Sayıştay 7. Dairesi 40658 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2011

• Daire: 7

• Dosya No: 40658

• Tutanak No: 43614

• Tutanak Tarihi: 08.11.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Uygulama işinde iş kalemi analizinde yer alan kireç harcı rayicinin yüksek alınması;

3. 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin D) bendiyle; … yükleniminde gerçekleştirilen … İşinde; Analiz. 4 özel pozlu puzolanik kireç harçlı temel betonu yapılması imalatı işin analizinde yer alan kireç harcı rayicinin yüksek alındığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, temyiz dilekçesinde özetle;

4. B, 4. C, 4. D ve 4. E maddelerinde bulunan rayiç bedel için ortak açıklama:

İlamın 18. sayfasında “imalatlarda fotoğraflarda görülen …’ye ait “…” adlı malzemenin kullanıldığının belirtildiğini, bu malzemenin ithal malzeme olup fiyatlarının döviz kurlarına bağlı olarak değişmekte olduğunu, belirtilen malzemeye ait 2011 yılı yetkili bayi fiyat listesinde fiyatın … €/kg olduğunun görüleceğini, Euro’nun 2011 yılı Merkez Bankası kurlarından 01.03.2011 gününe ait kur olan … TL ile fiyat çevrimi yapıldığı takdirde … x … = … TL/kg olduğunun görüleceğini ki bunun da almış oldukları … TL/kg fiyatından daha yüksek bir fiyat olduğunu, yine sözleşme konusu işe ait revize proje raporunda belirtilmiş olan hidrolik kirecin … Genel Müdürlüğünce yayınlanmış olan 2011 yılı Eski Eser Birim Fiyat listesinde 04.V50 Doğal hidrolik kireç fiyatının … TL/ton, 2012 yılı Eski Eser Birim Fiyat listesinde ise aynı malzeme fiyatının … TL/ton olduğunun görüleceğini, bunun da kendilerine 2011 yılında Bölge Koruma Kurullarının verdiği; tüm restorasyonlarda verdiği çimento ve türevlerinin kullanılmayacağı yönündeki kararlara bağlı olarak taleplerin bu malzemeler üzerinde yoğunlaştığını ve sınırlı bayilik ve döviz kuru nedeniyle fiyatların ilk zamanlarda yüksek olduğunu, ancak sonraki yıllarda yeni bayiliklerin artması ve alternatif marka malzemelerin ortaya çıkması nedeniyle fiyatlarda düşüşler olduğunu, açıklanan nedenlerden dolayı analizde proforma faturaya bağlı olarak alınmış … TL/kg’lık rayiç bedelin analizin ve imalatın yapıldığı zaman diliminde idare menfaatine olduğunu ve piyasa normallerinde seyreden bir fiyat olduğunun görülmekte olduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede; ilamda verilen tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra, ileri sürülen gerekçelerin, Daire Kararının değiştirilmesini veya kaldırılmasını gerektirecek mahiyette bulunmadığından bahisle; temyiz talebinin reddedilerek, Daire Kararının tasdiki yönünde karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ikinci temyiz dilekçesinde özetle; ilama dönüşen sorguda; Analiz 4 poz nolu puzolanik kireç harçlı temel betonu yapılması imalatı iş kalemi analizinde yer alan puzolanik kirece ait rayiç fiyatının yüksek alındığının belirtildiğini, malzeme fiyatı için; … tarihili 28705348-… sayılı yazı ile … Ticaret Ve Sanayi Odası'na puzolanik kireç rayicinin 2010-2011-2012 yıllarındaki fiyatlarının sorulduğunu, … Ticaret ve Sanayi Odası'nın 04/03/2014 tarih RY-2014/93 sayılı yazısında yapılan piyasa araştırması sonucu puzolanik kirecin 1 kg fiyatının 2010 Yılı-… TL, 2011 Yılı-… TL, 2012 Yılı-… TL olarak belirtildiğini, 10/03/2011 tarihinde tedarikçi firmadan alınan proforma faturada ise puzolanik kireç harcının 1 kg fiyatının … TL olarak belirtildiğini, analizde proforma faturaya bağlı olarak alınmış … TL/kg’lık rayiç bedelin, analizin ve imalatın yapıldığı zaman diliminde idare menfaatine olduğu ve piyasa normallerinde seyreden bir fiyat olduğunun görüldüğünü söyledikten sonra eski eser sözleşmeleri ile ilgili … Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/13761E, 2007/14994K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle Yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın Yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” Denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını söylemek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiş, ayrıca temyiz talebiyle birlikte mürafaa da talep etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak ilamda Düzenleyen sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 40659 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ikinci temyiz dilekçesinde özetle;

4. B, 4. C, 4. D ve 4. E maddelerinde bulunan rayiç bedel için ortak açıklama:

Soruşturma konusu iş için hazırlanmış analizde kullanılan puzolanik kirecin analizin hazırlandığı tarihteki fiyatı için ellerinde 4 adedi belgelenmiş olan toplam 5 adet fiyat bulunmakta olduğunu, bu fiyatlar incelendiği zaman 4 adedinin fiyatının birbirine çok yakın olduğunu ancak denetçi raporunda belirtilen … TL/kg’lık fiyatın diğerlerine göre çok düşük olduğunu, bunun da muhtemelen farklı bir malzeme (mesela söndürülmemiş kireç gibi) olabileceğini,

1. Her ne kadar analiz yapılırken alınan proforma fatura için Ticaret Odası onayı sehven alınmamış ise de o tarihe ait Ticaret Odasınca bildirilen fiyatın … TL olduğunu,

2. Yine … Genel Müdürlüğünce yayınlanan birim fiyatların açıklanma tarihinin en erken o yılın Mart ayı olması nedeniyle bu analizde rayiç fiyat kullanılamadığını, eğer analiz yayın tarihinden sonra yapılacak olsaydı … TL/kg alınacak ve daha yüksek bir analiz fiyatı oluşacağını, ancak resmi birim fiyat olduğu için Denetçiler tarafından herhangi bir itiraz görmeyeceğini,

3. Uygulama esnasında kullanılan malzemenin … olduğunun Denetçiler tarafından belirlendiğini, bunun yetkili bayi satış listesindeki fiyatının temyiz dilekçesi ekinde yer alan … TL olduğunu söylemek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiştir.

Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen gerekçelerin önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan … ve aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 40659 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Vakıf kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri kapsamında yapılan yapım işlerinde dikkate alınacak temel düzenleme olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci (05.03.2009 tarihinden önce 23 üncü) maddesinde:

“a) Ön veya kesin proje üzerinden veya proje yapımı ile uygulamanın birlikte yapılarak sözleşmeye bağlandığı işlerde işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek ilgili koruma kurulunun onayını almak kaydı ile yapılmasını istediği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri,

b) Bu şartnamenin 21 nci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri,

Yüklenici ile birlikte aşağıdaki usuller çerçevesinde tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

Yeni birim fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler.

c) Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler.

İşin niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri uygulanır.

1. Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

2. İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

3. İdarenin veya diğer idarelerin sözleşmeye bağladığı benzer uygulama işlerinde ortaya çıkan fiyatlar

4. İdarece kabul edilmek şartı ile uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçleri.

Yeni birim fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni birim fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, birim fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

…”

Denilmektedir.

İlama ve sonrasında temyize konu olan olayda, İdarece, yeni birim fiyatlı Analiz-4 özel pozlu puzolanik kireç harçlı temel betonu yapılması imalatı iş kalemi analizinde; yukarıda belirtilen yeni birim fiyat oluşturmaya yönelik usullerde yer almayan (yüklenicinin malzemeyi temin ettiği firmadan alınan) proforma fatura üzerinden rayiç bedel esas alınarak yeni birim fiyat oluşturulmuştur.

Bu bağlamda, doğrudan faturalar (ilama konu olayda proforma fatura) üzerinden yeni birim fiyatların tespitinin doğru bir yöntem olmadığı konusu şüpheye yer vermeyecek şekilde açık olup, mevzuata aykırı hareket edilmiştir.

Ancak, yöntem doğru olmamakla birlikte gerek sorumlu(lar)ca imalatta kullanılan malzemenin puzolanik kireçten (ya da kireç harcından) farklı özellikte bir malzeme olduğunun belirtilmesi gerekse … Ticaret ve Sanayi Odasından (kamu zararına esas tutulan) analizdeki puzolanik kireç (harcı) için aynı yıl içinde birbirinden çok farklı iki rayicin alınmış olması karşısında; İdare ve yüklenicinin karşılıklı mutabakatı sonucunda belirlenen yeni birim fiyatın hakediş ödemelerine esas alınması neticesinde kamu zararına sebebiyet verilip verilmediği hususunda tereddüt hâsıl olmuştur.

Dolayısıyla, yeni birim fiyat yapılan imalatın analizinde kullanılan malzemenin mahiyeti belirlenmeden tazmin hükmü kurulmasında hukuki açıdan isabet görülmemekle beraber; öncelikle malzemenin mahiyeti tespit edilmeli, sonrasında İdaredeki rayiçler söz konusu malzemenin mahiyetine uygun ve piyasa fiyatını yansıtıyorsa bu rayiçler uygulanmalı, aksi takdirde ilgili Ticaret ve Sanayi Odasından rayiç sorulmalıdır.

Ayrıca, işbu tutanağın 1. maddesindeki ilamın 4. maddesinin B) bendinde verilen tazmin hükmü için yapılan; analizde söz konusu malzemenin hayatın olağan akışına göre çok yüksek oranda kullanılmasına ilişkin bir değerlendirme temyize konu ilamın bu maddesi için yapılmamıştır.

Tüm bu gerekçelerle, ilamdaki şekliyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin D) bendiyle ile verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve yapılan açıklamalar çerçevesinde; öncelikle, yeni birim fiyat yapılan imalatın analizinde kullanılan malzemenin mahiyetinin ve yukarıda belirtilen Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi doğrultusunda bu mahiyete uyan rayicinin (ve ilamda herhangi bir değerlendirme yapılmamış olsa da; gerek görülmesi halinde analizdeki miktarının) belirlenmesini; sonrasında, belirlenen bu rayiç ve miktarın çarpımı sonucunda malzemenin analizde olması gereken tutarının tespit edilmesini; son olarak ise, olması gereken bu analiz tutarı ile İdare ve yüklenicinin mutabakatıyla oluşturulan analiz tutarı arasında İdare aleyhine menfi bir fark (yani kamu zararı) oluşursa; bu farkın sarfiyat miktarı ile çarpımına % 25 müteahhit karı, ilgili mevzuatınca ödenen fiyat farkı ve KDV tutarının ilave edilmesi suretiyle kamu zararı tutarının yeniden hesaplanmasını teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE; 6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,

Karşı oy gerekçesi

2. Daire Başkanı … ile Üyeler; …, …, …, … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

İşbu tutanağın 1. maddesindeki karşı görüş gerekçesinde ilamın 4. maddesinin B) bendine yönelik yapılan açıklamalar doğrultusunda tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.

Üyeler; … ve …’nun karşı oy gerekçesi:

İşbu tutanağın 1. maddesindeki karşı görüş gerekçesinde ilamın 4. maddesinin B) bendine yönelik yapılan açıklamalar doğrultusunda tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi:

İşbu tutanağın 1. maddesindeki karşı görüş gerekçesinde ilamın 4. maddesinin B) bendine yönelik yapılan açıklamalar doğrultusunda; proforma faturaya bağlı olarak alınmış … TL/ton’luk (… TL/kg’lik) rayiç bedelin analizin ve imalatın yapıldığı zaman diliminde İdarenin menfaatine olduğunu ve piyasa normallerinde seyreden bir fiyat olduğunu kabul etmek gerekir. Diğer bir ifadeyle, Sayıştay Denetçileri tarafından puzolanik kireç harcının tespiti için … Ticaret ve Sanayi Odasına yazılan yazıya cevaben alınan … TL/ton’luk (… TL/kg’lik) birim fiyat, imalatta kullanılan piyasa rayicini tam anlamıyla yansıtmamaktadır.

Bu anlamda, puzolanik kireç harçlı temel betonu yapılmasında kullanılan malzemenin yeni birim fiyatının belirlenmesi konusunda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Ayrıca, işbu tutanağın 1. maddesindeki ilamın 4. maddesinin B) bendinde verilen tazmin hükmü için yapılan; analizde söz konusu malzemenin hayatın olağan akışına göre çok yüksek oranda kullanılmasına ilişkin yapılan değerlendirmeden ilamın bu maddesi için söz etmek mümkün değildir. (1 tonluk imalatta 0,3 ton kullanılmıştır.)

Sonuç itibariyle, kamu zararına sebebiyet verildiğinden bahsedilemeyeceğinden; sorumlunun temyiz dilekçesindeki rayiçle ilgili iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.