Sayıştay 7. Dairesi 40279 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 7

• Dosya No: 40279

• Tutanak No: 41406

• Tutanak Tarihi: 26.01.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

İşin bitirilmemesi ve sözleşmenin gereği olan gecikme cezasının uygulanmaması.

176 sayılı ilamın 1. maddesi ile …. İnşaatı işinde; İşin “… Kaynağı ile … Toki Branşmanı arasındaki yaklaşık 31 km’lik isale hattı ile hat üzerindeki sanat yapılarının uygulama projeleri ve inşaatlarının yapılması” olarak tarif edilen I. Kısmının verilen süre uzatımlarıyla birlikte 27.08.2013 tarihinde, “… Toki Branşmanı ile mevcut 15.000 m3’lük depo arasındaki yaklaşık 16 km’lik isale hattı ile hat üzerindeki sanat yapılarının uygulama projeleri ve inşaatlarının yapılması” olarak tarif edilen ikinci kısmının ise verilen süre uzatımlarıyla birlikte 12.09.2013 tarihinde tamamlanması gerekirken işin bitirilmemesi ve sözleşmenin gereği olan gecikme cezasının uygulanmaması nedeniyle …. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde aynen;

“İlama esas 21/07/2014 tarihli ve 2013/3376/24/824 sayılı sorguda özet olarak; İşin bütünlüğünün sağlanması adına giriş vana yapılarının ve kaptaj yapısı krepin + kollektör sistemi imalatlarının işin kapsamına dahil edilmesi ve bu nedenle 50 günlük süre uzatımı verilmesinin kararlaştırıldığı, ancak İşe ait 13 sayılı ara hakedişin ekinde yer alan mukayeseli keşif cetvelinde muhtevaya alınan söz konusu imalatların muhtevadan çıkarıldığı, muhtevadan çıkarılarak imalatların yapılmaması kararlaştırılan iş kalemleri için süre uzatımı verilemeyeceğinden verilen 50 günlük süre uzatımı kararının dayanağının ortadan kalktığı ve geçerliliğini kaybettiği, dolayısıyla bu durumda 50 günlük süre uzatımının verilemeyeceği, verilen süre uzatımı kararı gerekçe gösterilmek suretiyle 11 ve 12 sayılı ara hakedişlerden kesilen gecikme cezalarının yükleniciye iade edilmesinin uygun görüldüğü, ancak belirtilen sebeplerden ötürü gerekçesi ortadan kalkan bir süre uzatımı kararının geçerliliğinden bahsedilemeyeceğinden dolayı kesilen gecikme cezalarının iadesine karar verilemeyeceği belirtilerek işin verilen süre uzatımları ile birlikte zamanında bitirilmemesi nedeniyle hakedişlerden kesilmesi gereken gecikme cezasının kesilmeyerek kamu zararına neden olunmasına izah istenilmiştir.

Sorguya esas konu, savunma metninde detaylı olarak izah edilmiş olup; bu savunmamız Sayıştay 7 nci Daire Başkanlığınca da uygun görülmüş ve İlamın 9 uncu sayfasının 2 nci paragrafında aynen: ‘...sorgu konusu edilen 06.12.2013 tarihli süre uzatım kararının tamamen hükümsüz olduğu iddiası kabul edilmemiştir. Dolayısıyla 06.12.2013 onay tarihli süre uzatım kararından sonraki günler için herhangi bir gecikme cezasının kesilmesi mümkün değildir.’ denilerek sorgu konusu işlemin mevzuata uygunluğu onaylanmıştır.

Bununla birlikte; sorgu aşamasında herhangi bir savunma istenilmemiş olan

06/12/2013 tarihli süre uzatım kararından önceki iş bitim tarihleri ile Olur tarihi arasındaki süreler için gecikme cezası kesilmemesi hususu İlama konu edilerek cezalar hükme bağlanmıştır.

İlama bağlanan konu hakkında daha önce bir savunma istenilmemiş olması göz önünde bulundurularak bu aşamada Yükleniciden gecikme cezası kesilmemesi hususunun izah edilmesine ihtiyaç duyulmuştur.

Bilindiği üzere İlama konu İşin de tabi olduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri gereğince isale hatlarının ihalesine çıkılmadan önce kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması zorunluluğu bulunmayıp; bu hususta (5625/5) 62 nci maddenin (c) bendine 5625 sayılı Kanuna ilişkin önerge ile getirilen değişikliğin gerekçesi: ‘4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "İdarelerce Uyulması Gereken Diğer Kurallar" başlıklı 62 nci maddesinin (c) bendinde "...Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı baraj ve büyük sulama, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz." denilmektedir. 4734 sayılı Kanunda, 4964 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, tarım ve enerji projelerinde yapılan işlemlerdeki kamulaştırma çalışmalarındaki sıkıntılar ortadan kaldırılmışsa da, hizmet sektöründe gerçekleştirilen içmesuyu isale hatları yapımı işlerinde yapılacak projeleri kapsam dışı kaldığı için bu projelerde arsa temini diğer bir deyişle kamulaştırmanın tamamlanması gerekmektedir. İçmesuyu isale hatları her zaman kısa mesafeli hatlar olmadığı için (Örneğin; Mardin Kızıltepe içme suyu isale hattı 90 km) kamulaştırma işlemlerinin tamamlanıp işin inşaatının ihaleye çıkması aciliyet gerektiren bu işlerin kısıtlı bütçe imkanları ile yapılmasına imkan tanımamaktadır. Bu sebeple, söz konusu Kanunun 62 nci maddesinin (c) bendinin son cümlesine "içme suyu isale hatları" ibaresi eklenmesine yönelik değişiklik yapılmıştır.’ olarak tanımlanmıştır.

…. İlinde meydana gelen depremde mevcut su iletim hatlarının zarar görmüş olması göz önünde bulundurularak şehre sağlıklı su iletiminin acilen sağlanması zarureti dahilinde İlama konu "…. Hattı" işi İdare tarafından verilen kesin projelere dayalı olarak birim fiyata teklif usulü ile ihale edilmiş, bu aşamada İdare tarafından bir güzergah belirlenmiş olmakla birlikte nihai güzergahın İşin devamı sırasında hazırlanması öngörülen uygulama projeleri ile netleşeceği öngörülmüş, dolayısıyla kamulaştırma işlemleri de kesinleşen güzergahlara göre işin devamı süresince yapılmıştır.

Kamulaştırması tamamlanan kısımlarda Yükleniciye kısım kısım yer teslimi yapılmış ve kamulaştırması tamamlanamayan kısımlarda imalat yapma imkanı bulunmadığından İşe ait Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "İşyerinin yükleniciye teslimi" başlıklı 6 ncı maddesinin "... (5) İş için gerekli olması nedeniyle, el konacak taşınmaz malların kamulaştırılmasına veya geçici işgaline ait harita, plan, cetveller ve diğer bütün işlemler, sözleşmede aksi yazılı olmadığı takdirde, idarece yapılır ve kamulaştırılacak veya geçici olarak el konacak yerler, işlemler tamamlandıkça iş programına uygun olarak kısım kısım yükleniciye teslim edilir. (6) İşlerin yapılacağı yerlerin yükleniciye tesliminde gecikme olması ve bunun işin bir kısmının veya tamamının zamanında bitirilmesini geciktirmesi halinde, sözleşmede tespit edilen iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır." hükümleri çerçevesinde Genel Müdürlük Makamının; 03/12/2012 tarihli 584538 sayılı, 04/01/2013 tarihli 8655 sayılı, 12/04/2013 tarihli 209684 sayılı, 18/06/2013 tarihli 357365 sayılı, 29/07/2013 tarihli 453228 sayılı, 12/09/2013 tarihli 542924 sayılı Olur'ları ile İşe süre uzatımları verilmiştir.

İlamda bahsi geçen 06/12/2013 tarihli Süre Uzatım Olur tarihi itibarı ile de isale hattındaki ve sanat yapılarının imalat yerlerindeki kamulaştırma çalışmaları ve dolayısıyla Yükleniciye yer teslimleri tamamlanamamış, bir başka deyişle daha önceki süre uzatımlarına ilişkin gerekçeler ortadan kalkmamıştır.

Kamulaştırma çalışmalarının Olur tarihi itibarı ile tamamlanamadığına ve dolayısıyla Yükleniciye hattın belirli bölümlerinde yer teslimi yapılamadığına ilişkin kanıtlayıcı yazışmalar ve hattın işletilebilmesi için güzergah boyunca yapımı zaruri olan bazı sanat yapılarında kamulaştırma işlemleri tamamlanmadığından parsel sahiplerinin çalışmaya izin vermediğine ilişkin Yapı Denetim Teşkilatınca tutulan Tutanaklar ekte (EK-1) sunulmaktadır. …. tarafından kamulaştırma çalışmaları kapsamında yapılan yazışmaların doğruluğu belgelerin altında yer alan evrak doğrulama kodlarından, …. Valiliği Kadastro Müdürlüğü tarafından yapılan yazışmaların doğruluğu ise ilgili Kurumdan teyit edilebilir.

Bu itibarla kamulaştırma işlemlerinin halen tamamlanamadığı ve süregelen mahkeme süreçlerinin ne zaman tamamlanacağına dair kesin bir tarih belirlenemediği göz önünde bulundurularak anılan Olur'da bu husus ayrıca vurgulanmamış, tamamlanmasına ilişkin kesin bir tarih belirlenebilen imalatlar göz önünde bulundurularak İşe süre uzatımı verilmiş ve bu imalatlar tamamlanana kadar kamulaştırma işlemleri ile buna paralel olarak yer teslimlerinin yapılabileceği öngörülerek ilave bir süre hesabı yapılmamıştır.

Dolayısıyla İlamın 11 inci sayfasında ilave imalatlar için verilen 50 günlük süre uzatımının 06/12/2013 tarihinden itibaren geçerli olduğu ve gecikme cezası kesilmesi gereken tarihleri kapsamadığı belirtilmiş olmakla birlikte, 50 günlük sürenin başlatılacağı tarih yalnızca işin bitiminin öteleneceği tarihin hesabının açıklanması amacıyla belirtilmiş ve Olur'da da açıkça belirtildiği üzere sadece ilave imalatların tamamlanacağı tarih değil, işin bütününün bitim tarihi 23/01/2014'e ötelenmiştir. Bir başka deyişle süre uzatım kararından önceki iş bitim tarihleri ile Olur tarihi arasındaki süreler de zımnen süre uzatımı olarak verilmiştir.

Şu halde ekli mahkeme kararlarından görüleceği üzere Yüklenicinin yer teslimi yapılamamış olan kısımlarda İlamda cezaya hükmedilen tarihler için süre uzatım hakkı bulunduğu ve açıkça ifade edilmemiş olmakla birlikte bu süre uzatımının 06/12/2013 tarihli Olur ile zımnen verilmiş olduğu göz önünde bulundurulduğunda yer teslimi yapılmış olan kısımlardaki imalatları hiçbir gecikmeye mahal vermeden tamamlamış olan Yükleniciden gecikme cezası kesilmemesinin mevzuat hükümleri ile uyumlu olduğu düşünülmektedir.

Arz ederim.“ demiştir.

Sayıştay Başsavcılığı; “Dilekçede, İlamda tazmin hükmolunan hususun, gecikme cezası kesilmesini gerektirmediğinden bahisle kamu zararının oluşmadığı savunularak, yükleniciden gecikme cezası kesilmeme sinin mevzuat hükümleriyle uyumlu olduğu ifade edilerek, Daire Kararının bozulması ve adına hükmolunan tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

İlamın tazmin hükmüne karşı ileri sürülen gerekçelerin, Daire Kararında karşılandığı, bu nedenle temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; denetçi sorgusunda ve ilama esas yargı raporunda 06.12.2013 tarihli süre uzatım kararının geçerli bir süre uzatım kararı olmadığı kabul edilmiş ve kamu zararı hesabı da buna göre yapılmıştır. Sorumlular da sorguya esas savunmalarını bu kabule dayanarak yapmışlardır.

176 sayılı İlamda ise 06.12.2013 tarihli süre uzatım kararı, denetçi sorgusunun aksine, geçerli bir süre uzatımı olarak kabul edilmiş, 06.12.2013 tarihinden sonraki süreler için gecikme cezası kesilemeyeceği belirtilmiş, ancak işin 1. ve 2. kısımlarının sözleşmeye göre bitmesi gereken tarihler ile 06.12.2013 tarihi arasındaki süreler için gecikme cezası kesilmesi gerektiği belirtilmiş ve buna göre kamu zararı hesaplanmıştır.

Sorumlular ise bu yeni duruma ilişkin olarak kendilerinden savunma alınmadığını, diğer bir ifade ile işin 1. ve 2. kısımlarının sözleşmeye göre bitmesi gereken tarihler ile 06.12.2013 tarihi arasındaki süreler için neden gecikme cezası kesilmediği hususunda daha önce savunma yapamadıklarını belirtmişler ve bu konudaki savunmalarını temyiz dilekçesinde ifade etmişlerdir. Ayrıca bu tarihler arasında bir kısım kamulaştırma işlemlerinin tamamlanamadığını belirterek, bu konuya ilişkin yargılama aşamasında mevcut olmayan belgeler göndermişlerdir. Bu belgelerin incelenmesi temyiz konu olmayıp, yargılamanın iadesine ilişkindir.

Yine sorumlular tarafından 06.12.2013 tarihli süre uzatım kararı ile iş bitim tarihinin 23.01.2014’e ötelendiği ve dolayısıyla 06.12.2013 tarihinden önceki sürelerin de zımnen süre uzatımı olarak verildiği ifade edilmiştir. Bu husus çelişkili bir durum oluşturmakta olup ilamda bu konuda bir açıklama bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile, eğer 06.12.2013 tarihli süre uzatım kararı geçerli ise ve iş bitim tarihinin 23.01.2014’e ötelendiği kabul ediliyor ise, bu tarihten önceki süreler için neden gecikme cezası kesileceği hususu ilamda net olarak yer almamaktadır.

Ayrıca ilamda 06.12.2013 tarihine kadar %3,15 lik imalat artışı olduğu, artan keşif miktarını toplam keşfe oranlamak suretiyle 1 inci kısım için ilave 3 gün, 2 inci kısım için ise ilave 7 gün ek süre verilebileceği belirtmiştir. Ancak süre uzatımı hesabı yapılırken artan keşif miktarının toplam keşfe oranlamasına ilişkin mevzuatta herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla artan iş miktarına verilecek süre, oranlama yönteminden bağımsız olarak, artırılan işin durumuna göre tespit edilebilecektir.

Bu itibarla yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde yeniden hüküm tesisini teminen 176 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın Dairesine TEVDİİNE, oybirliği ile,