Sayıştay 7. Dairesi 40658 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2011

• Daire: 7

• Dosya No: 40658

• Tutanak No: 43614

• Tutanak Tarihi: 08.11.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Uygulama işinde bazı imalatların birim fiyat tarifine uygun olarak yapılmaması;

8. 179 sayılı Ek İlamın 5. maddesinin E) bendiyle; … yükleniminde gerçekleştirilen … İşinde; mukayeseli keşifte yağmur ve kar sularının tahliyesi için medrese etrafına drenaj yapılması kapsamında yapılan kazı bedelinin hatalı pozdan (V.0511 Eski Eserde Geniş Derin Hafriyat Yapılması pozundan ödenmesi gerekirken; V.0513 Geniş Derin Araştırma Hafriyatı Yapılması pozundan) ödendiği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, temyiz dilekçesinde özetle; yapılan restorasyon sonrası eserin korunması için etrafın bir drenaj ya da tahliye kanalı yapılması gerektiğinin belirlendiğini, ancak bu tahliye ya da drenaj kanalının geçtiği hattın mezarlık olması, kazı esnasında da burada kat kat mezarların ortaya çıkarılması nedeniyle drenaj hattı yapılamadan yüzeysel bir tahliye kanalı yapıldığını, yapılan kazılar tahliye kanalına yönelik olsa da yapıldığı mekan bakımından özellik arz ettiği için araştırma kazısı kapsamında yaptırılarak ödemesinin de bu yönde yapıldığını ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede; ilamda verilen tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra, ileri sürülen gerekçelerin, Daire Kararının değiştirilmesini veya kaldırılmasını gerektirecek mahiyette bulunmadığından bahisle; temyiz talebinin reddedilerek, Daire Kararının tasdiki yönünde karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ikinci temyiz dilekçesinde özetle; ilama dönüşen sorguda; medrese etrafına yapılan kazı imalat bedelinin hatalı pozdan verildiğinin belirtildiğini, … Medresesinin dilekçeye ekli kadastro bilgileri ve restorasyon raporunda da belirtildiği gibi tarihi mezarlık içinde yer almakta olduğunu, binanın hemen bitişiğinde mezarlar bulunduğunu, burada yaptırılan kazının buradaki kargir veya yıkıntının itinalı olarak kazılması olmayıp, tahliye kanalı için yer açılırken kazı sahasında yer alan mezar kalıntılarını da ortaya çıkarmak amaçlı olduğunu, ayrıca … Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kuruluyla bu konuda yapılan yazışmalarda İdarelerine gönderilen raporda kazının … Müze Müdürlüğü denetiminde yaptırılmasının belirtildiğini, Müze Müdürlüğünün ise konuya araştırma kazısı veya bilimsel kazılarda müdahil olduğunu, dolayısıyla, yapılmış olan kazıların araştırma hafriyatı pozundan ödenmesi gerektiğini, eski eser sözleşmeleri ile ilgili … Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/13761E, 2007/14994K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle Yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın Yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” Denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını söylemek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiş, ayrıca temyiz talebiyle birlikte mürafaa da talep etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak ilamda Düzenleyen sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 40659 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Yüksek Kurulunun 658 nolu İlke kararının 1. maddesi gereği 1. derece arkeolojik sit olan alanlarda bilimsel kazı dışında kazı yapılamayacağı, alt yapı çalışmaları için olsa bile Koruma Kurulu kararı tarafından değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiğini, söz konusu işe ait restorasyon projesinin Koruma Kurulu tarafından drenaj yapılacağı da dahil edilerek onaylandığı için bu konuda gerekli Koruma Kurulu kararı alınmış olup burada yapılacak kazının da bilimsel kazı kapsamına girdiğini, zaten drenaj için yapılan kazıda mezarlar tespit edildiği ve devamının Müze Müdürlüğü denetiminde yapılması gerektiği için drenaj derinliğine kadar inen bir kazı yapılmadan mezarlar korunarak yüzeysel bir tahliye kanalı oluşturulduğunu, Denetçi tarafından V.0511’den ödenmesi gerektiği belirtilen kazı pozunun burada uygulanamayacağını, çünkü kazı esnasında tespit edilen kalıntıların antik parçalar değil mezar yapıları olduğunu, mezar yapılarının ortaya çıktığı bu kazının da V.0513 pozundan ödenmesinin Koruma Kurulu kararları ve mevzuata uygun olarak yapıldığını söylemek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiştir.

Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen gerekçelerin önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan … ve aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 40659 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Temyize konu ilamda tartışmaya konu olan iki pozdan birisi (ilamda uygulanması gerektiği belirtilen) V.0511 Eski Eserde Geniş Derin Hafriyat Yapılması, diğeri ise (işte uygulanan) V.0513 Geniş Derin Araştırma Hafriyatı Yapılması pozudur.

Bu pozların tariflerine bakılacak olursa;

“V.0511 Eski Eserde Geniş Derin Hafriyat Yapılması: Poz no: V.0510 gibidir.

ÖLÇÜ: Poz no: V.0510 gibidir.” ve

“V.0513 Geniş Derin Araştırma Hafriyatı Yapılması: Poz no: V.0510 gibidir.

ÖLÇÜ: Poz no: V.0510 gibidir.”

Şeklindedir.

Atıfta bulunulan V.0510 Eski Eserde Dar Derin Hafriyat Yapılması pozu ise:

“Kontrollukça verilecek direktife göre mevcut yapı veya kalıntıya zarar vermeksizin dar derin kârgir veya yıkıntının itinalı olarak kazılması, çıkan taş, çini, mermer, alçı, madeni veya ahşap vs. gibi antik, özellikle korunması gerekli malzeme ve parçaların ayrılması itina ile çıkarılarak idareye teslimi, hafriyatın şantiye içinde gösterilen 4 mt. ye kadar mesafede ki yere nakli (atılması), kazı yerindeki kalan boşlukların doldurulması ve bunların düzeltilmesi her türlü malzeme ve işçilik ile müteahhit karı ve genel giderler dahil, beher m3 bedeli:

ÖLÇÜ: Hafriyat yapılmış olan hafriyat ortalama derinliği ile çarpılarak m3 cinsinden hacmin bedeli ödenir. Hafriyat içinden çıkan bulgu niteliği taşıyan malzemeler ayrılır. Hafriyat içinden çıkan bulgu niteliği taşıyan malzemeler ayrılır. Hacmi (1,00) m3. den büyük kalıntıların boşluğu düşülür.

NOT: Derinliği (2,00) mt. den fazla olan kazılara ayrıca poz no: 14.040'da ki (Bayındırlık ve İskân Bakanlığı Birim Fiyatları Kitabı) derinlik zammı uygulanır.”

Şeklinde tarif edilmiştir.

Buna göre; her iki pozun tarifi de aynı olmakla beraber sorumlunun (sorumluların) ifade ettiği gibi; … Medresesi, kadastro bilgileri ve restorasyon raporunda da belirtildiği gibi tarihi mezarlık içerisinde yer almakta olup, binanın hemen bitişiğinde (dilekçeye ekli fotoğraflardan görüleceği üzere) mezarlar bulunmaktadır. Burada yaptırılan kazı, buradaki kargir veya yıkıntının itinalı olarak kazılması olmayıp, tahliye kanalı için yer açılırken kazı sahasında yer alan mezar kalıntılarını da ortaya çıkarmak amaçlıdır. Ayrıca, … Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kuruluyla bu konuda yapılan yazışmalarda İdareye gönderilen Raporda kazının … Müze Müdürlüğü denetiminde yaptırılması belirtilmiş, Müze Müdürlüğü ise konuya araştırma kazısı veya bilimsel kazılarda müdahil olmuştur. Kaldı ki, işin devamının Müze Müdürlüğü denetiminde yapılması gerektiği için drenaj derinliğine kadar inen bir kazı yapılmadan mezarlar korunarak yüzeysel bir tahliye kanalı oluşturulmuştur.

İşte bu nedenle, yapılan kazılar tahliye kanalına yönelik olsa da (mezarlar içermesi hasebiyle) yapıldığı mekân bakımından özellik arz ettiği için tarifi aynı olan iki pozdan bu anlamda farklılık arz eden “V.0513 Geniş Derin Araştırma Hafriyatı Yapılması” pozu üzerinden hakediş ödemeleri yapılmıştır.

Bu bilgiler ışığında, ilamda ifade edildiği gibi söz konusu hafriyat ve kazının herhangi bir yapıyı ortaya çıkarmaya yönelik olmayıp sadece tarihi yapının etrafındaki toprağın kazılması ve taşınmasına ve bu esnada çıkabilecek tarihi eserlere itinalı davranmaya yönelik olduğunu kabul etmek mümkün görülmemektedir.

Sonuç olarak, söz konusu işe ait restorasyon projesi Koruma Bölge Kurulu tarafından drenaj yapılacağı da dahil edilerek onaylanmış ve bu konuda gerekli Koruma Kurulu Kararı alınmış olup, yapılan poz ödemeleri bu Karara ve mevzuata uygun olarak yapıldığından; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek 179 sayılı Ek İlamın 5. maddesinin E) bendiyle verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA; oy birliğiyle,

Karar verildiği 08.11.2017 tarih ve 43614 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.