Sayıştay 7. Dairesi 40665 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 7

• Dosya No: 40665

• Tutanak No: 43634

• Tutanak Tarihi: 08.11.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Uygulama işinde yaklaşık maliyette ve pursantaj listesinde yer alan bazı imalat kalemlerinin projesinde belirtilen imalatlarla aynı olmamasından ötürü mukayeseli keşif artışı yapılması;

2. 377 sayılı Ek İlamın 9. maddesinin C) bendiyle; anahtar teslimi götürü bedel şeklinde ihale edilen … yükleniminde gerçekleştirilen … İşinde; yaklaşık maliyette ve pursantaj listesinde yer alan bazı imalat kalemlerinin projesinde belirtilen imalatlarla aynı olmamasından ötürü mukayeseli keşif artışı yapıldığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, temyiz dilekçesinde özetle; ilamdaki … TL’lik parmaklık yapılması imalatı hariç … TL’lik kısım için aşağıda belirtilen nedenlerle temyiz talebinde bulunduğunu;

• Mukayeseli keşfin amacının iş artışı değil proje ve mahal üstesine uygun ödeme yapılabilmesi olduğunu, nitekim yapılan mukayeseli keşifte projede yalnızca içi işlenmiş kubbe yapılması yer aldığı ve uygulamada da bu imalat yapıldığı için mukayeseli keşifte uygun olmayan V.1127 Yonu Taşından Çift Kat İçi ve Dışı İşlenmiş Temiz Kubbe Yapılması İşçiliği pozunun çıkarılarak yerine V.1349 Yonu Taşından Yalnız İçi İşlenmiş Kubbe Yapılması İşçiliği pozunun konulduğunu, bu yapılmasaydı o zamanda ödeme ile imalat arasında bir uyumsuzluk oluşacağını, kubbeyi sadece içi işlenmiş olarak yaptırıp bunu içi ve dışı işlenmiş kubbe imalatı olarak alarak ödemesini yapmanın, yapılmamış bir imalatı yapılmış gibi ödemek olup mevzuata aykırı olduğunu, ayrıca dilekçeye ekli birim fiyat listelerinde görüleceği üzere V.1127 pozunun fiyatının … TL/m2, V.1349 pozunun fiyatının ise … TL/m2 iken birbirinin yaklaşık iki katı olan fiyatlardan yüksek fiyatlı olan pozu çıkarıp düşük fiyatlı pozu koyarak yapılmış olan gerçek imalat karşılığı ödeme yapılmasının sağlanması için mukayeseli keşif yapılmasının tamamen mevzuat doğrultusunda yapılmış bir uygulama olduğunu, yine türbe külahının da projede farisili olmadığı için ödemenin mevzuata uygunluğu açısından farisili pozu çıkarılarak yerine sadece içi işlenmiş külah yapılması pozu konarak mukayeseli keşif hazırlandığını, analizi pozuyla ödenmiş olan horasan harçlı demirsiz beton dökülmesi imalatı ile ilgili olarak ise; savunma ekinde verilen talimatlarda da görüldüğü gibi proje müellifi talimatı doğrultusunda tonozlarda bütünlük sağlamak ve kurşun kaplama altında düzgün bir zemin oluşturmak amacıyla yapılmış bir imalat olduğunu, belirtilen dolgu imalatının da hafif malzemeyle eğim vermek amaçlı yaptırıldığını, Analiz 1 olarak adlandırılan imalat ilave imalat olduğu için iş artışı olarak konulduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede; sorgu aşamasında ileri sürülen itiraz gerekçelerinin yeniden ileri sürüldüğü ifade edildikten sonra, konunun yeniden değerlendirilmesini teminen dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ikinci temyiz dilekçesinde özetle; ilama dönüşen sorguda; proje kapsamında yer alan bazı imalatların uygulama projesi ile yaklaşık maliyet ve pursantaj tablosunun çelişkili olması gerekçe gösterilerek değiştirildiğinin ve sözleşme bedelinde artışa gidildiğinin belirtildiğini, eski eser onarım ve restorasyon işlerinde restorasyon projelerinin uygulama sırasında değişikliklere uğrayabilmekte, ihale ekindeki tasdikli projelerin tadil edilebilmekte olduğunu, projede öngörülemeyen birçok farklı imalat çıkmakta; bunların da ancak Kültür Varlıklarını Koruma Kanunu ve Bölge Koruma Kurullarınca alınmış olan ilke kararları doğrultusunda özgün nitelikleri koruma doğrultusunda değerlendirilmekte ve uygulanmakta, restorasyon bitimi sonrasında ise uygulama sonrası projeler ya da restorasyon raporu hazırlanarak Bölge Koruma Kuruluna gönderilmekte olduğunu, bu bağlamda geçici kabul sonrası işin bitmiş durumunu gösteren revize projeler henüz hazırlanmadığından oluşabilecek olan fazla ödemelerin bahsi geçen revize projeler taraflarına teslim edildikten sonra kesin hesapta değerlendirileceğini, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olarak anahtar teslimi götürü bedel sözleşme usulleri doğrultusunda projeye sonradan eklenen ya da uygulama esnasında yapılması zorunlu olan imalatlar hesaplanıp, yapılmayanlar düşülmek suretiyle mukayeseli keşif hazırlanmış olup bu mukayeseli keşiflerin iş artışı amaçlı olarak yapılmadığını söylemek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiş, ayrıca temyiz talebiyle birlikte mürafaa da talep etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak ilamda İnceleyen sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 40666 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ikinci temyiz dilekçesinde özetle; ilama konu keşif artışındaki imalatlar için; her ne kadar yaklaşık maliyette V.1127 Yonu Taşından Çift Kat İçi ve Dışı İşlenmiş Temiz Kubbe Yapılması İşçiliği pozu olsa da projedeki imalatın tanımının ve verinde uygulamanın V.1349 Yonu Tasından Yalnız İçi İslenmiş Kubbe Yapılması İşçiliği olması nedeniyle mukayeseli kesifte yanlış olan imalat pozu çıkarılarak projede ve verinde yapılmış olan poz konularak ödemesi yapıldığını, pozun değiştirilmemesi halinde uygulama ve projede farklı imalat, ödemede farklı imalat olacağını; o zaman da Denetçiler tarafından “niye ödeme ile proje ve uygulama birbirinden farklı?” sorgusunun geleceğini, yine yukarıda açıklanan durumun türbe külahı için de geçerli olup proje ve uygulamada var olan imalatın mukayeseli keşifte dahil edilerek ödemenin gerçeğe uygun olmasının sağlandığını, dolgu imalatı ve horasan hareli demirsiz beton iki faklı imalat olup biri hafif malzemeyle eğim vermek için diğeri statik açıdan tonoz bütünlüğünü sağlamak için kullanıldığını, farklı amaçlarla yaptırılmış olan bu iki imalattan Analiz 1’in bu nedenle mukayeseli keşfe dahil edildiğini söylemek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiştir.

Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen gerekçelerin önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan … ve aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 40666 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Öncelikle söz konusu iş anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilmiştir. Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yüklenici, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için teklif vermekte olup; imalatların gerçekleştirilmesinde ve bedellerinin ödenmesinde uygulama projeleri ile mahal listelerinin esas olduğu bilinen bir husustur.

Bu minvalde, isteklilerin, gizliliği olan yaklaşık maliyete dayalı olarak tekliflerini hazırlamalarının mümkün olmayacağı; bu nedenle, yaklaşık maliyetteki imalatlardan sorumlu tutulamayacakları veya keşif artışı talebinde bulunamayacakları, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yaklaşık maliyet cetvelinin veya ilerleme yüzdelerinin (pursantaj oranlarının), işin yapılmasına veya isteklilerin teklif bedeli tespitine ilişkin bir dayanak niteliğinde olmadığı hususları açıktır.

Dolayısıyla, yaklaşık maliyette ve pursantaj listesinde yer alan bazı imalat kalemlerinin projesinde belirtilen imalatlarla aynı olmaması mukayeseli keşif artışı yapılması için gerekçe olarak gösterilemez.

İlamda, temel gerekçe bu olmakla birlikte işin ilk projesi ve mahal listesinde yer aldıklarından iş artışı olarak ödenemeyecek olduğu belirtilen (parmaklık yapılması imalatı hariç) imalat bedelleri hakkında sorumlu tarafından temyiz dilekçesinde; mukayeseli keşfin amacının iş artışı değil proje ve mahal üstesine uygun ödeme yapılabilmesi olduğu, nitekim yapılan mukayeseli keşifte projede yalnızca içi işlenmiş kubbe yapılması yer aldığı ve uygulamada da bu imalat yapıldığı için mukayeseli keşifte uygun olmayan V.1127 Yonu Taşından Çift Kat İçi ve Dışı İşlenmiş Temiz Kubbe Yapılması İşçiliği pozunun çıkarılarak yerine V.1349 Yonu Taşından Yalnız İçi İşlenmiş Kubbe Yapılması İşçiliği pozunun konulduğu, bu yapılmasaydı o zamanda ödeme ile imalat arasında bir uyumsuzluk oluşacağı, kubbeyi sadece içi işlenmiş olarak yaptırıp bunu içi ve dışı işlenmiş kubbe imalatı olarak alarak ödemesini yapmanın, yapılmamış bir imalatı yapılmış gibi ödemek olup mevzuata aykırı olduğu, ayrıca dilekçeye ekli birim fiyat listelerinde görüleceği üzere V.1127 pozunun fiyatının … TL/m2, V.1349 pozunun fiyatının ise … TL/m2 iken birbirinin yaklaşık iki katı olan fiyatlardan yüksek fiyatlı olan pozu çıkarıp düşük fiyatlı pozu koyarak yapılmış olan gerçek imalat karşılığı ödeme yapılmasının sağlanması için mukayeseli keşif yapılmasının tamamen mevzuat doğrultusunda yapılmış bir uygulama olduğu, yine türbe külahının da projede farisili olmadığı için ödemenin mevzuata uygunluğu açısından farisili pozu çıkarılarak yerine sadece içi işlenmiş külah yapılması pozu konarak mukayeseli keşif hazırlandığı, Analiz 1 pozuyla ödenmiş olan horasan harçlı demirsiz beton dökülmesi imalatı ile ilgili olarak ise; savunma ekinde verilen talimatlarda da görüldüğü gibi proje müellifi talimatı doğrultusunda tonozlarda bütünlük sağlamak ve kurşun kaplama altında düzgün bir zemin oluşturmak amacıyla yapılmış bir imalat olduğu, belirtilen dolgu imalatının da hafif malzemeyle eğim vermek amaçlı yaptırıldığı, Analiz 1 olarak adlandırılan imalat ilave imalat olduğu için iş artışı olarak konulduğu iddia edilmiştir.

Ancak, sorumlunun temyiz dilekçesinde (sorguya vermiş olduğu savunmasında da) yer alan ve yukarıda belirtilmiş olan bu iddialar, proje değişikliğini (revize projeyi) ve mukayeseli keşif sonucu daha fazla imalat yapılmasını gerektirebilecek (kamu zararı tablosundaki azaltılan imalat kalemleri ile artırılan imalat kalemlerinin tutarlarının aynı olmamasının ana sebebi olabilecek) teknik hususlarla ilgilidir. Bundan ötürü, tazmin gerekçeleri de işin mahiyeti gereği teknik, bilimsel ve fiili tespitlere dayanmalıdır.

Bu bağlamda, sorumlu(lar) tarafından; sonradan revize proje düzenlendiği iddia edilmekte olup, (varsa) geçici kabul sonrası işin bitmiş durumunu gösteren (temyiz başvurusunun yapıldığı tarihte henüz hazırlanmadığı belirtilen) bu onaylı/tasdikli revize uygulama projesi ve mahal listesi üzerinden teknik, bilimsel ve fiili tespitlere göre değerlendirme yapılmadan tazmin hükmü tesis esilmesinde hukuki isabet görülmemektedir.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınmadan tazmin hükmü kurulması hukuki dayanaktan yoksun olduğundan; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 377 sayılı Ek İlamın 9. maddesinin C) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve sorumlunun temyiz dilekçesindeki (ve daha önceden sorgu aşamasında öne sürülen) iddialarının (gerek görülmesi halinde bilirkişi raporu marifetiyle yapılacak tespitlere göre) yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda değerlendirilmesini takiben kamu zararı oluşup oluşmadığının belirlenmesi ve (oluşursa) kamu zararı hesabının (yeniden) yapılması suretiyle yeni bir hüküm kurulmasını teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE; oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Üyeler; …, …, … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

Eski eser onarım ve restorasyon işlerinde restorasyon projeleri uygulama sırasında değişikliklere uğrayabilmekte, ihale ekindeki tasdikli projeler tadil edilebilmekte, projede öngörülemeyen birçok farklı imalat çıkabilmekte; bunlar da ancak Kültür Varlıklarını Koruma Kanunu ve Bölge Koruma Kurullarınca alınmış olan ilke kararları doğrultusunda özgün nitelikleri koruma doğrultusunda değerlendirilmekte ve uygulanmakta, restorasyon bitimi sonrasında ise uygulama sonrası projeler ya da restorasyon raporu hazırlanarak Bölge Koruma Kuruluna gönderilmektedir.

İlamda adı geçen işte de sorumlu(lar) tarafından açıklandığı üzere ihaleye çıkılan restorasyon projelerinde revizyon yapılmasını gerektiren bazı durumlar ortaya çıkmış olduğundan; mukayeseli keşif yapılmasında mevzuata engel bir durum bulunmamaktadır. Bu bağlamda, mukayeseli keşfe konu olan imalatların iş artışı kapsamında görülemeyeceğinden hareketle tesis edilen tazmin hükmünün hukuken isabetli olmadığı da aşikârdır.

Kaldı ki, anahtar teslimi götürü bedel bir sözleşmede metrajlarla işin değerlendirilmesinin söz konusu olamayacağı; zira ödemelere esas olanın pursantaj oranları olduğu da bilinen bir husustur.

Tüm bu hususların yanı sıra, işin kesin kabulü (hesabı) yapılmamış olup, kesin kabulü (hesabı) yapılmayan işlerde bu aşamada Sayıştay Denetçisi tarafından iş artışı kapsamında nitelendirilemeyeceği belirtilen imalatların kamu zararına sebebiyet verdiğinden ve kamu görevlilerine sorumluluk yüklenmesinden de söz edilemez. Diğer bir ifadeyle, ilama konu bu hususlar, kesin hakedişte değerlendirilecek hususlar olup, -ihtilafa konu işin anahtar teslim götürü bedel bir iş olduğu da dikkate alınmak suretiyle- kesin hakedişi düzenlenmeyen işlerde (birim fiyatlı işler gibi değerlendirilerek) imalatların proje (varsa revize proje), mahal listesi, teknik şartname ve sözleşmesine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahsetmek mümkün değildir.

Bu itibarla, temyiz talebinde bulunan sorumlunun iddialarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üyeler; …, … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

İlamda detaylı bir şekilde verilen mevzuat hükümlerine göre, istekliler ihale aşamasında yaklaşık maliyeti bilmemekte ve burada yer alan imalatlardan sorumlu bulunmamaktadır. Başka bir ifadeyle, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yaklaşık maliyet cetveli veya ilerleme yüzdeleri (pursantaj oranları), işin yapılmasına veya isteklilerin teklif bedeli tespitine ilişkin bir dayanak niteliğinde değildir. İşe ilişkin sözleşme anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen (….) TL toplam bedel üzerinden akdedilmiştir. Bu hükme göre yükleniciler (istekliler), tekliflerini ihaleye esas uygulama projesi ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için vermektedir.

Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde imalatların gerçekleştirilmesinde ve bedellerinin ödenmesinde uygulama projeleri ile mahal listeleri esastır. Uygulama projesi ile yaklaşık maliyet ve pursantaj tablosunun çelişkili olması gerekçe gösterilerek imalat kalemlerinin değiştirilerek sözleşme bedelinde artışa gidilmesine olanak bulunmamaktadır.

Kaldı ki, artırılan imalat kalemleri için ilamda teker teker yapılan değerlendirmelerden de görüleceği üzere; iş artışı kapsamında mukayeseli keşfe alınarak ödemesi yapılan imalat kalemlerinin her birinin işin ilk projesinde ve mahal listesinde olduğu hususu açıktır.

İş artışının asıl gerekçesi yukarıda da açıklandığı üzere yaklaşık maliyet ile pursantaj listesinin projesinden farklı olmasından kaynaklanmaktadır. Vakıf kültür varlıkları ihale yönetmeliğinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde hangi hallerde iş artışına gidileceği belirtilmiş ancak böyle bir iş artışı sebebi sayılmamıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, iş artışı kapsamında belirtilen imalatların işin ilk uygulama projesi ile mahal listesinde yer alması karşısında; anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen söz konusu sözleşmede yüklenicinin proje ile mahal listesine teklif verdiği düşünüldüğünde, ilk proje ile mahal listesinde yer alan bir imalatın iş artışı kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdiki gerekir.