Sayıştay 7. Dairesi 40658 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2011

• Daire: 7

• Dosya No: 40658

• Tutanak No: 43614

• Tutanak Tarihi: 08.11.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Uygulama işinde sarfiyat miktarının revize proje üzerinden alınmayarak hatalı olarak alınması;

4. 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin E) bendiyle; … yükleniminde gerçekleştirilen … İşinde; Analiz. 4 özel pozlu puzolanik kireç harçlı temel betonu yapılması imalatı işinde sarfiyat miktarının hatalı olarak (revize proje üzerinde söz konusu metraj 163,014 m3 olmasına rağmen 165,447 m3 üzerinden) alındığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, temyiz dilekçesinde özetle;

4. B, 4. C, 4. D ve 4. E maddelerinde bulunan rayiç bedel için ortak açıklama:

İlamın 18. sayfasında “imalatlarda fotoğraflarda görülen …’ye ait “…” adlı malzemenin kullanıldığının belirtildiğini, bu malzemenin ithal malzeme olup fiyatlarının döviz kurlarına bağlı olarak değişmekte olduğunu, belirtilen malzemeye ait 2011 yılı yetkili bayi fiyat listesinde fiyatın … €/kg olduğunun görüleceğini, Euro’nun 2011 yılı Merkez Bankası kurlarından 01.03.2011 gününe ait kur olan … TL ile fiyat çevrimi yapıldığı takdirde … x … = … TL/kg olduğunun görüleceğini ki bunun da almış oldukları … TL/kg fiyatından daha yüksek bir fiyat olduğunu, yine sözleşme konusu işe ait revize proje raporunda belirtilmiş olan hidrolik kirecin … Genel Müdürlüğünce yayınlanmış olan 2011 yılı Eski Eser Birim Fiyat listesinde 04.V50 Doğal hidrolik kireç fiyatının … TL/ton, 2012 yılı Eski Eser Birim Fiyat listesinde ise aynı malzeme fiyatının … TL/ton olduğunun görüleceğini, bunun da kendilerine 2011 yılında Bölge Koruma Kurullarının verdiği; tüm restorasyonlarda verdiği çimento ve türevlerinin kullanılmayacağı yönündeki kararlara bağlı olarak taleplerin bu malzemeler üzerinde yoğunlaştığını ve sınırlı bayilik ve döviz kuru nedeniyle fiyatların ilk zamanlarda yüksek olduğunu, ancak sonraki yıllarda yeni bayiliklerin artması ve alternatif marka malzemelerin ortaya çıkması nedeniyle fiyatlarda düşüşler olduğunu, açıklanan nedenlerden dolayı analizde proforma faturaya bağlı olarak alınmış … TL/kg’lık rayiç bedelin analizin ve imalatın yapıldığı zaman diliminde idare menfaatine olduğunu ve piyasa normallerinde seyreden bir fiyat olduğunun görülmekte olduğunu,

İmalat miktarı için ise; işin anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ile yapılmış olduğu göz önüne alındığında; metraj miktarlarının bir öneminin olmadığını, belirlenen miktar üzerinden pursantaj hesaplandığını, ödemelerin proje ve mahal listesine göre yapıldığını ve projede belirlenen bu imalat yerinde mevcut olduğu için bu hesaplamanın teklif birim fiyat gibi hesaplanmasının ve miktarda düşüş yapılmasının ilgili kanun ve mevzuat usullerine aykırı olduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede; ilamda verilen tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra, ileri sürülen gerekçelerin, Daire Kararının değiştirilmesini veya kaldırılmasını gerektirecek mahiyette bulunmadığından bahisle; temyiz talebinin reddedilerek, Daire Kararının tasdiki yönünde karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ikinci temyiz dilekçesinde özetle; ilama dönüşen sorguda; Analiz 4 poz nolu puzolanik kireç harçlı temel betonu yapılması imalatına ait metrajın yüksek alındığının belirtildiğini, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ile yapılmış olduğu göz önüne alındığında; metraj miktarlarının bir öneminin olmadığını, belirlenen miktar üzerinden pursantaj hesaplandığı ve projede belirlenen imalat yerinde mevcut olduğu için bu hesaplamanın teklif birim fiyat gibi hesaplanması ve miktarda düşüş yapılmasının ilgili kanun ve mevzuat usullerine aykırı olduğunu, ilama dönüşen 4-B ve 4-D sorgu savunmalarında da belirtildiği üzere proforma faturaya bağlı olarak alınmış … TL/kg’lık rayiç bedelin, analizin ve imalatın yapıldığı zaman diliminde idare menfaatine olduğu ve piyasa normallerinde seyreden bir fiyat olduğu görüldüğünü söyledikten sonra eski eser sözleşmeleri ile ilgili … Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/13761E, 2007/14994K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle Yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın Yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” Denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını söylemek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiş, ayrıca temyiz talebiyle birlikte mürafaa da talep etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak ilamda Düzenleyen sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 40659 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ikinci temyiz dilekçesinde özetle;

4. B, 4. C, 4. D ve 4. E maddelerinde bulunan rayiç bedel için ortak açıklama:

Soruşturma konusu iş için hazırlanmış analizde kullanılan puzolanik kirecin analizin hazırlandığı tarihteki fiyatı için ellerinde 4 adedi belgelenmiş olan toplam 5 adet fiyat bulunmakta olduğunu, bu fiyatlar incelendiği zaman 4 adedinin fiyatının birbirine çok yakın olduğunu ancak denetçi raporunda belirtilen … TL/kg’lık fiyatın diğerlerine göre çok düşük olduğunu, bunun da muhtemelen farklı bir malzeme (mesela söndürülmemiş kireç gibi) olabileceğini,

1. Her ne kadar analiz yapılırken alınan proforma fatura için Ticaret Odası onayı sehven alınmamış ise de o tarihe ait Ticaret Odasınca bildirilen fiyatın … TL olduğunu,

2. Yine … Genel Müdürlüğünce yayınlanan birim fiyatların açıklanma tarihinin en erken o yılın Mart ayı olması nedeniyle bu analizde rayiç fiyat kullanılamadığını, eğer analiz yayın tarihinden sonra yapılacak olsaydı … TL/kg alınacak ve daha yüksek bir analiz fiyatı oluşacağını, ancak resmi birim fiyat olduğu için Denetçiler tarafından herhangi bir itiraz görmeyeceğini,

3. Uygulama esnasında kullanılan malzemenin … olduğunun Denetçiler tarafından belirlendiğini, bunun yetkili bayi satış listesindeki fiyatının temyiz dilekçesi ekinde yer alan … TL olduğunu,

İmalat miktarı için ise; denetime esas olan iş anahtar teslimi götürü bedel bir iş olduğu için ne yaklaşık maliyet ne de bu maliyete esas metraj miktarlarının ödemede esas alınamayacağını, projede yer alan bu temel beton imalatı yerinde yapılmış olduğu için bu imalata ait yeni bir metrajın hesaplanarak kamu zararı olarak gösterilmesinin işin sözleşmesi ve mevzuatına aykırı bir durum olduğunu, ödeme pursantaj oranına göre yapılmış olup herhangi bir kamu zararı oluşmadığını söylemek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiştir.

Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen gerekçelerin önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan … ve aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 40659 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Anahtar teslim götürü bedel işlerde proje esas olup, eğer bu proje revize edilmiş ise yapılan imalatlarda kullanılan malzemelere ilişkin metrajların da revize projeden hesaplamalara dâhil edilmesi gerekmektedir.

İşin anahtar teslim götürü bedel olması ve ödemelerin pursantaj oranları üzerinden yapılmış olması da bu durumu etkilememekte olup, revize projedeki metraj miktarı, ilama konu olayda olduğu gibi (asıl) projedeki miktardan daha düşük ise; her hâlukârda düşük miktardan ödeme yapılır.

Olayın bu yönüyle, Analiz-4 özel pozlu puzolanik kireç harçlı temel betonu yapılması imalatı işinde kullanılan malzemenin sarfiyat miktarının revize proje üzerindeki metrajı 163,014 m3 olmasına rağmen 165,447 m3 üzerinden hesaplamasına dayanan ve aradaki farkın birim fiyat ile çarpımını kamu zararı olarak nitelendiren tazmin hükmünde hukuki bir isabetsizlik yoktur.

Ancak, işbu tutanağın 3. maddesinde ilamın 4. maddesinin D) bendi için yapılan açıklamalar doğrultusunda yeni birim fiyat yapılan imalatın analizinde kullanılan malzemenin mahiyeti belirlenmeden tazmin hükmü kurulması hukuki açıdan isabetsiz olmakla beraber; öncelikle malzemenin mahiyeti tespit edilmeli, sonrasında İdaredeki rayiçler söz konusu malzemenin mahiyetine uygun ve piyasa fiyatını yansıtıyorsa bu rayiçler uygulanmalı, aksi takdirde ilgili Ticaret ve Sanayi Odasından rayiç sorulmalıdır.

Bu itibarla, ilamdaki şekliyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin E) bendiyle ile verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve yapılan açıklamalar çerçevesinde; öncelikle, yeni birim fiyat yapılan imalatın analizinde kullanılan malzemenin mahiyetinin ve yukarıda belirtilen Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi doğrultusunda bu mahiyete uyan rayicinin (ve ilamda herhangi bir değerlendirme yapılmamış olsa da; gerek görülmesi halinde analizdeki miktarının) belirlenmesini; sonrasında, belirlenen bu rayiç ve miktarın çarpımı sonucunda malzemenin analizde olması gereken tutarının tespit edilmesini; son olarak ise, olması gereken bu analiz tutarı ile İdare ve yüklenicinin mutabakatıyla oluşturulan analiz tutarı arasında İdare aleyhine menfi bir fark (yani kamu zararı) oluşursa; bu farkın olması gereken sarfiyat miktarı ile çarpımına % 25 müteahhit karı, ilgili mevzuatınca ödenen fiyat farkı ve KDV tutarının ilave edilmesi suretiyle kamu zararı tutarının yeniden hesaplanmasını teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE; 6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,

Karşı oy gerekçesi

2. Daire Başkanı … ile Üyeler; …, …, …, … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

İşbu tutanağın 1. maddesindeki karşı görüş gerekçesinde ilamın 4. maddesinin B) bendine yönelik yapılan açıklamalar doğrultusunda tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.

Üyeler; … ve …’nun karşı oy gerekçesi:

İşbu tutanağın 1. maddesindeki karşı görüş gerekçesinde ilamın 4. maddesinin B) bendine yönelik yapılan açıklamalar doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi:

İşbu tutanağın 1. maddesindeki karşı görüş gerekçesinde ilamın 4. maddesinin B) bendine yönelik yapılan açıklamalar doğrultusunda; proforma faturaya bağlı olarak alınmış … TL/ton’luk (… TL/kg’lik) rayiç bedelin analizin ve imalatın yapıldığı zaman diliminde İdarenin menfaatine olduğunu ve piyasa normallerinde seyreden bir fiyat olduğunu kabul etmek gerekir. Diğer bir ifadeyle, Sayıştay Denetçileri tarafından puzolanik kireç harcının tespiti için … Ticaret ve Sanayi Odasına yazılan yazıya cevaben alınan … TL/ton’luk (… TL/kg’lik) birim fiyat, imalatta kullanılan piyasa rayicini tam anlamıyla yansıtmamaktadır.

Ancak, hukuka uygun olduğu değerlendirilen bu birim fiyatın kamu zararı hesabına katılması (ve analizdeki tutarın … TL/ton x 0,3 ton’dan … TL olması) kamu zararı tutarını artıracak ve bu durumda hukuktaki aleyh(t)e bozma yasağını gündeme getirecek olsa da; kamu zararı tutarındaki söz konusu artışın Sayıştay yargılamalarındaki aleyh(t)e bozma yasağı kapsamına girmediği değerlendirilmektedir.

Kamu zararı tablosu bu değerlendirme doğrultusunda yeniden düzenlenecek olursa;

KAMU ZARARI TABLOSU

Yevmiye No: 481

Birim Fiyat (Analizdeki Tutar): … TL (İlamda bu fiyat, … TL/ton x 0,3 ton’dan … TL üzerinden hesaba katılmıştır.)

Ödenen Metraj Miktarı: 165,447 m3

Ödenmesi gereken Metraj Miktarı: 163,014 m3

Kamu Zararı: (165,447 - 163,014) x … TL = … TL

Hakediş Tutarı: … TL

Ödenen Fiyat Farkı Tutarı: … TL

Fiyat Farkı: (…/… x …) = … TL

TOPLAM KAMU ZARARI TUTARI: (… + …) x % 18 KDV

= … TL

Şeklinde Olacaktır.

Bu itibarla, sorumlunun, kamu zararı tutarının yeni birim fiyat tespiti ile ilgili temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün … TL olacak şekilde düzeltilerek tasdik edilmesi gerekir.