Sayıştay 7. Dairesi 39429 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2012

• Daire: 7

• Dosya No: 39429

• Tutanak No: 40078

• Tutanak Tarihi: 03.03.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Duruşma talebinde bulunan dilekçiler Gürsel KÜSEK ve Hacı Veli DEVECİ, tazmin hükmü verilen aynı ilam maddelerinde (7., 8. ve 9.) sorumluluğu bulunan ve temyiz isteminde bulunarak duruşmaya katılan diğer dilekçiler (Ümit BİNGÖL ve Gökhan ŞAHİN) ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 149 sayılı ilamın 2. maddesiyle, Tarım Reformu Genel Müdürlüğünce KAMEDER Dan. Eğt. Org. Yay. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’den “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu Kanun Gereğince Yürürlüğe Konulan İkincil Mevzuat Kapsamında Gerçekleştireceği Alımlar İçin Mali Danışmanlık Hizmeti İşi”nin hizmet alımı ihalesi yoluyla satın alındığı gerekçesiyle 125.216,11 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; 7. Daire tarafından belirtilmiş olan gerekçeler karşısında öncelikle alınan mali mevzuat danışmanlığı hizmet alımının gerçek bir ihtiyaca binaen Kanunun izin verdiği kapsam içinde gerçekleştirildiğine ilişkin açıklama yapma zorunluluğunun söz konusu olduğunu, şöyle ki;

A. Gerek 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun gerekse Kamu İhale Mevzuatının (4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanunu, ilgili yönetmelikler, Kamu İhale Genel Tebliği ve alıma konu hususlarla alakalı ikincil mevzuat) geniş bir kapsama sahip olması ve 2003 yılından bu yana 100'ün üzerinde dolaylı ya da dolaysız değişikliğe uğraması,

B. Özellikle ihale mevzuatı açısından doğru kararların alınması ve işlemlerin tesis edilebilmesi için bağlantılı Damga Vergisi Kanunu, Tebligat Kanunu, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 6098 sayılı Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu v.b. hukuk alanlarına hakim olunması zorunluluğu,

C. İhale öncesi ve sonrası süreçlerde farklı sorunlarla karşılaşılması ve yazılı mevzuatta bu sorunlara net cevapların bulunmaması nedeniyle yoruma dayalı süreçlerle çok fazla karşı karşıya kalınması,

D. Özellikle İdareleri tarafından gerçekleştirilen işlerin belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilen ihale bedeli yönünden yüksek ve başkaca çeşitli özellikler barındıran işler olması,

nedeniyle hata olasılığının minimize edilmesi mecburiyeti karşısında İdarece danışmanlık hizmeti alınması hususunun değerlendirildiğini ve Kanunun cevaz verdiği sınırlar içerisinde bulunan bu hizmet alımın gerçekleştirildiğini, alım gerçekleştirilirken Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 7’nci maddesine uygun bir şekilde söz konusu hizmetin kapsamı ve sınırlarının teknik şartnamede açıkça belirtilerek açıklandığını ve iş tanımı yapılarak danışmanlık hizmeti alındığını,

- MALİ DANIŞMANLIK HİZMET ALIMININ İDARELERİ İÇİN GEREKLİ VE ZORUNLU BİR İHTİYAÇ OLUP BU HİZMETİN GENEL VE KURUMSAL NİTELİK TAŞIYAN HİZMETLER İÇİN ALINAMAYACAĞININ DÜŞÜNÜLMESİNİN MÜMKÜN OLMADIĞINI, ÇÜNKÜ;

Daha önceki ihale kanunlarında (2886 sayılı Kanun, 2490 sayılı Kanun) bulunmayan danışmanlık hizmetleri tanımına ve alım usulüne 4734 sayılı Kanunla özel bir bölüm (5. Bölüm, md. 48 - 52) ayrılarak bu hususun düzenlendiğini, idarelerin bu yöntemi kullanarak teknik, mali ve hukuki konulardaki bilgi ve uzmanlık ihtiyacını danışmanlık hizmet sunucularından temin etmelerine imkan sağlandığını, bu yöntemin idarelerce ihtiyatlı kullanılması, bir kısım denetim, teftiş ve yargılamalarda bu yönteme göre hizmet alan idarelerin -kendi personelinizce bilinmesi/yapılması gereken bir işi (bilgi desteği ve uzmanlığı) neden danışmandan alıyorsunuz ve idareye mali külfet yüklüyorsunuz- şeklindeki eleştirilere maruz kalması üzerine 5812 sayılı Kanunla Kanunun 62/e maddesinde değişiklik yapıldığını, ancak “danışmanlık hizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz." denilmek suretiyle, idarelerin, kendi personeli yeterli sayıda ve nitelikte bulunsa dahi uzmanlık, deneyim ve bilgi desteği gerektiren teknik, mali, hukuki ve benzeri konularda danışmanlık hizmeti temin etmesinin teşvik edildiğini, bu hususta idarelere geniş bir takdir ve tercih imkanı sağlandığını, kanun koyucunun bu tür hizmetlerin danışmanlık hizmet sunucularından sağlanması hususunda idareye adeta imtiyaz sağlamasının arkasında yatan gerekçenin modern kamu yönetiminin gerekleri bağlamında uygulamadan beklediği fayda ve sonuç olduğunu, zira kamu idarelerinin uymak ve uygulamak zorunda olduğu sürekli değişen ve gelişen, son derece geniş ve karmaşık bir mevzuat hacmi bulunmakta olduğunu, her bir idarenin ilgi alanına giren tüm mevzuat dizinine hakim uzman personel istihdam etmesinin hem ekonomik ve rasyonel olmadığını hem de insan donanımı bakımından imkansız olduğunu, hal böyle olunca mahiyet itibariyle uzmanlık ve deneyim gerektiren işlerin profesyonel danışmanlık hizmet sunucularından temin edilmesinin işin gereğine ve kamu yararına daha uygun düşmekte olduğunu,

- DANIŞMANLIK HİZMETİNİN, İDARELERİNİN ÖZEL UZMANLIK VE DENEYİM GEREKTİREN AYRICA KARMAŞIK BİR YAPISI BULUNAN İHALE ALANINDA, İHTİYACI TESPİT ETMESİ SONUCUNDA ALINDIĞINI, İDARELERİNCE YÜRÜTÜLEN FAALİYETLERİN ETKİN, EKONOMİK VE VERİMLİ BİR ŞEKİLDE GERÇEKLEŞTİRİLMESİ NOKTASINDA İDARELERİNİN BU ALIMIN GEREKLİ OLDUĞUNA KARAR VERDİĞİNİ;

Mevzuat gereği, esasa etkili olmayan bir hatanın bile ihalenin iptali sonucunu doğurduğu bir süreçte İdarelerinin yaptığı ihalelere konu işlerin ehemmiyeti de göz önüne alındığında yukarıda anlatılan karmaşık süreçlerin yönetimi ve bu süreçlerde konusunda uzman bir danışmanlık hizmet sunucusu ile çalışarak kamu hizmetinin gereği gibi ve zamanında ifasını sağlamak istemesinin mevcut düzenlemelerin hem lafzına hem de ruhuna uygun olduğunu, bu çerçevede alınan danışmanlık hizmet alımı ile İdarelerinin hatalarının giderilmesi ve süreçlerin sağlıklı bir şekilde ilerlemesinin amaçlandığını, İdarelerince tesis edilen işlemlere karşı ilgililerin kanuni mercilere yaptığı başvurular sonrasında gerekli savunmaların hazırlanması konusunda birincil ve ikincil mevzuatı kapsayan mütalaalarının danışmanlık hizmet sunucusu tarafından İdarelerine sunulmakta ve taraflarınca verilen her türlü cevap ve savunmalarda bu hizmetten faydalanılmakta olduğunu, mevzuata tam anlamı ile hakim olmak zorunluluğunu gerektiren konularda İdarelerince danışmanlık hizmet sunucusundan talepte bulunularak destek alınmasının kamu hizmetinin duraksaması ya da gecikmesi noktasında da ortaya çıkacak sıkıntıları gidermekte olduğunu, bu hususun özellikle süre yönünden belli bir takvime bağlı olan ihale işlerinde ne derece önem arz ettiğinin açık olduğunu, diğer taraftan özellikle teknik bilgi, deneyim ve uzmanlık derecesi idare personelinin niteliği ile beraber değerlendirildiğinde İdarelerince yapılan hizmet alımının bir zorunluluk olarak karşılarına çıktığının görüleceğini, ayrıca göz önüne alınması gereken çok önemli bir noktanın ise İdarelerinin gerçekleştirdiği ihalelerin özelliği ve uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren bir husus olup olmadığı hususunun olduğunu, İdarelerince ihale bedeli hayli yüksek olan Arazi Toplulaştırma ve TİGH Projeleri gerçekleştirilmekte olduğunu, işin özelliğinden dolayı söz konusu ihalelerin belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirildiğini, belli istekliler arasında ihale usulünün pek çok kamu idaresi tarafından zorluğu, prosedürlerinin fazlalığı ve şekli şartlarının çokluğu nedeni ile tercih edilmediğini, ancak taraflarınca gerçekleştirilen işlerin özelliğinden ötürü belli istekliler arasında ihale usulü ile ihalelerin gerçekleştirilmesi zorunluluğunun söz konusu olduğunu, bu ihalelerin gerçekleştirilmesi esnasında karşılaşılan pek çok sorunun çözümünde ve genel olarak sürecin doğru bir şekilde işlemesinde Danışmanlık Hizmet Sunucusu tarafından yapılan yönlendirmelerin ve sunulan çözümlerin büyük payı olduğunu, İdarelerinin bu durumu da göz önüne alındığında ihale mevzuatının karmaşık olmayan, uzmanlık ve deneyim gerektirmeyen bir alan olduğunu iddia etmenin mümkün olmadığını, Kamu İhale Kurumunun ihale sisteminin uygulanmasında yaşanan sıkıntılar ve güçlükler nedeniyle denetleyici kurum olarak kurulduğunu, ihale mevzuatının kolay anlaşılırlığı ve basit oluşu söz konusu olsa idi Kamu İhale Kurumu'nun varlığının sorgulanacağını ve kurumun denetleyici işlemler yönünden saf dışı bırakılarak ihale ile ilgili işlemlerde diğer idari işlemlerde olduğu gibi idare mahkemelerinin denetimi ile yetinileceğini, keza Kamu İhale Kurumunun da yaşanan tüm sıkıntılar, yapısal sorunlar ve kurumlardan kaynaklanan hataların önüne geçemediğinden ötürü elektronik ihale sistemine geçebilmek için var gücü ile çalışmaya devam etmekte olduğunu, ihale hukukunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden bu yana yaklaşık olarak 10 senelik bir süreç geçilmiş olmasına rağmen hali hazırda mevzuatta pek çok konuda sıkıntıların devam etmekte olduğunu, durum bu şekilde iken mevzuatın karmaşık olmadığı yahut uzmanlık ya da teknik destek gerektirmediğini ileri sürmenin mümkün olmadığını, esasen konunun idarelerinin faaliyetlerini 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu'nun amaç olarak ortaya koyduğu kamu hizmetlerinin etkin, ekonomik ve verimli bir şekilde gerçekleştirilmesi ilkesine uygun bir şekilde gerçekleştirebilmesi için gerekli gördüğü ve ihtiyacı olan bir hizmeti alıp alamayacağı noktasında düğümlenmekte olduğunu; sonuç itibariyle kamu ihale ve sözleşme hukukuna ilgili tüm kamu görevlilerinin yeteri kadar hakim olduğu ve bunların genel, rutin ve kurumsal bir uygulama olduğunun kabulünün doğru olmadığını, zira bu alanda çok yaygın yanlışlık ve hataların yapılmakta, ortaya çıkan binlerce uyuşmazlığın önce idareye sonra Kamu İhale Kurumuna intikal etmekte olduğunu (2012 yılı içerisinde 10.000'in üzerinde kurul kararı bulunduğunu), hatalı uygulamaların ise idare ve genel olarak kamu açısından sonuçlarının ne kadar maliyetli olduğu hususunun aşikar olduğunu, diğer yandan, hem ihale hem de sözleşme tatbikatıyla ilgili ihtilafların mahkemelerce çözüme kavuşturulmasında mutlaka bilirkişiye başvurulmakta, hükümlerin bilirkişi raporlarına dayanılarak kurulmakta olduğunu, konu salt belli bir hukuk bilgisiyle ve yorumuyla çözümlenebilir olsa, özel uzmanlık ve deneyim gerektirmese hakimin bilirkişiye başvurma ihtiyacının da olmayacağını, dolayısıyla bu kadar karmaşık, özel bilgi, uzmanlık ve deneyim gerektiren bir alanda danışmanlık hizmeti alınması kadar doğal bir uygulamanın olamayacağını,

- GENEL VE KURUMSAL İŞLEMLER İÇİN DANIŞMANLIK ALINAMAYACAĞINA İLİŞKİ OLARAK KANUNDA HİÇBİR YASAK BULUNMADIĞINI, DANIŞMANIN, KAMU PERSONELİ YERİNE GEÇEREK İŞLEM VE EYLEMLERİ TESİS ETMEMEKTE, TESİS EDİLEN İŞLEMLER İÇİN İDARELERİNE İHALE VE MALİ MEVZUATLA ALAKALI OLARAK UZMAN DESTEĞİ SAĞLAMAKTA OLDUĞUNU;

Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükmünün emredici bir hüküm olduğunu, İdarelerince gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının söz konusu düzenlemeye aykırı bir yönünün bulunmadığını, şöyle ki; Kanunun açık bir şekilde kamu hizmetlerinin "asli ve sürekli görevler" yönünden kamu personelince gerçekleştirilmesini emretmekte olduğunu, anayasa ve özel kanunlarla devletin asli ve sürekli görevleri kapsamına giren kamu hizmetinin kamu görevlileri ile yürütülmesi gerekliliği açık olmakla birlikte bahse konu danışmanlık hizmet alımında danışmanlık verilen ihalelerin danışmanlık hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesinin söz konusu olmadığını, hizmetin ifasının İdareleri tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmekte ama yukarıda açıklanan sebepler çerçevesinde ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan "teknik bilgi ve destek" yani danışma hizmeti satın alınmakta olduğunu, burada Anayasa'nın 128’inci maddesindeki "kamu görevlileri eliyle" hizmetin gördürülmesi noktasında hiçbir sıkıntı bulunmadığını, zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durumun söz konusu olmasının dahi düşünülemeyeceğini, mevzubahis olanın kamu hizmetinin daha nitelikli ve ihalenin iptali sonucunu doğurabilecek hatalardan ve edimin ifası sürecinde hukuki ihtilaflardan ari bir şekilde yürütülmesi olduğunu, keza Anayasanın 128’inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durumun da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3. şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olduğunu, kanun koyucu tarafından 657 sayılı Yasa kapsamındaki kamu personeli tarafından hizmetin ifasının esas alındığını, dolayısıyla Anayasa'nın bu maddesinin yürütülen hizmetin üçüncü kişilere yaptırılmasını veya devredilmesini yasaklamakta olduğunu, devamla danışmanlık hizmet sunucusu firmanın, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemekte ancak teknik şartname de belirtilen ihale süreçleri ile ilgili yazılı ve sözlü danışmanlık hizmetleri ile İdare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile eğitim yükümlülüklerini de yerine getirmekte olduğunu, bu hizmetin bir personel aracılığı ile sürekli olarak kurum bünyesinde sürdürülmesinin ise hizmetin kalitesini artırdığını,

- 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU'NUN 48’İNCİ MADDESİ METNİNDE TEKNİK DANIŞMANLIKLA İLGİLİ PEK ÇOK DAL İÇİN ÖRNEK VERİLMESİNE RAĞMEN HUKUKİ DANIŞMANLIKLA İLGİLİ HERHANGİ BİR DAL ZİKREDİLMEMİŞ OLMASI, İHALE MEVZUATINI DANIŞMANLIK HİZMETİNE KONU OLABİLECEK BİR ALAN OLMAKTAN ÇIKARTMADIĞINI AKSİNE BUNA OLANAK SAĞLADIĞINI, ÖZELLİKLE KAMU İHALE GENEL TEBLİĞİ'NİN 85’İNCİ MADDESİ ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE ÖNEMLİ OLAN HUSUSUN BU KONUDA MEVZUATTA HERHANGİ BİR YASAK YA DA ENGEL BULUNUP BULUNMADIĞI OLDUĞUNU;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 48’inci maddesinde "... tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır." denildiğini, öncelikle söz konusu kanun maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konuların tahdidi olarak sayılmış olmadığını, keza bu şekilde olsa idi maddenin sonuna "... veya benzeri alanlardaki hizmetler ..." ibaresinin eklenmeyeceğinin açık olduğunu, kanun koyucunun benzeri konular demekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" benzerini kastetmiş bulunduğunu, bu çerçevede kanun koyucu tarafından "benzeri alanlardaki hizmetler" denilmek suretiyle geniş bir yorumu beraberinde getiren bir ifade kullanmış olduğu halde kanun maddesinin "Mimarlık ve Mühendislik" gibi meslek dallarını belirterek başlamakta ve "kontrolörlük gibi" ifadesi ile devam etmekte olmasından bahisle sayılan danışmanlık konularının da tahdidi olduğunu düşünmenin mümkün olmadığını, diğer yandan maddenin belirli somut bir hizmeti alanında danışmanlık yapılmasını öngördüğü dolayısıyla genel ve belirsiz bir konuda danışmanlık hizmeti alımının mümkün bulunmadığı ileri sürülmekte ise de kamu zararına konu edilen 2012/189650 ihale kayıt numaralı Mali Danışmanlık Hizmet Alımına ait ihale dokümanları incelendiğinde söz konusu alımın genel nitelikte bir alım olmayıp İhale Mevzuatı ve Mali Mevzuat konularında danışmanlık hizmeti sunulmasına ilişkin bir alım olduğunu ve bu çerçevede Danışmanlık Hizmet Alımının amacına uygun olarak 48’inci maddede hukuki ve mali hizmetler içerisinde değerlendirilebilecek bir niteliğe sahip olduğunun görüleceğini, bu noktada her ne kadar "danışmanlık" 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde sayılmış olsa da dar yorum yapılmasının mümkün bulunmadığına ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nin "4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler" başlıklı 85’inci maddesinde belirtilen bir hususu hatırlamak gerektiğini, şöyle ki; maddede; "... ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin "benzeri diğer hizmetler" kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının ...ı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle ..." işlem tesis edilmesinin öngörülmüş olup geniş yorum metodu tercih edildiğini ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceğinin açıklanmış olduğunu, bu hususu kuvvetlendirecek mahiyette Sayıştay Temyiz Kurulu ilamları bulunmakta olup dilekçe ekinde bazı örnekler sunulduğunu, bu çerçevede kanun tarafından öngörülmeyen bir kısıtlama ile Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 7’nci maddesine uygun bir şekilde hazırlanmış ihale dokümanlarında hizmetin içeriği net bir şekilde ve açıkça ortaya konulmuş olmasına rağmen genel nitelikte ve belirsiz olduğu ve bu şekilde Kanunun öngörmediği bir alımın gerçekleştirildiği gerekçe gösterilerek kamunun zarara uğratıldığı yönündeki ilamın hiçbir hukuki ve teknik bir temele dayanmadığını, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesi (e bendi) karşısında yanlış ve dar bir şekilde yorumlanmak suretiyle danışmanlık hizmet alımlarının yalnızca belli bir ihaleye ilişkin alınabileceği yönünde yorumda bulunmanın mümkün olmadığını, bu tür bir yorumun Türk kamu idarelerinin sadece belli bir gider ihalesi ile sınırlı olarak danışmanlık alabilecekleri sonucunu doğuracağını, ki bunun da idarelerin yürüttükleri ve gider ihalelerine ilişkin olan ya da olmayan hizmetler için danışmanlık hizmeti almalarının engellenmesi manasına geleceğini, 4734 sayılı Yasa ile getirilen danışmanlık hizmet alımlarının, kamu idarelerinin ihtiyacı için teknik ve uzmanlık gerektiren hususlarda idareye "destek" sağlamak amacıyla kanun koyucu tarafından öngörülmüş olup bunun ilamda belirtilen hususların aksine kanunun gerek lafzı gerek ruhu ile yapılan bu alıma cevaz vermekte olduğunu,

SONUÇ OLARAK;

Kanunun 4’üncü maddesinde yapılan danışman tanımında yer alan "danışmanın danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içerisinde bulunamayacağına" ilişkin düzenleme üzerinden danışmanlığı ancak belli bir alım için gerçekleştirilebileceğinden bahisle taraflarınca yapılan alımın mevzuata aykırılığının ileri sürülmesinin kanunun eksik okunması manasını taşımakta ve taraflarınca yürütülen kamu hizmetinin gereklerinin yerine getirilebilmesi için ortaya konması gereken bakış açısından çok uzak bir yaklaşımı yansıtmakta olduğunu, şöyle ki; Arazi Toplulaştırma ve TİGH Dairesi Başkanlığı tarafından 2012 yılı içerisinde 450.000.000,00 TL'lik Arazi Toplulaştırma ve TİGH Projesi gerçekleştirilmiş olup ihale dokümanlarının oluşturulması ve teknik şartnamelerin hukuka uygunluğundan yüklenicilerle düşülen uyuşmazlıklara kadar ihale mevzuatının pek çok uzmanlık gerektiren alanında danışmanlık hizmet sunucusundan destek alınarak olumlu sonuçlara ulaşıldığını ve pek çok durumda hukuka aykırı işlemlerin önüne geçildiğini ve uyuşmazlıklar ortaya çıkmadan önlenmesinin sağlandığını, kamunun ihtiyaçlarını gidermek üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiş olup hali hazırda gider ihalelerinin bu kanun kapsamında gerçekleştirilmekte olduğunu, Kanunda yapılan danışman tanımının dar bir şekilde yorumlanması suretiyle işin yüklenicisi ile organik bir ilişki içerisinde bulunmama yasağından hareketle danışmanlık ancak bir alıma ilişkin olabilir sonucuna ulaşmanın mümkün olmadığı gibi Kanunun danışmanlık hizmet alımlarına bakışını görmezden gelmek manasını taşımakta olduğunu, günümüzde kamu idareleri tarafından herhangi bir gider ihalesine ilişkin olmaksızın pek çok danışmanlık hizmet alımına çıkılmakta ve idarenin gerek iç işleyişine gerekse yerine getirdiği faaliyetlerin daha sağlıklı ve gereği gibi yerine getirilebilmesi için danışmanlık hizmetlerinin alındığının görülmekte olduğunu, bu hususun kamu hizmetinin 3. kişilere gördürülmesi manasında değil; kamunun yerine getirdiği hizmeti tıpkı kanunun öngördüğü gibi işin uzmanları ile birlikte yürütebilme tercihini kullanması manasında açıkça kanunun cevaz verdiği bir düzenleme olarak karşılarına çıktığını, bu çerçevede olmak üzere görüşlerine paralel mahiyet taşıyan Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 19/07/2011 tarih ve 33574 tutanak sayılı ilamının durumun netleştirilmesi açısından önemli olduğunu, tazmin hükmünün kaldırılmasına ilişkin bu kararın pek çok noktada 7. Daire ilamına konu danışmanlık hizmet alımı ile ilgili aydınlatıcı özellik arz etmekte ve dilekçelerinde ilamda belirtilen hususlar karşısında ileri sürdükleri iddiaları kuvvetlendirmekte olduğunu, Kanunda açık biçimde idarenin takdirine bırakılan bir hizmet ihtiyacı ve alımının, alım usulünün uygunluğu, bütçede ödeneğinin mevcut olması, hizmetin fiilen sunulmuş olması gibi yasal gerekler yerine getirilmesine rağmen sorgulanmasının ise hukuka uygunluk incelemesi değil, yerindelik incelemesi anlamına geleceğini, aksi bir yorumun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun "Denetimin genel esasları" başlığını taşıyan 35’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde hüküm altına alınan; "Sayıştay tarafından yerindelik denetimi yapılamaz, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamaz." ve ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan; "Kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin denetiminde; yetkili merci ve organlar tarafından usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin mevzuata ve idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun olmasına rağmen, yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü, uygun bulunmadığı yönünde görüş ve öneri içeren yerindelik denetimi sayılabilecek denetim raporu düzenlenemez. Denetim raporlarında, kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş ve talep içeren rapor düzenlenemez." esasına aykırı düşeceğini, keza, İdarelerinin bu hizmeti aldığını, yüklenici firmanın edimlerini yerine getirdiğini, istenen fayda ve yararlanmanın temin edildiğini, İdarece teknik şartnamede belirtilen kalemler itibari ile hizmet alınarak kabulünün yapıldığını ve sözleşmede belirtilen bedelin ödendiğini, bu sonuç karşısında yükleniciye ödenen tutarın "kamu zararı" olarak nitelendirilmesinin 5018 sayılı Kanun’un 71’inci maddesine uygun düşmediğini, tüm bu açıklamalar neticesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4, 48 ve 62/e maddelerinin, danışmanlık hizmet sunucusundan mali ve hukuki konularda mevzuata yönelik danışmanlık hizmetinin alınmasına cevaz vermekte olup İdarelerince bu hizmetin alınmasında hukuka aykırı bir husus bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçilerce belirtilen ödemenin yasal düzenlemelere uygun olduğu, ilamın maddesine ilişkin Sayıştay Temyiz Kurulunun verdiği kararlar da mesnet gösterilerek, kamu zararının oluşmadığı ileri sürülerek, yargı raporuna verilen cevaplar tekrar edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasının istenildiği ifade edildikten sonra itiraz konusu hususların Daire Kararında karşılandığı, ilam hükmüne ilişkin ileri sürülen Sayıştay Temyiz Kurulu Kararının karşı dayanak oluşturmadığı, ayrıca ileri sürülen gerekçelerin, ilam hükmünün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı gerekçesiyle, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde:

“…

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…) (1) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, (1)

…

Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”,

Aynı Kanun’un “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde ise:

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

…”

Denilmektedir.

Öncelikle, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden görüleceği üzere kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmıştır. Bu bağlamda, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddelerinin lafzı da birlikte değerlendirildiğinde danışmanlık hizmetinin sadece belli bir konuda olacağı, genel bir danışmanlık hizmet alımı yapılamayacağı açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır.

Mevzuatta belirtilen; “… gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlarda …” ifadesinden anlaşılması gereken, bu maddede sayılmamış olup da niteliği itibariyle kapsamlı, karışık ve özel uzmanlık ve deneyim gerektiren başka spesifik işler için de danışmanlık hizmeti alınabileceği hususudur. Ayrıca, Kanundaki danışman tanımında da danışmanlığın sadece belirli bir iş için olabileceği anlaşılmaktadır. Tanımdaki “danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan” tabiri ortada sadece belirli bir iş olduğunu göstermekte ve belli bir işe yönelik olarak danışmanlık hizmet alımı yapılabileceğini göstermektedir.

Diğer taraftan, Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükmü emredici bir hükümdür. Dolayısıyla, İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımı bir anlamda söz konusu ihalelerde idarenin sırlarının ifşası anlamına geleceğinden kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasında önemli rol oynayan bu ihalelerin 3. şahıslar tarafından gördürülmesi emredici bu hükme aykırılık teşkil etmektedir.

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü ve 48’inci maddelerinden, danışmanlık hizmetinin spesifik bir konuda olması gerektiği, söz konusu olan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu Kanun Gereğince Yürürlüğe Konulan İkincil Mevzuat Kapsamında Gerçekleştireceği Alımlar İçin Mali Danışmanlık Hizmeti İşi”nin ihale sürecinde yer alan işlemlerin ise, somut bir hizmet alanında olmadığı; kurumsal ve genel nitelikte olduğu değerlendirildiğinden ayrıca genel nitelikteki bu hizmetin Anayasa'nın 128’inci maddesindeki "kamu görevlileri eliyle" hizmetin gördürülmesi noktasında sorun oluşturduğu aşikar olduğundan bu konuda danışmanlık hizmeti alımı mümkün görülmemektedir.

Bu itibarla, dilekçilerin iddialarının reddedilerek 149 sayılı ilamın 2. maddesiyle verilen 125.216,11 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE; (Üyeler R. DOĞAN, M. ORHAN ve A. OKUR’un; “Öncelikle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 48’inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmamıştır. Kanun koyucu, maddenin sonuna "... veya benzeri alanlardaki hizmetler ..." demekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" geniş bir yorumunu beraberinde getiren bir ifade kullanmış olduğu halde kanun maddesinin "Mimarlık ve Mühendislik" gibi meslek dallarını belirterek başlamakta ve "kontrolörlük gibi" ifadesi ile devam etmekte olmasından bahisle sayılan danışmanlık konularının da tahdidi olduğunu düşünmek mümkün değildir. Diğer yandan ilamda maddenin belirli somut bir hizmeti alanında danışmanlık yapılmasını öngördüğü dolayısıyla genel ve belirsiz bir konuda danışmanlık hizmeti alımının mümkün bulunmadığı ifade edilmekte ise de kamu zararına konu edilen 2012/189650 ihale kayıt numaralı Mali Danışmanlık Hizmet Alımına ait ihale dokümanları incelendiğinde söz konusu alımın genel nitelikte bir alım olmayıp İhale Mevzuatı ve Mali Mevzuat konularında danışmanlık hizmeti sunulmasına ilişkin bir alım olduğu ve bu çerçevede danışmanlık hizmet alımının amacına uygun olarak 48’inci maddede hukuki ve mali hizmetler içerisinde değerlendirilebilecek bir niteliğe sahip olduğu görülecektir. Bu noktada her ne kadar "danışmanlık" tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanun’un 48’inci maddesinde sayılmış olsa da Kamu İhale Genel Tebliği’nin "4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler" başlıklı 85’inci maddesinde; “85.1. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri … ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.” denilmek suretiyle geniş yorum metodu tercih edilmiş ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceği açıklanmıştır.

Bu çerçevede Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 7’nci maddesine uygun bir şekilde hazırlanmış ihale dokümanlarında hizmetin içeriği net bir şekilde ve açıkça ortaya konulmuş olmasına rağmen kanun tarafından öngörülmeyen bir kısıtlama ile işin genel nitelikte ve belirsiz olduğu ve bu şekilde Kanunun öngörmediği bir alımın gerçekleştirildiği gerekçe gösterilerek kamunun zarara uğratıldığı yönünde bir hükme varılması mümkün bulunmamaktadır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin (e) bendinde yer alan hüküm çerçevesinde kural olarak idarenin ancak yeterli nitelik veya sayıda personeli bulunmaması halinde hizmet alımı için ihaleye çıkabileceğini belirten kanun koyucunun, (05/12/2008-5812/24’üncü maddesiyle yaptığı değişiklik ile) danışmanlık hizmet alımları için bir istisna getirmesi ve danışmanlık hizmet alımlarında "yeterli nitelik veya sayıda personel bulunmaması" şartını kaldırarak idarenin yeterli sayıda ve nitelikte personeli bulunsa dahi danışmanlık hizmet alımı yapabileceğini hükme bağlaması bu yöndeki iradesini açık bir şekilde ortaya koymaktadır.

Diğer taraftan, Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükmü emredici bir hüküm olmakla beraber İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının söz konusu bu düzenlemeye aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. Şöyle ki; bahse konu danışmanlık hizmet alımında danışmanlık verilen ihalelerin danışmanlık hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Hizmetin ifası İdare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmekte ama ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan "teknik bilgi ve destek" yani danışma hizmeti satın alınmaktadır. Burada Anayasa'nın 128’inci maddesindeki "kamu görevlileri eliyle" hizmetin gördürülmesi noktasında hiçbir sıkıntı bulunmamaktadır. Zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durumda mevzubahis değildir. Keza Anayasanın 128’inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3. şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup danışmanlık hizmet sunucusu firma, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemekte ancak teknik şartname de belirtilen ihale süreçleri ile ilgili yazılı ve sözlü danışmanlık hizmetleri ile İdare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile eğitim yükümlülüklerini de yerine getirecek şekilde hizmet vermektedir.

Bu itibarla, gerek 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun gerekse Kamu İhale Mevzuatının (4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanunu, ilgili yönetmelikler, Kamu İhale Genel Tebliği ve alıma konu hususlarla alakalı ikincil mevzuat) geniş bir kapsama sahip olması ve 2003 yılından bu yana 100'ün üzerinde dolaylı ya da dolaysız değişikliğe uğraması, özellikle ihale mevzuatı açısından doğru kararların alınması ve işlemlerin tesis edilebilmesi için bağlantılı Damga Vergisi Kanunu, Tebligat Kanunu, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 6098 sayılı Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu v.b. hukuk alanlarına hakim olunması zorunluluğu, ihale öncesi ve sonrası süreçlerde farklı sorunlarla karşılaşılması ve yazılı mevzuatta bu sorunlara net cevapların bulunmaması nedeniyle yoruma dayalı süreçlerle çok fazla karşı karşıya kalınması, gerçekleştirilen işlerin belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilen ihale bedeli yönünden yüksek ve başkaca çeşitli özellikler barındıran işler (örneğin, Arazi Toplulaştırma ve TİGH Projeleri) olması nedeniyle hata olasılığının minimize edilmesi gerekçe gösterilerek Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 7’nci maddesine uygun bir şekilde söz konusu hizmetin kapsamı ve sınırları teknik şartnamede açıkça belirtilerek ve iş tanımı yapılarak danışmanlık hizmeti alınmış olmasında yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda mevzuata aykırılık görülemediğinden tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

2. 149 sayılı ilamın 7. maddesiyle, Tarım Reformu Genel Müdürlüğü’nün 2011 yılı yatırım programında yer alan ve 26.05.2011 tarihinde Kaçkar İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ye ihale edilen 23.751.821 TL sözleşme bedelli “Amasya Geldingen Ovası A.T. TİGH Projesi Sulama ve Toplulaştırma İşi”nde; iş yeri teslimi yapıldıktan sonra söz konusu işle ilgili olarak başlangıç ödeneğinin olmadığı gerekçesiyle süre uzatımı verilmesi ve bu uygulama nedeniyle 2011 yılına ait ödeneklere ilişkin fiyat farkının 2012 yılı indeksleri ile hesaplandığı gerekçesiyle 16.318,77 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçiler, ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; Genel Müdürlüğün 2011 yılı yatırım programında yer alan ve 26.05.2011 tarihinde Kaçkar İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. yüklenicisine ihale edilen "Amasya İli Suluova İlçesi Geldingen Ovası TİGH ve Tarla İçi Drenaj Projesi" ne ilişkin 27/04/2011 tarihli İhale Onay Belgesinde "Kullanılabilir Ödenek Tutarı" kısmında bahse konu projenin ihale edilmesine esas ödenek miktarının belirtildiğinin görüleceğini, bu nedenle adı geçen ihalenin bütçede ödeneği olmadığı halde ihale edilmesi gibi bir hususun bulunmadığını, öte yandan, Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı, Tarım Reformu Genel Müdürlüğü onaylı bütçesinde adı geçen projenin de içerisinde bulunduğu yatırım projelerinin yer aldığını, 2011 yılı Bütçe Uygulama Esaslarının Ekonomik Sınıflandırma başlıklı 2.ç maddesinde; "Bütçe Kanununda ödenekler, ekonomik sınıflandırmanın II. Düzeyine kadar yer almaktadır. 2011 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununun 4. maddesinde belirtildiği üzere tahakkuk ettirilecek giderler Devlet muhasebesi kayıtlarında ekonomik sınıflandırmanın dördüncü düzeyini de kapsayacak şekilde gösterilir; kesin hesabın düzenlenmesinde ise ikinci düzey esas alınır." hükmünün yer aldığı bahse konu mevzuat hükmü çerçevesinde adı geçen yatırım projesinin 2011 yılında 4. düzeyde ödenek miktarının belli olduğunu, bu hususun bütçeden sorumlu Bakanlık Strateji Başkanlığından ve Maliye Bakanlığından teyit edilebileceğini, bu kapsamda, Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı 2011 yılı bütçesinde, Tarım Reformu Genel Müdürlüğü yetkili Birim olarak belirlenerek;

GAP Arazi toplulaştırma Projesi;

TRGM 30.01.34.00-04.2.1.00-1-06.1

TRGM 30.01.34.00-04.2.1.00-1-06.3

TRGM 30.01.34.00-04.2.1.00-1-06.5

TRGM 30.01.34.00-04.2.1.00-1-06.9

TRGM 30.01.00.62-04.2.1.00-1-06.5

TRGM 30.01.00.62-04.2.1.00-1-06.9

AT ve TİGH-Yeni Başlayacak İşler;

TRGM 30.01.34.00-04.2.1.00-1-06.3

TRGM 30.01.34.00-04.2.1.00-1-06.5

TRGM 30.01.34.00-04.2.1.00-1-06.9

TRGM 30.01.00.62-04.2.1.00-1-06.5

DAP İlleri AT Projesi-Yeni Başlayacak İşler;

TRGM 30.01.34.00-04.2.1.00-1-06.5

TRGM 30.01.34.00-04.2.1.00-1-06.9

TRGM 30.01.00.62-04.2.1.00-1-06.5

TRGM 30.01.00.62-04.2.1.00-1 -06.9

Ve Merzifon ve Suluova A.T. ve TİGH Projesi;

TRGM 30.01.34.00-04.2.1.00-1 -06.5

TRGM 30.01.34.00-04.2.1.00-1-06.9

TRGM 30.01.00.62-04.2.1.00-1-06.5

TRGM 30.01.00.62-04.2.1.00-1-06.9

şeklinde bütçe tertipleri belirlenerek ödenek miktarlarının belirlendiğini, bu tertiplere dayalı olarak, Bakanlığın ve dolayısıyla Tarım reformu Genel Müdürlüğü'nün bu bütçe tertipleri içerisinde ihale edilecek projeleri belirleme, ihale etme ve uygulama olarak bütçe kapsamında yürütme yetkisi bulunduğunu, bu bütçe tertipleri karşılığında verilen ödeneklerin 2011 yılı içerisinde yapılacak AT ve TİGH ve/veya Sulama projelerinde proje başlangıç ödeneği olarak kullanılabildiğini, bu nedenle, kullanılabilir ödeneği olmayan bir işin ihale edilmesi söz konusu olmayıp 5018 sayılı Kanunun 28'inci maddesinin ek 4’üncü fıkrası ile mezkur Kanunun 26’ncı maddesine aykırı bir işlem yapılmadığını, Genel Müdürlükçe düzenlenen B.12.0.TRG.0.01.00.00 sayılı süre uzatımı ve ödenek aktarılması konulu yazıda, "ödenek yetersizliği" şeklinde yer verilen ifadenin sehven (yanlışlıkla) kullanılmış bir ifade olduğunu, bahse konu projenin başlangıç ödeneğinin bulunmaması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, ki; dilekçe ekinde sunulan 27/04/2011 tarihli İhale Onay Belgesinde net bir şekilde görüleceği üzere bu tarih itibariyle projenin başlangıç ödeneğinin mevcut olduğunu, "Amasya İli Suluova İlçesi Geldingen Ovası TİGH ve Tarla İçi Drenaj Projesi" işine ilişkin ihale kararının 26.05.2011 tarihinde verildiğini, ancak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri uyarınca yasal idari başvuru ve itiraz süreçleri sonrasında işin sözleşmesi yapılarak, yükleniciye yer tesliminin 30.11.2011 tarihinde yapılabildiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 18’inci maddesinde yer alan hükümden hareketle Amasya İli Suluova İlçesi Geldingen Ovası TİGH ve Tarla İçi Drenaj Projesinin idari ve teknik şartnamesi ile sözleşmesinde, o yılki bütün AT ve TİGH projelerinde olduğu gibi iş programının yüklenici tarafından hazırlanması ve idare onayına sunulması süresinin 15 (onbeş) gün olarak belirlendiğini ve idare tarafından da onaylanma süresinin de 10 (on) gün olarak belirlendiğini, bahse konu projenin sözleşmesinin 12.1. ve 12.2. maddelerinde bu sürelere yer verildiğini, bu çerçevede, yer teslimi tarihi olan 30.11.2011 dikkate alındığında, iş programının yapılması İdare tarafından kontrol ve onaylanması süreleri ile yüklenicinin şantiye kurması için geçecek süre dikkate alındığında, bahse konu projede 2011 yılı sonuna kalan 32 günlük sürede, yüklenici tarafından iş programı kapsamında herhangi bir imalatın yapılması, idarece kontrolü ve müteakip hakediş ile ödenmesinin mümkün olmadığını, 2011 yılı için mevzuat gereği konulan 968.824,28 TL yılı ödeneğinin harcanmasının mümkün olmadığını, konuya ilişkin olarak, sözleşmenin İş Programı ve Ödenek Dilimi başlıklı 8. maddesinin 3. bendinde yer alan; "Yükleniciye, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanır." hükmü uyarınca projenin ödeneğinin 2012 yılına aktarıldığını, gerçekleştirilen işlemler ile herhangi bir şekilde kamu zararına sebebiyet verilmesinin söz konusu olmadığını, 7. Daire ilamında süre uzatım kararında yüklenici tarafından verilen iş programının 16.12.2011 tarihinde onaylandığı ve yukarıda belirtilen hususların yer almadığı ileri sürülmekte ise de yukarıda belirtilen tüm hususların süre uzatım kararında da gerekçe olarak belirtildiğini, yukarıda yer alan bilgi ve belge muvacehesince, söz konusu işlemlerin, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar, bu kanunlara dayalı ikincil ve üçüncül mevzuat hükümleri ile diğer mevzuatlar uyarınca gerçekleştirilmiş olup ilamda hükmolunduğu şekli ile 16.318,77 TL kamu zararına yol açılmasının söz konusu olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçilerce belirtilen ödemenin yasal düzenlemelere uygun olduğu ve yargı raporuna verilen cevaplar tekrar edilerek tazmin hükmünün kaldırılmasının istenildiği ifade edildikten sonra itiraz konusu hususların Daire Kararında karşılandığı ve ayrıca ileri sürülen gerekçelerin, ilam hükmünün kaldırılmasını gerektirecek mahiyette olmadığı gerekçesiyle, temyiz talebinin reddedilerek, yasa ve yönteme uygun düzenlenmiş Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

İlamdaki ihtilaf konusu, fiyat farkı hesabının onaylı iş programı üzerinden yapılmamış olduğu; daha açık şekliyle; herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde, hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksinin uygulanması hususuna riayet edilmemiş olduğu iddiası üzerinde yaşanmaktadır.

Şöyle ki; ilamda ihale sonrasındaki uygulama sürecine bakılacak olursa idarenin yer teslimini 30.11.2011 tarihinde yerine getirerek üzerine düşen görevi yerine getirdiği; sorumluların “Aralık ayı sonuna kadar kalan süre olan 32 gün içerisinde iş programının yapılması, idarece onaylanması ve yüklenici tarafından imalat yapılarak hakedişe bağlanması mümkün olmadığından” şeklinde ileri sürdükleri hususların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesinde sayılan mücbir sebeplerden olmadığı ve ayrıca bu gerekçenin herhangi bir süre uzatımı kararında yer almadığı görüldüğünden, 2011 yılı sonu için çalışılacak 32 takvim gününde yapılması gereken işe karşılık gelen 968.824,28 TL ödenek tutarının 2012 yılına aktarılması suretiyle, fiyat farkı hesabında, güncel indeks olarak 2011 yılı aralık ayı indeksleri alınması gerekirken, 2012 yılı indekslerinin alınmasının mümkün olmadığı belirtilerek tazmin hükmü verilmiştir.

31.12.2002 tarih ve 24980/3 Mükerrer sayılı Resmi Gazete yayımlanan 2002/5039 sayılı Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7’nci maddesinin (g) bendinde:

“Bu Esaslar, iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ve/veya iş grupları ile ihzarata uygulanır.”,

8’inci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkrasında:

“Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra iş kalemlerini, aylık imalatı, ihzaratı ve yıllık ödenekleri ve bunların aylara dağılımını gösteren ayrıntılı bir iş programı hazırlayarak idareye onaylatmak zorundadır.

Herhangi bir aya ait onaylı iş programındaki ödenek harcanamadığı takdirde, daha sonraki aylarda yapılacak hak edişlerde, hak ediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanır.

Yükleniciye, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerle veya sözleşmenin ifasının gecikmesine idarenin kusurunun sebep olduğu durumlarda süre uzatımı verilmesi halinde, uzatılan süreye göre yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan revize iş programına uygun olarak yapılan işler için fiyat farkı hesaplanır.”

Hükümleri bulunmaktadır.

Aynı husus, işe ait sözleşmenin İş Programı ve Ödenek Dilimi başlıklı 8. maddesinin 3. bendinde de belirtilmiştir.

Bilindiği üzere, iş programında sözleşme fiyatı cinsinden aylık ödenek dilimleri de gösterilmekte, yüklenicinin o ay içerisinde imalat ve ihzarat toplamı itibariyle aylık ödenek dilimi kadar veya kendi iradesi dahilinde olmak üzere ödenek diliminin üzerinde bir gerçekleşme sağlaması gerekmektedir. Bunun sağlandığı durumlarda, o hakediş döneminde yapılan işlerin tamamına hakedişin düzenlendiği tarihin içinde bulunduğu aydan bir önceki ayın indeksi güncel indeks olarak kabul edilerek fiyat farkı hesaplanmaktadır. Yüklenicinin kendi kusuruyla aylık ödenek dilimlerinin gerisinde kalması halinde ise, Kararnamenin yukarıda ifade edilen yaptırım hükmünün uygulanması gerekmekte olup daha sonraki aylarda yapılacak hakedişlerde hakediş toplamları ödeneğin harcanamayan kısmına eşit olana kadar, iş programı gerçekleştirilmemiş ayın indeksi uygulanmak zorundadır.

Bu açıklamalar karşısında onaylı iş programına riayet edilmeden fiyat farkı hesaplanmasının mevzuata açıkça aykırılık teşkil edeceği konusunda şüphe bulunmamakla beraber dilekçilerin “Amasya Geldingen Ovası AT ve TİGH Projesinin idari ve teknik şartnamesi ile sözleşmesinde, iş programının yüklenici tarafından hazırlanması ve idare onayına sunulması süresinin 15 (onbeş) gün, idare tarafından da onaylanma süresinin de 10 (on) gün olarak belirlendiği, projede 30.11.2011 tarihinde yer tesliminin yapılması nedeniyle 2011 yılı Aralık ayı sonuna kadar kalan süre olan 32 gün içerisinde iş programının yapılması, idarece onaylanması ve yüklenici tarafından imalat yapılarak hakedişe bağlanması mümkün olmadığından 2011 yılına konulan ödenek diliminin 4735 sayılı Kanun ve Sözleşme uyarınca bir sonraki yıla 2012 yılına aktarıldığı” yönündeki iddiaları da göz ardı edilmemelidir. Çünkü süre uzatımı verilebilecek haller arasında gerek Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7’nci maddesinde gerekse Sözleşmenin İş Programı ve Ödenek Dilimi başlıklı 8. maddesinin 3. bendinde 4735 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde belirtilen mücbir sebeplerin yanı sıra yüklenicinin kusurunun olmadığı durumlar da sayılmıştır.

Kaldı ki, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "İşin süresi ve sürenin uzatılması" başlıklı 30’uncu (05.03.2009 tarihi ve sonrasında 29’uncu) maddesinde yer alan:

"(4) İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin yükümlülüklerini Yüklenicinin kusuru olmaksızın yerine getirmemesi (yer teslimi, projelerin onaylanması, iş programının onaylanması, ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple sorumluluğu Yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş olması halinde, işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre, işin bir kısmına veya tamamına ait süre en az gecikilen süre kadar uzatılır."

Denilmek suretiyle yüklenicinin kusuru olmayan durumlar açık bir şekilde sayılmıştır. Aynı durumlar, işe ait sözleşmenin “Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartları” başlıklı 18. maddesinin 2. bendinde de ifade edilmiştir. Görüleceği üzere dilekçilerin belirttiği hususlar da bu durumlar arasında yer almaktadır.

Dolayısıyla, Amasya Geldingen Ovası AT ve TİGH Projesi” ne ilişkin 27/04/2011 tarihli İhale Onay Belgesinde “Kullanılabilir Ödenek Tutarı” kısmında bahse konu projenin ihale edilmesine esas ödenek miktarının belirtildiği, bu nedenle adı geçen ihalenin bütçede ödeneği olmadığı halde ihale edilmesi gibi bir husus bulunmadığı, düzenlenen süre uzatımı ve ödenek aktarılması konulu yazıda, “ödenek yetersizliği” şeklinde yer verilen ifadenin sehven kullanıldığı, bahse konu projenin başlangıç ödeneğinin bulunmaması gibi bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmakla beraber “Aralık ayı sonuna kadar kalan süre olan 32 gün içerisinde iş programının yapılması, idarece onaylanması ve yüklenici tarafından imalat yapılarak hakedişe bağlanmasının mümkün olmaması” gibi yüklenicinin kusuru olmayan durumlar dikkate alınmaksızın yalnızca bu durumların “4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesinde sayılan mücbir sebeplerden olmadığı” gerekçesiyle tazmin hükmü kurulmasında hukuki isabet bulunmamakta olup söz konusu durumlar sebebiyle süre uzatımı verilerek ve ödenek değişikliği (aktarılması) yapılarak revize iş programının uygulanması ve sonucunda güncel indeks olarak 2011 yılı Aralık ayı indeksleri yerine, 2012 yılı indekslerinin alınması da mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.

Ayrıca, tazmin gerekçesinde yukarıda belirtilen hususların herhangi bir süre uzatımı kararında yer almadığı ifade edilmekte ise de Genel Müdürlükçe düzenlenen B.12.0.TRG.0.01.00.00 sayılı ve süre uzatımı ve ödenek aktarılması konulu yazıda bu hususlar açık bir şekilde dile getirilmektedir. Dahası bu yazının devamında düzenlenen fiyat farkı tutanağında revize iş programına (yeni ödenek dilimlerine) göre fiyat farkı hesaplanacağı belirtilmektedir.

Bu itibarla, dilekçilerin iddialarının kabul edilerek 149 sayılı ilamın 7. maddesiyle verilen 16.318,77 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA; oy birliği ile,

3. 149 sayılı ilamın 8. maddesiyle, Tarım Reformu Genel Müdürlüğü’nün 2011 yılı yatırım programında yer alan ve 11.08.2011 tarihinde Bor İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş.’ye ihale edilen 36.562.690,00TL sözleşme bedelli “Şanlıurfa Harran Ovası 9. Kısım Tarla içi Drenaj ve TİGH Projesi İşi”nde;

a) İş yeri teslimi yapıldıktan sonra söz konusu işle ilgili olarak başlangıç ödeneğinin olmadığı gerekçesiyle süre uzatımı verilmesi ve bu uygulama nedeniyle 2011 yılına ait ödeneklere ilişkin fiyat farkının 2012 yılı indeksleri ile hesaplandığı gerekçesiyle 7.592,51 TL’nin,

b) Fiyat Farkı hesabında Mo, Mn değerleri için Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun 29 numaralı “Makine ve Teçhizat İmalatı (başka yerde sınıflandırılmamış)” satırındaki sayılar yerine, 28 numaralı Makine ve teçhizatı hariç; metal eşya ve sanayi satırındaki indeks değerlerinin alındığı gerekçesiyle ise 2.814,29 TL’nin

tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

a) İlam hükmünün a) bendinin içeriği (iş yeri teslimi yapıldıktan sonra söz konusu işle ilgili süre uzatımı verilmesi ve bu uygulama nedeniyle 2011 yılına ait ödeneklere ilişkin fiyat farkının 2012 yılı indeksleri ile hesaplanması), Dilekçilerin İddiaları ve Başsavcılık Karşılaması işbu ilamın 2. maddesinde belirtildiği gibi olup burada yapılan açıklamalar doğrultusunda; dilekçilerin iddialarının kabul edilerek 149 sayılı ilamın 8. Maddesinin a) bendi ile verilen 7.592,51 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA; oy birliği ile,

b) İlam hükmünün b) bendi ile ilgili olarak ise; dilekçiler tarafından yapılan bildirime göre kamu zararı olarak nitelendirilen 2.814,29 TL, 16.09.2013 tarihine kadar yapılan işlere ilişkin 8 numaralı hakediş raporu ve fiyat farkına ilişkin hesaplamaları içerir eklerinden anlaşılacağı üzere 19.10.2013 tarihinde Düzenleyence onaylanan 1300924989705077 tahakkuk işlem numaralı ödeme emri belgesi ile yüklenicinin hakedişinden kesilmiştir.

Bildirilen bu tahsilatın, hüküm tarihi olan 27.02.2014 tarihinden önce (2013 yılında) yapılmış olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, bildirilen tahsilatın hükümden önce olması nedeniyle söz konusu tahsilat, temyiz konusu olmayıp yargılamanın iadesiyle ilgili olduğundan bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamakta olup gereğinin ifasını teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE; oybirliği ile,

4. 149 sayılı ilamın 9. maddesiyle, Tarım Reformu Genel Müdürlüğü’nün 10.08.2011 tarihinde Mehmet Güneş İnş. Tic. Ve San. Ltd. Şti.’ye ihale edilen 24.012.366,29 TL sözleşme bedelli “Şanlıurfa Harran Ovası 7. Kısım Kapalı Drenaj ve TİGH Projesi İşi”nde; iş yeri teslimi yapıldıktan sonra söz konusu işle ilgili olarak başlangıç ödeneğinin olmadığı gerekçesiyle süre uzatımı verilmesi ve bu uygulama nedeniyle 2011 yılına ait ödeneklere ilişkin fiyat farkının 2012 yılı indeksleri ile hesaplandığı gerekçesiyle 9.302,22 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir

İlam hükmünün içeriği (iş yeri teslimi yapıldıktan sonra söz konusu işle ilgili süre uzatımı verilmesi ve bu uygulama nedeniyle 2011 yılına ait ödeneklere ilişkin fiyat farkının 2012 yılı indeksleri ile hesaplanması), Dilekçilerin İddiaları ve Başsavcılık Karşılaması işbu ilamın 2. maddesinde belirtildiği gibi olup burada yapılan açıklamalar doğrultusunda; dilekçilerin iddialarının kabul edilerek 149 sayılı ilamın 9. maddesiyle verilen 9.302,22 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA; oybirliği ile,

Karar verildiği 03.03.2015 tarih ve 40078 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.