Sayıştay 7. Dairesi 40167 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2008

• Daire: 7

• Dosya No: 40167

• Tutanak No: 43406

• Tutanak Tarihi: 04.10.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Gecikme cezası.

1575 sayılı İlamın 19 uncu maddesi ile, ... Genel Müdürlüğü ile yüklenici “……” arasında sözleşmesi 30.11.2006 tarihinde imzalanan …… bedelli “…….” birim fiyat mal alımı işinde araçların zamanında teslim edilmemesi nedeniyle gecikme zammının yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan …. kamu zararının tazminen tahsiline karar verilmişti.

Temyiz Kurulunun 02.04.2013 tarih ve 36890 tutanak sayılı Kararı ile; 2008 yılı hesabına ilişkin gecikme cezasının hesabında 2008 yılında gecikilen günlerin hesaplamaya dahil edilmesi ve gecikme cezasına KDV eklenip eklenmeyeceği hususlarında yeniden değerlendirme yapmak üzere hükmün bozularak dosyanın dairesine gönderilmesi üzerine;

1861 sayılı Ek İlam ile, yapılan sözleşmelere istinaden teslim ve hizmetin gerçekleştirilmemesi veya geç gerçekleştirilmesi halinde uygulanan gecikme cezalarının, bir teslim ve hizmetin karşılığını oluşturmaması nedeniyle KDV’ye tabi olmayacağı; ayrıca, 2008 yılı hesabına ilişkin olarak hesaplanması gereken kamu zararının hesap yılı olan 2008 yılı içinde gecikilen günleri kapsaması gerektiği; sözleşme hükümlerine göre 31 Ağustos 2008 tarihinde teslim edilmesi gereken araçların 17 Temmuz 2009 tarihinde teslim edildiği; 2008 yılına ilişkin gecikme süresinin 122 gün, gecikme cezasının da (…….) olduğu anlaşıldığından; tazmin hükmolunan tutarın ….. olarak yeniden tespit edilmesine karar verilmiştir.

... Genel müdürlüğü adına Avukat ….. ile Avukat …… müşterek imzalı dilekçelerinde özetle;

Öncelikle sözleşme konusu araçların süresinde teslim edildiğini, söz konusu ….. araçlarının alımının, 42180 sayılı İdare Encümeni kararı ile ……firmasından sözleşme, idari ve teknik şartnameler ve firma teklifi esasları dahilinde gerçekleştirildiğini, alım kararı ve sözleşme hükmü uyarınca yüklenici teklifinin, ihale dokümanları ve sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olup, dokümanlar ve sözleşme hükümleri arasında bir çelişki bulunması halinde sözleşmenin 9.1. maddesinde yer alan "söz konusu alıma ilişkin dokümanlar, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup idareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak sözleşme hükümleri ile söz konusu alıma ilişkin dokümanları oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde söz konusu alıma ilişkin firma teklifinde yer alan hükümler esas alınır" şeklindeki hüküm uyarınca da firma teklifine üstünlük tanınacağının açık şekilde düzenlendiğini,

Yüklenicinin teklif mektubunda ……....'ye 24 aya bölünmüş olarak aşağıda belirtilen teslimat programına uygun olarak teslim etmeyi beyan ettiğini,

“İlk partinin teslimatı garıkabilirücu teyitli akreditifin açılmasını takiben yedinci ay içerisinde başlayacak, son parti ise kontrat tarihini takiben 24 içerisinde tamamlanacaktır” şeklinde olup, söz konusu teklifin ihale dokümanları arasında yer aldığını,

Sözleşmenin 11.2 maddesinde yer alan;

"İşe başlama tarihi İdaremizce açılacak gayrıkabilirücu teyitli bir akreditifin açılma tarihidir." şeklindeki hüküm uyarınca iş başlama tarihi gayrikabilirücu akreditif hesabının açılması tarihi olup, işin süresi de sözleşmenin 11.4 maddesindeki "Teslimat İdaremizce kabul edilen ve firma teklifinde sunulan bu sözleşme eki teslimat programına göre olacaktır." Hükmü uyarınca sözleşme eki teslim programında yer alan sürenin, teslimat süresi olarak belirlendiğini,

Sözleşme ekinde yer alan teslimat programı

"….., ….. ...'ye 24 aya bölünmüş olarak aşağıda belirtilen teslimat programına uygun olarak teslim etmeyi beyan etmektedir." şeklindeki ifadesiyle yüklenicinin teklif mektubundaki gibi 24 aylık bir teslimat süresi ön görmesine rağmen muhtemelen yazım hatası ile liste bölümünde bu sürenin 2009 yılı yerine Ağustos 2008 yılı son teslim tarihi olarak gösterildiğini, bu tarihin de ilama konu gecikme cezasına esas alındığını,

Sözleşme konusu araçların teslim süresinin gerek yüklenici teklifinde, gerekse teslimat programının yazı bölümünde açık bir şekilde 24 ay olarak, bu sürenin başlangıcı ise gayrikabili rücu akreditif hesabı açılma tarihi olarak belirlendiğini, Sözleşme konusu 50 adet aracın alımı için ihracat kredisi sözleşmesinin 14/09/2007 tarihinde imzalandığını ve 50 adet aracın tamamının Temmuz 2009'a kadar idareye teslim edildiğini,

Sözleşme eki teslimat programı ile yüklenicinin teklifi arasında bir çelişki bulunduğu gibi, sözleşme eki teslimat programının sözleşme ile öngörülen teslim süresi ve işe başlama hükümleri ile de uyumlu olmadığını, bir yazım hatası içerdiğini, teslim cetvelinde ilk aracın akreditif hesabı açılmasından önceki bir tarih olan Nisan 2007 tarihinde araç teslimini düzenlemiş olmasından da anlaşılacağını,

Sözleşmeye göre teslimat akreditif hesabının açılmasıyla başlayacağına göre akreditif hesabının açılmasından önceki bir tarihin teslimat tarihi olamayacağını, buna göre her ne kadar daha önceki savunmalarında sözleşme konusu araçların tesliminde bir gecikme varmış gibi beyan verilmiş ise de yukarıda arz edilen beyanları ve savunmaları ekinde takdim edilen belgelerde de görüleceği üzere, yüklenicinin teklifinin ihale dokümanları arasında yer aldığını, alımın, şartnameler ve yüklenici teklifi esasları dahilinde yapıldığını, sözleşme ve ekleri ile yüklenici teklifi arasında çelişki bulunması halinde yüklenici teklifine üstünlük tanınacağını, yüklenicinin teklif mektubunda sözleşme konusu 50 adet aracı, 24 ayda teslim etmeyi kabul ve teklif ettiğini, sözleşmenin 11. maddesine göre teslimatın akreditif hesabının açılmasıyla başlayacağını, akreditif hesabının 14/09/2007'de açıldığını, sözleşme eki teslim programında yazılı kısım ile liste kısmının çelişkili olduğunu, bu durumun aynı zamanda yüklenici teklifine aykırı olduğunu, sözleşme konusu araçların tamamının tesliminin Temmuz 2009 tarihine kadar tamamlandığı nazara alındığında herhangi bir gecikmenin olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini Genel Müdürlük adına talep etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“…

Temyiz Kurulunun Kararı doğrultusunda, 7. Daire tarafından yapılan yargılama sonucu düzenlenen 1861 sayılı ek ilam ile, 2008 yılına ilişkin kamu zararı tutarının ….. olarak tespitine, ve bu tutarın KDV ye tabi olmayacağına karar verilmiştir.

Bu ilam hükmüne karşı, ... adına, yukarıda adı geçen avukatlar tarafından verilen temyiz dilekçesinde, bu kez; hesabın ilk yargılanması ve temyiz aşamalarında ileri sürülen itiraz gerekçelerinden farklı gerekçelerle itirazda bulunularak, tazmin hükmüne esas teşkil eden gecikmenin vuku bulmadığı, ileri sürülerek kamu zararının oluşmadığı ifade edilmiş ve bu gerekçelere dayanak oluşturan belge fotokopileri dilekçe ekine konularak tazmin hükmünün kaldırılması istenilmektedir.

İleri sürülen gerekçeler, ve dilekçe eki belgelerin tetkiki sonucunda, yapılan savunmanın kabul edilmesi gerektiği kanaati hasıl olduğundan, dilekçe eki belgelerin asıllarının Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kuruluna ibraz edilmesi halinde, 1861 sayılı ek ilam ile verilen tazmin hükmünün kaldırılması yönünde karar verilmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir ” denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Dairesi Adına Avukat ….. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ.

İdare ile Yüklenici arasında 30.11.2006 tarihinde imzalanan Birim Fiyat Mal Alımı Tip Sözleşmesinin “Sözleşmenin Süresi” başlıklı 10’uncu maddesinde “Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 aydır” denilmektedir.

Malın/İşin Teslim Alma Şekli ve Şartları ile Teslim Programı başlıklı 11’inci maddesinde ise;

"11.1. İşin Yapılma / Malın Teslim Edilme Yeri Teslim Yeri/Yerleri: Teslimat …..olarak yapılacaktır. Ancak ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün göstereceği adrese anahtar teslimi olarak teslim edilecektir.

11.2-İşe Başlama Tarihi: İşe başlama tarihi, İdaremizce açılacak gayrikabilirücu teyidli bir akreditifin açılma tarihidir.

….

11.4.Teslimat Programı: Teslimat, İdaremizce kabul edilen ve firma teklifinde sunulan bu sözleşme eki teslimat programına göre olacaktır.

11.5.Teslimat Programında Değişiklik: Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına aynen uymak zorundadır. Ancak İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususu kendisine tebliğ tarihinden başlamak üzere 10 gün içinde yeni duruma göre bir teslimat programı düzenlemek zorundadır" denilmektedir.

Yine Sözleşmenin Gecikme Cezası başlıklı 17’nci maddesinde;

"17.1.Gecikme halinde alınacak Cezalar: Yüklenici sözleşme ve termin programına uygun olarak malı süresinde teslim etmediği/işi bitirmediği takdirde işin bitiminden itibaren gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0.01 (onbindebir) oranında gecikme cezası uygulanır.

17.2.Gecikme cezası Yükleniciye ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanmaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir" denilmektedir.

İşe başlama tarihi sözleşmenin 11.2. maddesinde “İşe başlama tarihi İdaremizce açılacak gayrı kabili rücu teyitli bir akreditifin açılma tarihidir” şeklinde tanımlanmış olup; belirtilen akreditifin açılma tarihi ise fiilen 14.09.2007 olarak gerçekleşmiştir.

Sözleşme konusu araçların teslim süresinin gerek yüklenici teklifinde, gerekse teslimat programının yazı bölümünde açık bir şekilde 24 ay olarak, bu sürenin başlangıcının ise gayrikabili rücu akreditif hesabı açılma tarihi olarak belirlendiği, Sözleşme konusu 50 adet aracın alımı için ihracat kredisi sözleşmesinin 14/09/2007 tarihinde imzalandığı ve 50 adet aracın tamamının Temmuz 2009'a kadar idareye teslim edildiği görülmektedir.

Sözleşme eki teslimat programı ile yüklenicinin teklifi arasında bir çelişki bulunmakta ise de; teslimatın akreditif hesabının açılmasıyla başlayacağı ve akreditif hesabının açılmasından önceki bir tarihin teslimat tarihi olamayacağı dikkate alındığında, bunun bir yazım hatasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 1575-1861 sayılı Ek İlam ile …..’ya verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, 832 sayılı Kanunun değişik 16.maddesi hükmü gereğince başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle,

Karşı oy gerekçesi

...Daire Başkanı …., Üyeler …, …, …., …. ile ….’ın karşı oy gerekçesi:

“Konunun Esası ile İlgili Olarak:

İdare ile Yüklenici arasında 30.11.2006 tarihinde imzalanan Birim Fiyat Mal Alımı Tip Sözleşmesinin “Sözleşmenin Süresi” başlıklı 10’uncu maddesinde “Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 aydır” denilmektedir.

Malın/İşin Teslim Alma Şekli ve Şartları ile Teslim Programı başlıklı 11’inci maddesinde ise;

"11.1. İşin Yapılma / Malın Teslim Edilme Yeri Teslim Yeri/Yerleri: Teslimat …. olarak yapılacaktır. Ancak ... İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün göstereceği adrese anahtar teslimi olarak teslim edilecektir.

11.2-İşe Başlama Tarihi: İşe başlama tarihi, İdaremizce açılacak gayrikabilirücu teyidli bir akreditifin açılma tarihidir.

….

11.4.Teslimat Programı: Teslimat, İdaremizce kabul edilen ve firma teklifinde sunulan bu sözleşme eki teslimat programına göre olacaktır.

11.5.Teslimat Programında Değişiklik: Yüklenici, İdarece onaylanmış teslim programına aynen uymak zorundadır. Ancak İdarenin uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususu kendisine tebliğ tarihinden başlamak üzere 10 gün içinde yeni duruma göre bir teslimat programı düzenlemek zorundadır" denilmektedir.

Yine Sözleşmenin Gecikme Cezası başlıklı 17’nci maddesinde;

"17.1.Gecikme halinde alınacak Cezalar: Yüklenici sözleşme ve termin programına uygun olarak malı süresinde teslim etmediği/işi bitirmediği takdirde işin bitiminden itibaren gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin % 0.01 (onbindebir) oranında gecikme cezası uygulanır.

17.2.Gecikme cezası Yükleniciye ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanmaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir" denilmektedir.

İşe ilişkin olarak düzenlenen sözleşmenin yukarıda da değinilen 10’uncu maddesi uyarınca sözleşme süresi işe başlama tarihinden itibaren 24 ay olarak belirlenmiştir. İşe başlama tarihi ise sözleşmenin 11.2. maddesinde “İşe başlama tarihi İdaremizce açılacak gayrı kabili rücu teyitli bir akreditifin açılma tarihidir” şeklinde tanımlanmış olup; belirtilen akreditifin açılma tarihi ise fiilen 14.09.2007 olarak gerçekleşmiştir. Yine sözleşmenin 11.4. maddesi ile teslimatın idarece kabul edilen ve firma teklifinde sunulan sözleşme eki teslimat programına göre olacağı hüküm altına alınmıştır. Sözleşmenin 11.4 maddesinde atfı yapılan Firmanın Teklif Mektubunun ekinde bulunan Teslimat Programında; “APTS b.v 50 adet Phileas 26 m hibrit tipi lastik tekerlekli tramvayı ...’ye 24 aya bölünmüş olarak aşağıda belirtilen teslimat programına uygun olarak teslim etmeyi beyan etmektedir. İlk partinin teslimatı gayrıkabilirücu, teyitli akreditifin açılmasını takiben yedinci ay içerisinde başlayacak, son parti ise kontrat tarihini takip eden 24. ay içerisinde tamamlanacaktır.” şeklinde bir taahhüt bulunmaktadır. Dolayısıyla Yüklenici, ilk teslimatı teyitli akreditifin açılmasını takiben yedinci ay içerisinde (yani; 14.09.2007 +7 Ay= 14.04.2008 tarihinde) başlayacağını, ancak işin tamamını, sözleşme imza tarihini (yani 30.11.2006’yı) takip eden 24 ay içinde (yani 30.11.2008 tarihinde) teslim edeceğini taahhüt etmektedir.

Buna karşılık, Sözleşme eki Teslimat Programında ise; “….... ye 24 aya bölünmüş olarak aşağıda belirtilen teslimat programına uygun olarak teslim etmeyi beyan etmektedir” ifadesi bulunmakta ve ilk teslimatın Nisan 2007’de, son teslimatın ise Ağustos 2008’de yapılacağını öngörmüş bulunmaktadır. Dolayısıyla ilama konu araç alımı hakkında biri Sözleşme eki teslimat programı, diğeri ise Firma Teklif Mektubu ekinde bulunan Teslimat Programı, olmak üzere iki ayrı teslimat programı bulunmakta, ancak her iki teslimat programı arasında bir çelişki bulunmaktadır. Her iki teslimat programında da lafzen 24 ay bazlı bir teslimat öngörüldüğü ancak, Sözleşme Eki Teslimat programının liste bölümünde sürenin 24 aydan daha az bir süreyi kapsadığı, bir kısım araçların teslim tarihinin akreditif açılma tarihinden önceki bir teslim tarihini işaret ettiği görülecektir ki bu durum hem Sözleşmenin 10’uncu maddesiyle uyumlu olmayan, başka bir deyişle irade uyumsuzluğu oluşturan bir durumdur.

Söz konusu uyumsuzluğu giderebilecek düzenleme ise Sözleşmenin 9’uncu maddesinde şu şekilde yer almıştır:

“9.1. Söz konusu alıma ilişkin dokümanlar bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup idareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak sözleşme hükümleri ile söz konusu alıma ilişkin dokümanları oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ve farklılıklar olması halinde söz konusu alıma ilişkin firma teklifinde yer alan hükümler esas alınır.

9. 2. Söz konusu alıma ilişkin dokümanları oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir.

10. İdari Şartname, 2. Teknik Şartname, 3. Sözleşme tasarısı, 4. Firma teklifi”

Anılan hüküm uyarınca, firma teklifi dâhil diğer belgeler alıma ilişkin dokümanları oluşturmakta olup, sözleşmenin ifası sırasında dokümanların öncelik sırası 9.2 maddesinde düzenlenmiştir. Savunmada ileri sürüldüğünün aksine böyle bir çelişkili durumda, yüklenici ile idare arasında serbest iradeler çerçevesinde imzalanmış bulunan sözleşmenin önceliğinin kabulü şarttır. Her ne kadar, yüklenici, sözleşmeden önceki aşamada teklif mektubu ekinde farklı bir (daha uzun) teslim süresi öngörmüş olsa da daha sonra imzaladığı sözleşmenin ekindeki programa uymayı kabul etmiştir. Dolayısıyla son yapılan irade beyanı, öncekini ortadan kaldırmaktadır.

Kaldı ki, yukarıdaki sözleşmeden sonra, idare ile …. arasında düzenlenen 14.09.2007 tarihli ihracat kredisi sözleşmesinin “Tanımlar” başlıklı 1 inci maddesinde de; Son Teslim Tarihi, “Satın alım sözleşmesi uyarınca ellinci ve son aracın teslimatına ait kabul raporunun tarihini ifade eder; her halükarda bu tarih 30 Eylül 2008’den daha geç bir tarih olamaz” şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu nedenle sözleşme ekinde yer alan iş programı uyarınca işin en geç 31.08.2008 tarihinde tamamlanması gerekmektedir. Fakat araçların teslimatı 17 Temmuz 2009 tarihinde tamamlanmıştır. Dolayısıyla 2008 yılı için; 01 Eylül 2008 ile 31 Aralık 2008 tarihleri arasındaki 122 günlük gecikme için gecikme cezası uygulanması gerekmektedir.

Sorumluluk ile ilgili olarak;

1575 sayılı asıl ilamda, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yanı sıra, muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyeleri de kamu zararından sorumlu tutulmuş, 1861 sayılı Ek İlamda, 2008 yılına ilişkin tazmin hükmolunan tutarın, sorumluları belirtilmeksizin ….. olarak yeniden tespit edilmesine karar verilmiştir.

Öncelikle, Muayene ve kabul komisyonu başkan ve üyelerinin sorumlulukları, Mal Alımları Denetim, Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’in “Komisyonun görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinde belirtilmiş olup, bu sorumluluk teslim edilen mal ya da hizmetin, ihale dökümanı ve teknik şartnamede belirtilen niteliklere uygun olup olmadığını incelemekten ibarettir. Dolayısıyla gecikme cezasının kesilmemesinden muayene kabul komisyonu üyelerini sorumlu tutmak mümkün değildir.

Bunun yanısıra, 832 sayılı Kanuna göre, Sayıştay’ca sorumluların hesap ve işlemleri hükme bağlanmakta olup, yargılamanın iadesi suretiyle yeniden verilen hükümde, önceki verilen hüküm ortadan kalktığına göre, illiyet bağı kurularak, kamu zararının sorumlularının da belirlenmesi gerekmektedir.

Bu nedenle, esas itibarı ile mevzuata uygun olmakla birlikte, sorumluluk konusunda yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alınarak; 1861 sayılı Ek İlam ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK, Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir”

Karar verildiği 04.10.2017 tarih ve 43406 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.