Sayıştay 7. Dairesi 40658 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2011

• Daire: 7

• Dosya No: 40658

• Tutanak No: 43614

• Tutanak Tarihi: 08.11.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Uygulama işinde iş kalemi analizinde kullanılan kireç miktarının ve rayiç fiyatının hatalı alınması;

1. 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin B) bendiyle; … yükleniminde gerçekleştirilen … İşinde; Analiz. 3 özel pozlu korunan duvarlarda puzolanik kireçli enjeksiyon yapılması imalatı iş kalemi analizinde kullanılan kireç miktarının ve rayiç fiyatının hatalı alındığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlu (Düzenleyen sıfatıyla temyiz talep eden Mimar …), temyiz dilekçesinde özetle;

4. B, 4. C, 4. D ve 4. E maddelerinde bulunan rayiç bedel için ortak açıklama:

İlamın 18. sayfasında “imalatlarda fotoğraflarda görülen …’ye ait “…” adlı malzemenin kullanıldığının belirtildiğini, bu malzemenin ithal malzeme olup fiyatlarının döviz kurlarına bağlı olarak değişmekte olduğunu, belirtilen malzemeye ait 2011 yılı yetkili bayi fiyat listesinde fiyatın … €/kg olduğunun görüleceğini, Euro’nun 2011 yılı Merkez Bankası kurlarından 01.03.2011 gününe ait kur olan … TL ile fiyat çevrimi yapıldığı takdirde … x … = … TL/kg olduğunun görüleceğini ki bunun da almış oldukları … TL/kg fiyatından daha yüksek bir fiyat olduğunu, yine sözleşme konusu işe ait revize proje raporunda belirtilmiş olan hidrolik kirecin … Genel Müdürlüğünce yayınlanmış olan 2011 yılı Eski Eser Birim Fiyat listesinde 04.V50 Doğal hidrolik kireç fiyatının … TL/ton, 2012 yılı Eski Eser Birim Fiyat listesinde ise aynı malzeme fiyatının … TL/ton olduğunun görüleceğini, bunun da kendilerine 2011 yılında Bölge Koruma Kurullarının verdiği; tüm restorasyonlarda verdiği çimento ve türevlerinin kullanılmayacağı yönündeki kararlara bağlı olarak taleplerin bu malzemeler üzerinde yoğunlaştığını ve sınırlı bayilik ve döviz kuru nedeniyle fiyatların ilk zamanlarda yüksek olduğunu, ancak sonraki yıllarda yeni bayiliklerin artması ve alternatif marka malzemelerin ortaya çıkması nedeniyle fiyatlarda düşüşler olduğunu, açıklanan nedenlerden dolayı analizde proforma faturaya bağlı olarak alınmış … TL/kg’lık rayiç bedelin analizin ve imalatın yapıldığı zaman diliminde idare menfaatine olduğunu ve piyasa normallerinde seyreden bir fiyat olduğunun görülmekte olduğunu ifade etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; dilekçede; ilamda verilen tazmin hükmünün kaldırılmasının talep edildiği ifade edildikten sonra, ileri sürülen gerekçelerin, Daire Kararının değiştirilmesini veya kaldırılmasını gerektirecek mahiyette bulunmadığından bahisle; temyiz talebinin reddedilerek, Daire Kararının tasdiki yönünde karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Yukarıda adı geçen sorumlu, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ikinci temyiz dilekçesinde özetle; ilama dönüşen sorguda; puzolanik kireç fiyatının yüksek alındığının belirtildiğini, analizde proforma faturaya bağlı olarak alınmış … TL/kg’lık rayiç bedelin, analizin ve imalatın yapıldığı zaman diliminde ve piyasa normallerinde seyreden bir fiyat olduğunu, 2010-2012 yılları arasında ülkemizde bu malzemenin üretilmediği ve ithal edildiği de göz önüne alındığında fiyatın idare menfaatine olduğunun görüleceğini söyledikten sonra eski eser sözleşmeleri ile ilgili … Genel Müdürlüğünce açılmış muhtelif davalar sonucunda alınan mahkeme kararları ve Yargıtay temyiz kararları değerlendirilecek olursa; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2006/13761E, 2007/14994K sayılı Kararında; “Davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı yapıp yapmadığı henüz belli değildir. Ara hakedişlerle Yükleniciye yapılan fazla ödemeler avans niteliğindedir. Yapılan ödemelerin hak edilip edilmediği kesin hakediş hesabıyla anlaşılır. Mahkemece, davacı idarenin ihale ile ilgili kesin hesabı araştırılarak yapılan ödemelerle hakedişler arasında bir fark meydana gelip gelmediği, davacı lehine ortaya çıkan alacağın Yüklenicinin idarede bulunan alacaklarından mahsup edilip edilmediği araştırılmalı ve yukarıda belirtildiği şekilde bir zarar varsa ödeme kararı verilmelidir.” Denilerek kesin hesabın yapılmadığı durumlarda ancak kesin hesabın yapılması suretiyle bu durumun belirlenebileceğinin, ilgili mevzuat gereğince, oluşabilecek fazla ödemelerin de yüklenicilerden tahsil edileceğinin belirtildiğini; bu nedenle, yapılan soruşturma kapsamında belirlenmiş fazla ödemelerin kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceğinin görüleceğini, önemli bir konunun da; 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde (Değişik birinci fıkra 25.4.2007-5628/4 md.) kamu zararının tanımlandığını ve kamu zararının belirlenmesine sebep olan kriterlerin vurgulandığını, temyize konu ilamda hangi kriterin ihlal edilmesinden kamu zararına sebep olunduğuna ilişkin kanuni gerekçenin açıklanmadığını, kamu zararına ait maddeler halinde belirtilen kriterler incelendiğinde açıkça görüleceği üzere yapılan işlemin kamu zararı niteliği taşımadığı ve ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığını söylemek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiş, ayrıca temyiz talebiyle birlikte mürafaa da talep etmiştir.

Aynı ilam maddesi ile ilgili olarak ilamda Düzenleyen sıfatıyla temyiz talebinde bulunan ve buna ilişkin 40659 sayılı dosyası kendi gündem sırasında görüşülen …, Başsavcılık mütalaasına yanıt olarak ikinci temyiz dilekçesinde özetle;

4. B, 4. C, 4. D ve 4. E maddelerinde bulunan rayiç bedel için ortak açıklama:

Soruşturma konusu iş için hazırlanmış analizde kullanılan puzolanik kirecin analizin hazırlandığı tarihteki fiyatı için ellerinde 4 adedi belgelenmiş olan toplam 5 adet fiyat bulunmakta olduğunu, bu fiyatlar incelendiği zaman 4 adedinin fiyatının birbirine çok yakın olduğunu ancak denetçi raporunda belirtilen … TL/kg’lık fiyatın diğerlerine göre çok düşük olduğunu, bunun da muhtemelen farklı bir malzeme (mesela söndürülmemiş kireç gibi) olabileceğini,

1. Her ne kadar analiz yapılırken alınan proforma fatura için Ticaret Odası onayı sehven alınmamış ise de o tarihe ait Ticaret Odasınca bildirilen fiyatın … TL olduğunu,

2. Yine … Genel Müdürlüğünce yayınlanan birim fiyatların açıklanma tarihinin en erken o yılın Mart ayı olması nedeniyle bu analizde rayiç fiyat kullanılamadığını, eğer analiz yayın tarihinden sonra yapılacak olsaydı … TL/kg alınacak ve daha yüksek bir analiz fiyatı oluşacağını, ancak resmi birim fiyat olduğu için Denetçiler tarafından herhangi bir itiraz görmeyeceğini,

3. Uygulama esnasında kullanılan malzemenin … olduğunun Denetçiler tarafından belirlendiğini, bunun yetkili bayi satış listesindeki fiyatının temyiz dilekçesi ekinde yer alan … TL olduğunu,

Yukarıdaki açıklama ve maddeler göz önüne alındığında analiz yapıldığı dönemde kullanılan … TL/kg fiyatın hem piyasa yetkili bayi hem de resmi olarak yayınlanan birim fiyatların altında kaldığı için kamu zararı oluşturmadığını, aksine açık bir şekilde idare yararına olduğunu söylemek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılması talebini yinelemiştir.

Başsavcılık ikinci mütalaasında özetle; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen gerekçelerin önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımaması hasebiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı belirtilmiştir.

İşbu dosyayla duruşma talebinde bulunan … ve aynı ilam maddesinde sorumluluğu bulunan ve 40659 sayılı dosyayla duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Vakıf kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri kapsamında yapılan yapım işlerinde dikkate alınacak temel düzenleme olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci (05.03.2009 tarihinden önce 23 üncü) maddesinde:

“a) Ön veya kesin proje üzerinden veya proje yapımı ile uygulamanın birlikte yapılarak sözleşmeye bağlandığı işlerde işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek ilgili koruma kurulunun onayını almak kaydı ile yapılmasını istediği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri,

b) Bu şartnamenin 21 nci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri,

Yüklenici ile birlikte aşağıdaki usuller çerçevesinde tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

Yeni birim fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler.

c) Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler.

İşin niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri uygulanır.

1. Yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

2. İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

3. İdarenin veya diğer idarelerin sözleşmeye bağladığı benzer uygulama işlerinde ortaya çıkan fiyatlar

4. İdarece kabul edilmek şartı ile uygulama ayına ait Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış yerel rayiçleri.

Yeni birim fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni birim fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, birim fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

…”

Denilmektedir.

İlama ve sonrasında temyize konu olan olayda, İdarece, yeni birim fiyatlı Analiz-3 özel pozlu korunan duvarlarda puzolanik kireçli enjeksiyon yapılması imalatı iş kalemi analizinde; yukarıda belirtilen yeni birim fiyat oluşturmaya yönelik usullerde yer almayan (yüklenicinin malzemeyi temin ettiği firmadan alınan) proforma fatura üzerinden rayiç bedel esas alınarak yeni birim fiyat oluşturulmuştur.

Bu bağlamda, doğrudan faturalar (ilama konu olayda proforma fatura) üzerinden yeni birim fiyatların tespitinin doğru bir yöntem olmadığı konusu şüpheye yer vermeyecek şekilde açık olup, mevzuata aykırı hareket edilmiştir.

Ancak, yöntem doğru olmamakla birlikte gerek sorumlu(lar)ca imalatta kullanılan malzemenin puzolanik kireçten (ya da kireç harcından) farklı özellikte bir malzeme olduğunun belirtilmesi gerekse … Ticaret ve Sanayi Odasından (kamu zararına esas tutulan) analizdeki puzolanik kireç (harcı) için aynı yıl içinde birbirinden çok farklı iki rayicin alınmış olması karşısında; İdare ve yüklenicinin karşılıklı mutabakatı sonucunda belirlenen yeni birim fiyatın hakediş ödemelerine esas alınması neticesinde kamu zararına sebebiyet verilip verilmediği hususunda tereddüt hâsıl olmuştur.

Dolayısıyla, yeni birim fiyat yapılan imalatın analizinde kullanılan malzemenin mahiyeti belirlenmeden tazmin hükmü kurulmasında hukuki açıdan isabet görülmemekle beraber; öncelikle malzemenin mahiyeti tespit edilmeli, sonrasında İdaredeki rayiçler söz konusu malzemenin mahiyetine uygun ve piyasa fiyatını yansıtıyorsa bu rayiçler uygulanmalı, aksi takdirde ilgili Ticaret ve Sanayi Odasından rayiç sorulmalıdır.

İlamda ihtilafa konu olan husus yeni birim fiyat yapılan imalatta kullanılan malzemenin rayici olmakla birlikte, tazminine hükmedilen kamu zararı tutarının bir diğer boyutu olan analizde kullanılan malzeme (puzolanik kireç) miktarı ile ilgili olarak ise; analizde 1 kg olarak puzolanik kireçli enjeksiyon hazırlanması için işçilik ve enjeksiyon makinasının yanında sarf malzeme olarak 0,4 kg su ve 10 kg malzeme (puzolanik kireç) esas alındığı görülmektedir. Bu durum kamu zararı tutarının hesaplanmasında önemli bir bileşen olduğu halde sorumlu(lar)ca sorgu aşamasında yapılan savunma(lar)da, analizde malzemenin (puzolanik kirecin) sehven 10 kg alındığı kabul edilmiş (herhangi bir itirazda bulunulmamış) ve temyiz aşamasında da bu konuya ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır.

Tüm bu gerekçelerle, ilamdaki şekliyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmadığından; 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca, 179 sayılı Ek İlamın 4. maddesinin B) bendiyle ile verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve yapılan açıklamalar çerçevesinde; öncelikle, yeni birim fiyat yapılan imalatın analizinde kullanılan malzemenin mahiyetinin ve yukarıda belirtilen Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesi doğrultusunda bu mahiyete uyan rayicinin (ve herhangi bir itirazda bulunulmamış olsa da; gerek görülmesi halinde analizdeki miktarının) belirlenmesini; sonrasında, belirlenen bu rayiç ve miktarın çarpımı sonucunda malzemenin analizde olması gereken tutarının tespit edilmesini; son olarak ise, olması gereken bu analiz tutarı ile İdare ve yüklenicinin mutabakatıyla oluşturulan analiz tutarı arasında İdare aleyhine menfi bir fark (yani kamu zararı) oluşursa; bu farkın sarfiyat miktarı ile çarpımına % 25 müteahhit karı, ilgili mevzuatınca ödenen fiyat farkı ve KDV tutarının ilave edilmesi suretiyle kamu zararı tutarının yeniden hesaplanmasını teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE; 6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,

Karşı oy gerekçesi

2. Daire Başkanı … ile Üyeler; …, …, …, … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

Vakıf kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri kapsamında yapılan yapım işlerinde dikkate alınacak temel düzenleme olan Uygulama İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci (05.03.2009 tarihinden önce 23 üncü) maddesinde yeni birim fiyatın nasıl oluşturulacağı hususu açık bir şekilde belirlenmiş olup, bu maddede analizde bulunan bir kalem için proforma faturalar üzerinden rayiç esas alınması gibi yöntemden bahsedilmemiştir. Olayın bu yönüyle, Analiz-3 özel pozlu korunan duvarlarda puzolanik kireçli enjeksiyon yapılması imalatının yeni birim fiyatı açıkça mevzuat hükümlerine aykırı şekilde tespit edilmiştir.

Bu bağlamda, Denetçi tarafından … Ticaret ve Sanayi Odasına tam da proforma fatura üzerinde yazılı malzemenin adıyla birebir aynı olacak şekilde; diğer bir ifadeyle, imalatta kullanılan malzemeyi tam anlamıyla yansıtacak şekilde sorulan “puzolanik kireç harcı” rayicinin (… TL’nin/… Kuruşun) piyasa rayici olarak kamu zararı hesabına esas analizde kullanılmasında mevzuata aykırı bir durum yoktur.

Ayrıca, ihalenin yapıldığı tarihten iki ay sonra yayımlanan 2011 Eski Eser Birim Fiyat Eki Listesinde yer alan puzolanik kireç (tras) fiyatının ton başına … TL (yani kg başına … TL/… Kuruş) olduğu göz önüne alınacak olursa; Denetçi tarafından alınan rayicin piyasa koşullarına göre yüksek bir rayiç olduğundan dahi söz edilebilir. Kaldı ki, sorumlu(lar)ca temyiz dilekçesi ekinde gönderilen ve piyasa rayicini yansıttığı öne sürülen 04.V50 poz nolu malzemenin puzolanik kireç değil, doğal hidrolik kireç olduğu; bu nedenle, imalatta kullanılan malzemeyi yansıtmadığı da aşikârdır.

… Ticaret ve Sanayi Odasının aynı malzemeye aynı yıl için birbirinden çok farklı iki rayiç bildirmesi ile ilgili olarak ise, Sayıştay Temyiz Kurulunun çeşitli kararlarında belirtildiği üzere; aynı malzemeye ilişkin olarak ticaret ve/veya sanayi odasının farklı rayiçli tasdikleri varsa idare lehine olan rayiç uygulanacaktır.

Son olarak, Vakıf Kültür Varlıkları Uygulama İşleri Genel Şartnamesi rayice uygunluğun tespiti konusunda ticaret ve/veya sanayi odasının onay vermiş olmasını gerekli görmekle birlikte, bu husus idarenin onaydan önce veya sonra ayrıca piyasa araştırması yapması veya bedeli tahkik etmesine engel teşkil etmemektedir. Nitekim onaylı rayiçler ancak idarenin kabul etmesi halinde uygulanabileceğinden fiyatın uygunluğu konusunda idarenin de kanaat sahibi olması gerekmektedir.

Buna göre, rayiçlere dayalı yeni birim fiyat tespitlerinde idarenin uygulanan rayicin doğruluğu konusunda gerekli tahkik, inceleme ve karşılaştırmaları yapma sorumluluğu bulunmaktadır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, yeni birim fiyatlı söz konusu imalatta kullanılan puzolanik kireç rayicinin … Ticaret ve Sanayi Odasından alınan … TL/kg yerine piyasa araştırması yapılmadan ve ticaret ve sanayi odasında onaylı olmayan faturaya dayalı olarak belirlenen rayicin uygulanması ilamda hesaplanan tutarda kamu zararına sebebiyet verdiğinden; sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının reddedilerek tazmin hükmünün tasdik edilmesi gerekir.

Üyeler; … ve …’nun karşı oy gerekçesi:

Restorasyon ve Çevre Düzenleme işinde; Analiz-3 özel pozlu korunan duvarlarda puzolanik kireçli enjeksiyon yapılması imalatı iş kaleminde, kullanılan kireç tutarının hesaplanması için, idare tarafından … adlı malzeme kullanıldığı belirtilmiş, bu malzemede ithal olduğundan fiyatı da döviz kuruna göre değişmiştir. 2011 yılında söz konusu malzemenin fiyatının, bayi fiyat listesinde … €/kg; Merkez Bankası kur fiyat çevrimi ile rakamı … TL/kg olduğu sunulan belgelerden anlaşılmaktadır. Bu fiyat, … TL/kg fiyatından fazladır.

Yine revize proje raporunda belirtilen hidrolik kireç fiyatını idare düzenlediği analizlerde aldığı proforma faturaya göre … TL/kg olarak belirlemiş, İdare Denetçi sorgusundan sonra Ticaret Odasına sormuş, Ticaret Odası da … yazısında puzolanik kirecin fiyatının 2010 yılında … TL/kg olduğunu belirtmiştir.

Sınırlı bayilik ve döviz kuru nedeniyle malzeme fiyatı ilk zamanlar yüksek iken sonraki yıllarda yeni bayiliklerin artması ve alternatif marka malzemelerin ortaya çıkması nedeniyle fiyatlar düşmüş, Ticaret Odası 19.09.2013 tarihinde malzemelerin fiyatının … TL/kg olduğunu belirtmiştir. 2010 yılında malzeme fiyatı … TL/kg olup, malzemenin işin yapıldığı tarihteki fiyatı önemlidir.

Ayrıca Uygulama İşleri Genel Şartnamenin “Sözleşmede bulunmayan işlerin birim fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedellerinin belirlemesinde, teklif rayiç ve diğer idarelerdeki mevcut rayiçler, benzer uygulama işlerinde ortaya çıkan fiyatlar ve ticaret odasınca onaylanmış fiyatların dikkate alınacağı belirtilmiştir. Savunmacılar savunmalarında, o sene idare ve diğer idarelerde uygulanan rayicin verdikleri fiyat olduğunu belirtmişlerdir. Bu nedenle rayiç fiyatın belirlenmesinde, idarede ve diğer idarelerde kullanılan mevcut rayicin alınmasında ilişilecek bir husus bulunmamaktadır.

Ayrıca, savunmacılar Daire yargılaması aşamasında, miktarın hesaplanmasında yanlış yaptıklarını belirtmişlerse de; gerek Temyiz duruşmasındaki savunmalarında bu konuda herhangi bir hata yapmadıklarını, işin anahtar teslim götürü bedel bir iş olduğunu ve yaklaşık maliyet hesabındaki metraj miktarlarının ödemede esas alınmayacağını, miktar konusundaki hususların kesin hesapta veya sonraki hakedişlerde düzeltilebileceğini ifade etmişlerdir. Kaldı ki, Denetçi sorgusunda da bu konu ile ilgili herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Dolayısıyla, olayın bu yönüyle de ilişilecek bir husustan söz edilemez.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumlunun temyiz dilekçesindeki iddialarının kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye …’ın karşı oy gerekçesi:

Mevzuat hükümleri gereğince ticaret ve/veya sanayi odalarınca onaylanmış fiyatların kullanılması gerekir. Bu sebeple, doğrudan faturalar (ilama konu olayda proforma fatura) üzerinden yeni birim fiyatların tespiti doğru bir yöntem değildir. Ancak, yöntem doğru olmamakla birlikte bu yönde yapılacak uygulamaların neticesinin kamu zararı olduğunu iddia etmek de olanaklı değildir.

Çünkü proforma fatura veya fatura üzerine gerçekleştirilen ödemelerde, yeni birim fiyat tespiti yönteminde eksiklik ortaya çıkmış olsa da; tespit edilen rayicin piyasa şartlarını yansıtıp yansıtmadığı ortaya konulmadan yapılan işlemin tek başına kamu zararına neden olduğu söylenemez.

Bu minvalde, sorumlu(lar) tarafından da iddia edildiği gibi; Sayıştay Denetçileri tarafından tespit edildiği üzere imalatlarda fotoğraflarda görülen …’ye ait “… (tarihi yapılar için geliştirilmiş, puzolanik kireç esaslı, çimento içermeyen, yüksek mukavemetli, tiksotropik onarım harcı)” adlı malzeme kullanılmış olup, ithal olan bu malzemenin 2011 yılı yetkili bayi fiyat listesinde fiyatı … €/kg’dir. Bu fiyat, Türk Lirası olarak, Euro’nun 2011 yılı Merkez Bankası kurlarından 01.03.2011 gününe ait kur olan … TL ile fiyat çevrimi yapıldığı takdirde … x … = … TL/kg’dir.

Aynı şekilde, sözleşme konusu işe ait revize proje raporunda belirtilmiş olan hidrolik kirecin (04.V50 Doğal hidrolik kirecin) … Genel Müdürlüğünce yayınlanmış olan 2011 yılı Eski Eser Birim Fiyat listesinde fiyatının … TL/ton (… TL/kg), 2012 yılı Eski Eser Birim Fiyat listesinde ise aynı malzeme fiyatının … TL/ton (… TL/kg) olduğu görülecektir.

Dolayısıyla, proforma faturaya bağlı olarak alınmış … TL/kg’lık rayiç bedelin analizin ve imalatın yapıldığı zaman diliminde İdarenin menfaatine olduğunu ve piyasa normallerinde seyreden bir fiyat olduğunu kabul etmek gerekir. Diğer bir ifadeyle, Sayıştay Denetçileri tarafından puzolanik kireç harcının tespiti için … Ticaret ve Sanayi Odasına yazılan yazıya cevaben alınan … TL/kg’lik birim fiyat, imalatta kullanılan piyasa rayicini tam anlamıyla yansıtmamaktadır.

Tazminine hükmedilen kamu zararı tutarının bir diğer boyutu olan analizde kullanılan puzolanik kireç miktarına gelince; analizde 1 kg olarak puzolanik kireçli enjeksiyon hazırlanması için işçilik ve enjeksiyon makinasının yanında sarf malzeme olarak 0,4 kg su ve 10 kg puzolanik kireç esas alındığı görülmektedir. 1 kg enjeksiyon harcının hazırlanması için 10 kg puzolanik kirecin esas alınması işin teknik özelliklerine ve hayatın olağan akışına aykırıdır. 1 kg enjeksiyon harcının hazırlanması için en fazla 1 kg puzolanik kirecin analizde yer alması gerekmektedir. Sorumlularca sorgu aşamasında yapılan savunmalarda, analizde puzolonik kirecin sehven 10 kg alındığı kabul edilmekle (herhangi bir itirazda bulunulmamakla) birlikte temyiz aşamasında da bu konuya ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır.

Son olarak, kamu zararı hesabı yapılırken esas alınan rayiç doğrultusunda hesaplanan analiz tutarına % 25 oranında müteahhit karı eklenmemiş olması da hatalı bir durumdur.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde, sorumlunun (sorumluların) sadece yeni birim fiyat tespitine ilişkin olarak yapmış oldukları açıklamalar kabul edilmek suretiyle kamu zararı tablosunun şu şekilde yeniden düzenlenmesi gerekmektedir:

Yeni Birim Fiyata Esas Alınan Birim Fiyat ve Miktar

İş Kalemi Girdisi Ölçü Birimi Miktarı Birim Fiyatı Tutarı

Puzolanik Kireç

(Albaria Struttura veya Doğal Hidrolik Kireç Olarak) kg 10 … …

Yeni Birim Fiyata Esas Alınması Gereken Birim Fiyat ve Miktar

İş Kalemi Girdisi Ölçü Birimi Miktarı Birim Fiyatı Tutarı

Puzolanik Kireç

(Albaria Struttura veya Doğal Hidrolik Kireç Olarak) kg 1 … …

Yevmiye No: 481

Metraj: 8.478,25 kg

Kamu Zararı: (… - …) x 8.478,25 x 1,25 (Müteahhit karı)

= … TL

Hakediş Tutarı: … TL

Ödenen Fiyat Farkı Tutarı: … TL

Fiyat Farkı: (… / … x …) = … TL

TOPLAM KAMU ZARARI TUTARI: (… + …) x % 18 KDV

= … TL

Görüleceği üzere, temyiz talebinde bulunan sorumlunun (sorumluların), kamu zararı tutarının yeni birim fiyat tespiti ile ilgili kısmını ilgilendiren iddiaları kabul edilmesine rağmen kamu zararı tutarı artmakta ise de; bu durum % 25 müteahhit karının hesaplamalarda dikkate alınmamış olmasından kaynaklanmaktadır. Söz konusu karın hesaplamalara dâhil edilmesi mevzuat gereği zorunlu bir husus olup, bundan dolayı oluşan kamu zararı tutarındaki artışın Sayıştay yargılamalarındaki aleyh(t)e bozma yasağı kapsamına girmediği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, sorumlunun, kamu zararı tutarının yeni birim fiyat tespiti ile ilgili temyiz dilekçesindeki iddialarının kabul edilerek tazmin hükmünün … TL olacak şekilde düzeltilerek tasdik edilmesi gerekir.