde gerçekleştirilen … İşinde; kusurlu ve eksik işlerin olduğu gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, temyiz dilekçesinde özetle; ilamda belirtilen kamu zararı tablolarından; duvar yüksekliklerine bağlı, parmaklık imalatlarına ve elektrik imalatlarına ait olarak; … TL duvar yükseklikleri taş işçiliği, … TL duvar taş bedeli, … TL lokma demir parmaklık delik açma işçiliği ve toplamda … TL elektrik imalatı için aşağıda yer alan gerekçelerle temyiz talebinde bulunduğunu;

• Duvar yüksekliklerindeki değişikliklerin, restorasyon esnasında kazı, söküm, temizlik ve raspa sonrasında eserin özgün halinin ve ölçülerinin ortaya çıkması ve kendilerinin de özgün hali korumak adına Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ve Bölge Koruma Kurullarınca alınmış olan ilke kararları doğrultusunda yapmış oldukları bir uygulama olduğunu, bunun da ihaleye çıkılan restorasyon projelerinde revizyon yapılmasını gerektirdiğini, iş bitiminde oluşan yeni ölçüler ve ara kararlarla yaptırılmış yeni imalatların projeye işlenerek uygulama sonrası projeleri olarak Koruma Kurullarına onaya gönderildiğini, ilk projelerde imalatların net olmaması, restorasyon işlerinin anahtar teslim götürü bedel sözleşmeyle yapılmasının çok da doğru olmadığını gösterdiğini, uygulama birliği olması açısından bölge müdürlükleri olarak anahtar teslimi götürü bedel işlerde ölçü değişikliklerinde artış yada eksiliş yoluna gidilmediğini, ödemelerde proje ve mahal listeleri esas alınarak ödemeler yapıldığını, ancak bu işe ait uygulama sonrası projeler hazırlatılmadığı için yapılan ödemelerin fazla ödeme şeklinde algılandığını, oysa uygulama sonrası projeler hazırlatılarak inceleme için Sayıştay’a sunulmuş olsaydı bu konuların gündeme gelmeyeceğini,

• Lokma demir parmaklıklar için duvarlarda yer alan taş sövelere delik açma işleminin taşa zarar verdiği için uygulanamadığını, bunun yerine çerçeveli parmaklık yaptırıldığını, parmaklıklar için delik açma işçiliği düşülürken yerinde yapılan çerçeveli lokma parmaklığın farkının artış olarak dâhil edilmediğini, hesaplama yapılırken bu bedelin düşürülmesi halinde parmaklıkların çerçeveli parmaklık pozundan hesaplanarak imalata dâhil edilmesi gerektiğini,

• Elektrik imalatlarıyla ilgili olarak; ilamda kontrol elemanının olmadığı, bu imalatlardan da inşaat mühendisi olarak şahsının sorumlu olduğunun düşünüldüğünün belirtildiğini, oysa hakedişler ve Uygulama İşleri Kabul Teklif Belgesinin … Genel Müdürlüğünce görevlendirilmiş olan Elektrik Teknikeri … tarafından imzalandığını ve işin kontrollüğünün bu teknik eleman tarafından yapıldığını, branşının inşaat mühendisliği olduğu göz önüne alınırsa tamamen farklı bir branş olan ve farklı öğrenim gerektiren elektrik imalatlarından sorumlu olmasının mümkün olmadığını, imzalamış olduğu belgelerde branşı gereği sadece inşaat kısmı ile ilgili bölümlerden sorumlu olarak imza attığı için elektrik imalatlarının sorumluluğunda olmadığını ifade ederek hem tazmin hükmünün bir kısmının kaldırılmasını hem de tazmin hükmünün diğer bir kısmı için sorumluluğunun kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede; sorgu aşamasında ileri sürülen itiraz gerekçelerinin yanı sıra bu madde için de elektrik işlerine ilişkin sorumluluk itirazında bulunulduğu ifade edildikten sonra, konunun, sorumluluk yönüyle ve yukarıda ifade edilen yapıldığı iddia edilen sıva imalatı yönüyle; yeniden değerlendirilmesini teminen dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ikinci temyiz dilekçesinde özetle; ilama dönüşen sorguda; yüklenicinin edimini sözleşme ve eklerine uygun olarak yerine getirmediğinin belirtildiğini, geçici kabul sonrasında oluşmuş olan kusurlar veya eksiklerin sözleşme eki Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 25 ve 41 inci maddeleri gereği kesin kabul öncesinde ya da kesin kabul esnasında belirlenerek düzelttirilebileceğini ya da tamamının atılabileceğini, mevzuat uygulaması böyleyken işin kesin kabulü ve kesin hesabı henüz yapılmamışken bu kusur ve noksanların kamu zararı olarak nitelendirilmesinin ve tazmin kararının kanun ve mevzuata uygun olmadığının düşünülmekte olduğunu, hafriyat, söküm, temizlik ve raspalar sonrası projede öngörülemeyen birçok farklı imalat çıkmakta; bunların da ancak Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ve Bölge Koruma Kurullarınca alınmış olan ilke kararları doğrultusunda özgün nitelikleri koruma doğrultusunda değerlendirilmekte ve uygulanmakta; restorasyon bitimi sonrasında ise uygulama sonrası projeler ya da restorasyon raporu hazırlanarak Bölge Koruma Kuruluna gönderilmekte olduğunu, bu bağlamda geçici kabul sonrası işin bitmiş durumunu gösteren revize projeler henüz hazırlanmadığından oluşabilecek olan fazla ödemelerin bahsi geçen revize projeler taraflarına teslim edildikten sonra kesin hesapta değerlendirileceğini, eski eser sözleşmeleri ile ilgili … Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/13761E, 2007/14994K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hak edişlerle Yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hak ediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hak edişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın Yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” Denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını söylemek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiş, ayrıca temyiz talebiyle birlikte mürafaa da talep etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak ilamda İnceleyen sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 40666 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ikinci temyiz dilekçesinde özetle; 7) ve 9) D ortak cevap;

Söz konusu işlere ait yapılan incelemelerin tamamında ilk restorasyon projesi doğrultusunda ölçülerin değerlendirmeye alınarak kamu zararı hesaplandığının görüldüğünü, ancak restore edilen eski eserler için Bölge Koruma Kurulları tarafından onaylanan uygulama sonrası projeler haricinde ilk projelerin uygulama projesi olarak kabul edilip değerlendirilemeyeceğini, çünkü pek çok restorasyon uygulamasında sökümler ve temizlikler sonrasında farklı imalatlar ve çıkan izlere göre farklı ölçülerin karşılarına çıkmakta olup, bunların Bölge Koruma Kurullarında alınan ara kararlarla farklı uygulamalara gidilmekte olduğunu, tabii bu arada ilk projede yer alan ölçü ya da malzemelerde değişikliklerin oluşmakta olduğunu, bu değişikliklerin tamamının da iş tamamlandıktan sonra projelere işlenerek uygulama sonrası projelerin hazırlanmakta olduğunu, bu nedenle anahtar teslimi götürü bedelin restorasyon işleri için uygun bir ihale usulü olmadığını, ancak yapılan ihaleler hep anahtar teslimi götürü bedel olduğu için sorgu (ve sonrasında ilam) konusu işlerde pek çok sıkıntı yaşanmakta olduğunu, bu konuların … Genel Müdürlüğüne iletilerek yeni yapılan uygulamalarda teklif birim fiyat usulüne geçildiğini, Denetçiler tarafından proje ve yerinde ölçü karşılaştırması yapılarak kamu zararı hesapları yapılmış olup bu arada eksilen ölçüler dikkate alınırken artan ölçülerin hiç dikkate alınmadığını, mesela bir duvar yüzeyinde kapı yüksekliğinin azalması kamu zararına hesap konusu edilirken aynı duvarda bu ölçü değişikliğinden kaynaklı duvar sıvasının, derzin, taş duvar yapımının artma miktarı yada lokmalı parmaklık değil de çerçeveli parmaklık yapılmışsa sövede delik açma işçiliği kamu zararına hesap konusu edilirken parmaklık çerçevesinin artış olarak hiç değerlendirmeye alınmadığını ve buna gerekçe olarak işin anahtar teslimi götürü bedel olduğunun belirtildiğini, oysa eğer bu işlere ait uygulama sonrası projeler hazırlanmış olsaydı ki bunun yapılması için İdarelerinin zamanı olmadığını ve işlerin denetime girdiğini ve Denetçilerin bu proje üzerinden değerlendirme yapmış olsaydı ölçü yada metraj miktarlarının hiçbir şekilde gündeme gelmeyeceğini, yukarıda belirtilen açıklama doğrultusunda eski eser bir yapıda yeni inşaat gibi ihale esnasında mevcut olan projelerin uygulama projesi olarak değerlendirilmesi ve hesapların bu doğrultuda yapılmış olmasının hatalı bir uygulama olacağını, çünkü oluşan değişikliklerin ne idarenin ne de yüklenicinin inisiyatifinde olan durumlar olmadığını, tamamen eserde tespit edilen izlere göre yapılan uygulamalar olduğunu söylemek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiştir.

Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen gerekçelerin önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan … ve aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 40666 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlamda kamu zararı olarak nitelendirilen tutarın duvar yükseklikleri taş işçiliği ve duvar taş bedeline ilişkin (… + …) … TL’lik kısmı, lokma demir parmaklık delik açma işçiliğine ilişkin … TL’lik kısmı ve elektrik imalatlarına ilişkin … TL’lik kısmı olmak üzere toplam … TL’lik kısmı hakkında sorumlu(lar)ca;

Duvar yüksekliklerindeki değişiklikler ile ilgili olarak; restorasyon esnasında kazı, söküm, temizlik ve raspa sonrasında eserin özgün halinin ve ölçülerinin ortaya çıkması ve kendilerinin de özgün hali korumak adına Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ve Bölge Koruma Kurullarınca alınmış olan ilke kararları doğrultusunda yapmış oldukları bir uygulama olduğu, bunun da ihaleye çıkılan restorasyon projelerinde revizyon yapılmasını gerektirdiği, iş bitiminde oluşan yeni ölçüler ve ara kararlarla yaptırılmış yeni imalatların projeye işlenerek uygulama sonrası projeleri olarak Koruma Kurullarına onaya gönderildiği, ancak bu işe ait uygulama sonrası (revize) projeler hazırlatılmadığı için yapılan ödemelerin fazla ödeme şeklinde algılandığı, oysa uygulama sonrası projeler hazırlatılarak inceleme için Sayıştay’a sunulmuş olsaydı bu konuların gündeme gelmeyeceği olduğu,

Lokma demir parmaklıklar ile ilgili olarak; duvarlarda yer alan taş sövelere delik açma işleminin taşa zarar verdiği için uygulanamadığı, bunun yerine çerçeveli parmaklık yaptırıldığını, parmaklıklar için delik açma işçiliği düşülürken yerinde yapılan çerçeveli lokma parmaklığın farkının artış olarak dâhil edilmediği, hesaplama yapılırken bu bedelin düşürülmesi halinde parmaklıkların çerçeveli parmaklık pozundan hesaplanarak imalata dâhil edilmesi gerektiğini,

Elektrik imalatlarıyla ilgili olarak; kontrol elemanının olmadığından bahisle bu imalatlardan da inşaatla ilgili personelin sorumlu tutulduğu, oysa hakedişler ve Uygulama İşleri Kabul Teklif Belgesinin … Genel Müdürlüğünce görevlendirilmiş olan Elektrik Teknikeri … tarafından imzalandığı ve işin kontrollüğünün bu teknik eleman tarafından yapıldığı

İddia edilmiştir.

Öncelikle, ilamın itirazda bulunulan … TL dışındaki kısmı olan … TL için herhangi bir itirazda bulunulmamış olup vakıf kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri kapsamında yapılan yapım işlerinde dikkate alınacak temel düzenleme olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24 üncü (05.03.2009 tarihinden önce 25 inci) maddesinde aynen yer alan:

“Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin uygulaması sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.

Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.

Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veyahut teminatından kesilir.”

Hükümleri karşısında, Sayıştay Denetçileri tarafından tespit edilen (ya da ettirilen) kusur ve eksikliklerin hakedişlerden kesilmemiş olmasının kamu zararı olarak nitelendirilmesinde mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, itirazda bulunulmayan … TL’nin kamu zararı olarak nitelendirilmesinde herhangi bir tereddüt yoktur.

Ancak, … TL’lik kısmı hakkında temyiz dilekçesinde yer alan ve yukarıda belirtilmiş olan iddialar, -sorumlunun (sorumluların) sorguya vermiş oldukları savunmalarında da yer almasına karşın- ilamda karşılanmadan, sadece; eksik ve hatalı görülen işlere ilişkin kesintilerin kesin hesap düzenlenirken yapılacağının bildirildiği ve ancak herhangi bir tahsilatın gerçekleştirilmediği gerekçe gösterilmek suretiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Bu anlamda, öncelikli olarak, sorumluluk yönünden bir değerlendirme yapılacak olursa;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

Hükmü bulunmaktadır.

Buna göre, harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu tutulmuşlardır. Kontrol sorumlulukları yoktur. Harcama yetkilisinin sorumluluğunun açıklığa kavuşturulabilmesi için harcama talimatının açıklanması gerekmektedir.

5018 sayılı Kanunun sistematiğine göre harcama talimatı, kamu kaynağının kullanılmasından önce harcamaya girişmeden önce harcama yetkilisi tarafından gerçekleştirme görevlilerine verilen izindir. Yani harcama talimatı; iş, mal veya hizmetin alınması, gerçekleştirilmesi, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinden önceki aşamada gerçekleşir. Nitekim 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında da; “Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” denilmek suretiyle bu husus açıklanmıştır. Bu düzenlemeye göre, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesinin “Uygundur” kısmının harcama yetkilisince imzalanması harcama talimatı değil, ödeme talimatıdır. Bu durum, Kanunun 33 üncü maddesinin 1 inci fıkrasındaki; “Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.” şeklindeki düzenlemeden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, giderin gerçekleştirilmesi aşamasında, ödeme emri belgesi üzerindeki imzası dolayısıyla harcama yetkilisinin sorumlu tutulması hukuken mümkün olamaz.

Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi uyarınca bütçeden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanmış ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekmektedir. Ayrıca anılan maddede, bir mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumlu addedilebilmeleri için bu kişilerin yetkili ve görevli olması ve giderin bu görevlilerce düzenlenen belgeye dayanması gerektiği belirtilmiştir.

Bu nedenle, ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak sorumlulukları bulunmaktadır.

Bu hususların dışında, 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesinde kamu zararı; “Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanuna hâkim olan kusursuz yani objektif sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanunla kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kasıt, kusur veya en azından bir ihmalin varlığı gerekmektedir.

Bu açıklamalar doğrultusunda ilamı değerlendirdiğimizde; ilamda, düzenlenen ödeme emri belgesinde imzası bulunan ve ödeme emrine ekli evraklar üzerinden ilam konusu edilen kusurlu ve eksik imalatları tespit etmesi mümkün olmayan harcama yetkilisinin ve gerçekleştirme görevlisinin de sorumlu olarak tayin edildiği görülmüştür.

Fakat yukarıda açıklanan nedenlerle; bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata aykırı harcama talimatı olmayan, hatalı işleme yönelik bir evrak düzenlemeyen, ödeme emri belgesi üzerinde kontrol işlemi yapma görevi bulunmayan, böyle bir görevi bulunsa bile, kusurlu ve eksik imalatı ödeme emri belgesi ve eki belgelerden tespit etme imkânı bulunmayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.

Söz konusu iş ile ilgili olarak, sadece imalatı yerinde incelemelerine rağmen işin sözleşme ve şartnamesine uygun ve eksiksiz olarak tamamlandığı yönünde belge düzenleyen kontrol görevlileri ve (duruşma sırasında işin geçici kabulünün yapıldığı bildirilmekle beraber varsa) geçici/kesin kabul heyeti üyelerinin sorumluluğundan söz edilebilir.

Ayrıca kontrol görevlilerinin sorumluluğuyla ilgili olarak; yüklenicinin elektrik işleriyle ilgili taahhüdünü yerine getirmemesine karşılık hakedişlerden kesinti yapılmadığı gerekçesiyle verilen tazmin hükmünde hakedişler ve Uygulama İşleri Kabul Teklif Belgesinde imzası bulunan Elektrik Teknikeri … sorumluluğa dâhil edilmez iken; işin inşaat kısmından sorumlu personelin illiyet bağı kurularak sorumluluğa dâhil edilmesinde mevzuata uyarlık bulunmamakta olup, olayın sorumluluğa ilişkin tüm bu yönleriyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet görülmemektedir.

Öte yandan, (Duvar yüksekliklerindeki değişiklikler ve lokma demir parmaklıklar ile ilgili) konunun esası yönünden bir değerlendirme yapılacak olursa;

Yukarıda belirtilen iddialar neticesinde eksik ve kusurlu yapılan imalatlar hakkında revize projeler yapılıp yapılmadığı konusunda tereddüt hâsıl olmaktadır. Ayrıca, iddialar teknik hususlarla ilgili olup tazmin gerekçelerinin de işin mahiyeti gereği teknik, bilimsel ve fiili tespitlere dayanması gerekir.

Bu bağlamda, ilamdaki kamu zararı tutarının bu kısmı ile ilgili olarak, sorguya ilişkin savunmalarda ve temyiz dilekçesinde yer alan iddiaların, onaylı/tasdikli uygulama projeleri (ve varsa revize projeler) ve mahal listeleri üzerinden teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre değerlendirmesi yapılmadan tazmin hükmü verilmiş olması hasebiyle, olayın konunun esasına ilişkin bu yönüyle de tazmin hükmü hukuki dayanaktan yoksundur.

Son olarak, sorumlu(lar), ilamda mevzuata aykırı olarak belirlenen hususların kesin kabul aşamasında değerlendirilebileceğinden ve buna göre düzeltmelerin ve (tahsilat gerektiren durumlarda) tahsilat işlemlerinin gerçekleştirilebileceğinden hareketle kesin kabulü ve kesin hesabı yapılmamış işlerde kamu zararından bahsedilemeyeceğini ifade etmekte(ler) ve bu iddialarını Yargıtay içtihatlarına dayandırmakta ise(ler) de; Sayıştay yargısında kamu zararının tespitinde kesin hesap veya kesin kabul yapılıp yapılmadığının önemi yoktur. Kaldı ki, yapılacak düzeltme ve tahsilatlar, Sayıştay yargılamalarının her aşamasında dikkate alınabilecek olup, ilama konu hususlarda düzeltme veya tahsilat yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgilendirme de yapılmamıştır.

Sonuç itibariyle, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 377 sayılı Ek İlamın 9. maddesinin D) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün hem sorumluluk hem de konunun esası yönünden BOZULMASINA ve sorumlunun temyiz dilekçesindeki (ve daha önceden sorgu aşamasında) kamu zararı tutarının bir kısmı ile ilgili olarak öne sürülen iddialarının yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilmesini takiben gerek sorumlu olmadığı halde sorumluluk tevcih edilenlerin uhdesinden sorumluluklarının kaldırılmasını ve gerçekte sorumluluk tevcih edilmesi gerekenlerin sorumluluğa dâhil edilmesini gerekse de konunun esası yönünden yapılacak değerlendirmeye göre (gerekirse) kamu zararı tutarının yeniden belirlenmesini teminen yeni bir hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE; oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Üye …’nun karşı oy gerekçesi:

Eski eser onarım ve restorasyon işlerinde restorasyon projeleri uygulama sırasında değişikliklere uğrayabilmekte, ihale ekindeki tasdikli projeler tadil edilebilmekte, projede öngörülemeyen birçok farklı imalat çıkabilmekte; bunlar da ancak Kültür Varlıklarını Koruma Kanunu ve Bölge Koruma Kurullarınca alınmış olan ilke kararları doğrultusunda özgün nitelikleri koruma doğrultusunda değerlendirilmekte ve uygulanmakta, restorasyon bitimi sonrasında ise uygulama sonrası projeler ya da restorasyon raporu hazırlanarak Bölge Koruma Kuruluna gönderilmektedir.

İlamda adı geçen işte de sorumlu(lar) tarafından açıklandığı üzere ihaleye çıkılan restorasyon projelerinde revizyon yapılmasını gerektiren bazı durumlar ortaya çıkmış olup, uygulama sonrası projeler hazırlatılmadığı için Denetçi tarafından kusurlu ve eksik yapıldığı iddia edilen imalatlara ilişkin ödemeler fazla ödeme şeklinde algılanmıştır. Oysa revize projelere göre yapılan imalatların yapıldıkları halleriyle kabul edileceği aşikârdır.

Kaldı ki, revize proje olmasa dahi vakıf kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri kapsamında yapılan yapım işlerinde dikkate alınacak temel düzenleme olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23 üncü (05.03.2009 tarihinden önce 24 üncü) maddesi gereğince yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebileceği hükmü de amirdir.

Tüm bu hususların yanı sıra, işin kesin kabulü (hesabı) yapılmamış olup, kesin kabulü (hesabı) yapılmayan işlerde bu aşamada Sayıştay Denetçisi tarafından tutanakla tespit edilen ve kusur ve eksiklik olarak nitelendirilen hususların kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesinden de söz edilemez. Diğer bir ifadeyle, ilama konu bu hususlar, kesin hakedişte değerlendirilecek hususlar olup, -ihtilafa konu işin anahtar teslim götürü bedel bir iş olduğu da dikkate alınmak suretiyle- kesin hakedişi düzenlenmeyen işlerde (birim fiyatlı işler gibi değerlendirilerek) imalatların proje (varsa revize proje), mahal listesi, teknik şartname ve sözleşmesine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahsetmek mümkün değildir.

Bu itibarla, temyiz talebinde bulunan sorumlunun iddialarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Karar verildiği 08.11.2017 tarih ve 43634 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.