Sayıştay 7. Dairesi 39429 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 7

• Dosya No: 39429

• Tutanak No: 43072

• Tutanak Tarihi: 10.05.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Memurlar eliyle yürütülmesi gereken mali danışmanlık hizmeti işinin hizmet alımı ihalesi yoluyla satın alınması;

149 sayılı ilamın 2. maddesiyle; …nce … Dan. Eğt. Org. Yay. Hiz. Tic. Ltd. Şti.’den “… Mali Danışmanlık Hizmeti İşi”nin hizmet alımı ihalesi yoluyla satın alındığı gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Sorumlular (Harcama Yetkilisi sıfatıyla temyiz talep eden Genel Müdür Vekili … ile Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla temyiz talep eden Daire Başkanı Vekili …), ortaklaşa gönderdikleri temyiz dilekçesinde özetle; 7. Daire tarafından belirtilmiş olan gerekçeler karşısında öncelikle alınan mali mevzuat danışmanlığı hizmet alımının gerçek bir ihtiyaca binaen Kanunun izin verdiği kapsam içinde gerçekleştirildiğine ilişkin açıklama yapma zorunluluğunun söz konusu olduğunu, şöyle ki;

A. Gerek 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun gerekse Kamu İhale Mevzuatının (4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu Sözleşmeleri Kanunu, ilgili yönetmelikler, Kamu İhale Genel Tebliği ve alıma konu hususlarla alakalı ikincil mevzuat) geniş bir kapsama sahip olması ve 2003 yılından bu yana 100'ün üzerinde dolaylı ya da dolaysız değişikliğe uğraması,

B. Özellikle ihale mevzuatı açısından doğru kararların alınması ve işlemlerin tesis edilebilmesi için bağlantılı Damga Vergisi Kanunu, Tebligat Kanunu, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 6098 sayılı Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu v.b. hukuk alanlarına hakim olunması zorunluluğu,

C. İhale öncesi ve sonrası süreçlerde farklı sorunlarla karşılaşılması ve yazılı mevzuatta bu sorunlara net cevapların bulunmaması nedeniyle yoruma dayalı süreçlerle çok fazla karşı karşıya kalınması,

D. Özellikle İdareleri tarafından gerçekleştirilen işlerin belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilen ihale bedeli yönünden yüksek ve başkaca çeşitli özellikler barındıran işler olması,

nedeniyle hata olasılığının minimize edilmesi mecburiyeti karşısında İdarece danışmanlık hizmeti alınması hususunun değerlendirildiğini ve Kanunun cevaz verdiği sınırlar içerisinde bulunan bu hizmet alımın gerçekleştirildiğini, alım gerçekleştirilirken Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 7’nci maddesine uygun bir şekilde söz konusu hizmetin kapsamı ve sınırlarının teknik şartnamede açıkça belirtilerek açıklandığını ve iş tanımı yapılarak danışmanlık hizmeti alındığını,

- MALİ DANIŞMANLIK HİZMET ALIMININ İDARELERİ İÇİN GEREKLİ VE ZORUNLU BİR İHTİYAÇ OLUP BU HİZMETİN GENEL VE KURUMSAL NİTELİK TAŞIYAN HİZMETLER İÇİN ALINAMAYACAĞININ DÜŞÜNÜLMESİNİN MÜMKÜN OLMADIĞINI, ÇÜNKÜ;

Daha önceki ihale kanunlarında (2886 sayılı Kanun, 2490 sayılı Kanun) bulunmayan danışmanlık hizmetleri tanımına ve alım usulüne 4734 sayılı Kanunla özel bir bölüm (5. Bölüm, md. 48 - 52) ayrılarak bu hususun düzenlendiğini, idarelerin bu yöntemi kullanarak teknik, mali ve hukuki konulardaki bilgi ve uzmanlık ihtiyacını danışmanlık hizmet sunucularından temin etmelerine imkan sağlandığını, bu yöntemin idarelerce ihtiyatlı kullanılması, bir kısım denetim, teftiş ve yargılamalarda bu yönteme göre hizmet alan idarelerin -kendi personelinizce bilinmesi/yapılması gereken bir işi (bilgi desteği ve uzmanlığı) neden danışmandan alıyorsunuz ve idareye mali külfet yüklüyorsunuz- şeklindeki eleştirilere maruz kalması üzerine 5812 sayılı Kanunla Kanunun 62/e maddesinde değişiklik yapıldığını, ancak “danışmanlık hizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz." denilmek suretiyle, idarelerin, kendi personeli yeterli sayıda ve nitelikte bulunsa dahi uzmanlık, deneyim ve bilgi desteği gerektiren teknik, mali, hukuki ve benzeri konularda danışmanlık hizmeti temin etmesinin teşvik edildiğini, bu hususta idarelere geniş bir takdir ve tercih imkanı sağlandığını, kanun koyucunun bu tür hizmetlerin danışmanlık hizmet sunucularından sağlanması hususunda idareye adeta imtiyaz sağlamasının arkasında yatan gerekçenin modern kamu yönetiminin gerekleri bağlamında uygulamadan beklediği fayda ve sonuç olduğunu, zira kamu idarelerinin uymak ve uygulamak zorunda olduğu sürekli değişen ve gelişen, son derece geniş ve karmaşık bir mevzuat hacmi bulunmakta olduğunu, her bir idarenin ilgi alanına giren tüm mevzuat dizinine hakim uzman personel istihdam etmesinin hem ekonomik ve rasyonel olmadığını hem de insan donanımı bakımından imkansız olduğunu, hal böyle olunca mahiyet itibariyle uzmanlık ve deneyim gerektiren işlerin profesyonel danışmanlık hizmet sunucularından temin edilmesinin işin gereğine ve kamu yararına daha uygun düşmekte olduğunu,

- DANIŞMANLIK HİZMETİNİN, İDARELERİNİN ÖZEL UZMANLIK VE DENEYİM GEREKTİREN AYRICA KARMAŞIK BİR YAPISI BULUNAN İHALE ALANINDA, İHTİYACI TESPİT ETMESİ SONUCUNDA ALINDIĞINI, İDARELERİNCE YÜRÜTÜLEN FAALİYETLERİN ETKİN, EKONOMİK VE VERİMLİ BİR ŞEKİLDE GERÇEKLEŞTİRİLMESİ NOKTASINDA İDARELERİNİN BU ALIMIN GEREKLİ OLDUĞUNA KARAR VERDİĞİNİ;

Mevzuat gereği, esasa etkili olmayan bir hatanın bile ihalenin iptali sonucunu doğurduğu bir süreçte İdarelerinin yaptığı ihalelere konu işlerin ehemmiyeti de göz önüne alındığında yukarıda anlatılan karmaşık süreçlerin yönetimi ve bu süreçlerde konusunda uzman bir danışmanlık hizmet sunucusu ile çalışarak kamu hizmetinin gereği gibi ve zamanında ifasını sağlamak istemesinin mevcut düzenlemelerin hem lafzına hem de ruhuna uygun olduğunu, bu çerçevede alınan danışmanlık hizmet alımı ile İdarelerinin hatalarının giderilmesi ve süreçlerin sağlıklı bir şekilde ilerlemesinin amaçlandığını, İdarelerince tesis edilen işlemlere karşı ilgililerin kanuni mercilere yaptığı başvurular sonrasında gerekli savunmaların hazırlanması konusunda birincil ve ikincil mevzuatı kapsayan mütalaalarının danışmanlık hizmet sunucusu tarafından İdarelerine sunulmakta ve taraflarınca verilen her türlü cevap ve savunmalarda bu hizmetten faydalanılmakta olduğunu, mevzuata tam anlamı ile hakim olmak zorunluluğunu gerektiren konularda İdarelerince danışmanlık hizmet sunucusundan talepte bulunularak destek alınmasının kamu hizmetinin duraksaması ya da gecikmesi noktasında da ortaya çıkacak sıkıntıları gidermekte olduğunu, bu hususun özellikle süre yönünden belli bir takvime bağlı olan ihale işlerinde ne derece önem arz ettiğinin açık olduğunu, diğer taraftan özellikle teknik bilgi, deneyim ve uzmanlık derecesi idare personelinin niteliği ile beraber değerlendirildiğinde İdarelerince yapılan hizmet alımının bir zorunluluk olarak karşılarına çıktığının görüleceğini, ayrıca göz önüne alınması gereken çok önemli bir noktanın ise İdarelerinin gerçekleştirdiği ihalelerin özelliği ve uzmanlık ve teknik bilgi gerektiren bir husus olup olmadığı hususunun olduğunu, İdarelerince ihale bedeli hayli yüksek olan … ve … Projeleri gerçekleştirilmekte olduğunu, işin özelliğinden dolayı söz konusu ihalelerin belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirildiğini, belli istekliler arasında ihale usulünün pek çok kamu idaresi tarafından zorluğu, prosedürlerinin fazlalığı ve şekli şartlarının çokluğu nedeni ile tercih edilmediğini, ancak taraflarınca gerçekleştirilen işlerin özelliğinden ötürü belli istekliler arasında ihale usulü ile ihalelerin gerçekleştirilmesi zorunluluğunun söz konusu olduğunu, bu ihalelerin gerçekleştirilmesi esnasında karşılaşılan pek çok sorunun çözümünde ve genel olarak sürecin doğru bir şekilde işlemesinde Danışmanlık Hizmet Sunucusu tarafından yapılan yönlendirmelerin ve sunulan çözümlerin büyük payı olduğunu, İdarelerinin bu durumu da göz önüne alındığında ihale mevzuatının karmaşık olmayan, uzmanlık ve deneyim gerektirmeyen bir alan olduğunu iddia etmenin mümkün olmadığını, Kamu İhale Kurumunun ihale sisteminin uygulanmasında yaşanan sıkıntılar ve güçlükler nedeniyle denetleyici kurum olarak kurulduğunu, ihale mevzuatının kolay anlaşılırlığı ve basit oluşu söz konusu olsa idi Kamu İhale Kurumu'nun varlığının sorgulanacağını ve kurumun denetleyici işlemler yönünden saf dışı bırakılarak ihale ile ilgili işlemlerde diğer idari işlemlerde olduğu gibi idare mahkemelerinin denetimi ile yetinileceğini, keza Kamu İhale Kurumunun da yaşanan tüm sıkıntılar, yapısal sorunlar ve kurumlardan kaynaklanan hataların önüne geçemediğinden ötürü elektronik ihale sistemine geçebilmek için var gücü ile çalışmaya devam etmekte olduğunu, ihale hukukunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden bu yana yaklaşık olarak 10 senelik bir süreç geçilmiş olmasına rağmen hali hazırda mevzuatta pek çok konuda sıkıntıların devam etmekte olduğunu, durum bu şekilde iken mevzuatın karmaşık olmadığı yahut uzmanlık ya da teknik destek gerektirmediğini ileri sürmenin mümkün olmadığını, esasen konunun idarelerinin faaliyetlerini 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu'nun amaç olarak ortaya koyduğu kamu hizmetlerinin etkin, ekonomik ve verimli bir şekilde gerçekleştirilmesi ilkesine uygun bir şekilde gerçekleştirebilmesi için gerekli gördüğü ve ihtiyacı olan bir hizmeti alıp alamayacağı noktasında düğümlenmekte olduğunu; sonuç itibariyle kamu ihale ve sözleşme hukukuna ilgili tüm kamu görevlilerinin yeteri kadar hakim olduğu ve bunların genel, rutin ve kurumsal bir uygulama olduğunun kabulünün doğru olmadığını, zira bu alanda çok yaygın yanlışlık ve hataların yapılmakta, ortaya çıkan binlerce uyuşmazlığın önce idareye sonra Kamu İhale Kurumuna intikal etmekte olduğunu (2012 yılı içerisinde 10.000'in üzerinde kurul kararı bulunduğunu), hatalı uygulamaların ise idare ve genel olarak kamu açısından sonuçlarının ne kadar maliyetli olduğu hususunun aşikar olduğunu, diğer yandan, hem ihale hem de sözleşme tatbikatıyla ilgili ihtilafların mahkemelerce çözüme kavuşturulmasında mutlaka bilirkişiye başvurulmakta, hükümlerin bilirkişi raporlarına dayanılarak kurulmakta olduğunu, konu salt belli bir hukuk bilgisiyle ve yorumuyla çözümlenebilir olsa, özel uzmanlık ve deneyim gerektirmese hakimin bilirkişiye başvurma ihtiyacının da olmayacağını, dolayısıyla bu kadar karmaşık, özel bilgi, uzmanlık ve deneyim gerektiren bir alanda danışmanlık hizmeti alınması kadar doğal bir uygulamanın olamayacağını,

- GENEL VE KURUMSAL İŞLEMLER İÇİN DANIŞMANLIK ALINAMAYACAĞINA İLİŞKİ OLARAK KANUNDA HİÇBİR YASAK BULUNMADIĞINI, DANIŞMANIN, KAMU PERSONELİ YERİNE GEÇEREK İŞLEM VE EYLEMLERİ TESİS ETMEMEKTE, TESİS EDİLEN İŞLEMLER İÇİN İDARELERİNE İHALE VE MALİ MEVZUATLA ALAKALI OLARAK UZMAN DESTEĞİ SAĞLAMAKTA OLDUĞUNU;

Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan; "Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür." hükmünün emredici bir hüküm olduğunu, İdarelerince gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının söz konusu düzenlemeye aykırı bir yönünün bulunmadığını, şöyle ki; Kanunun açık bir şekilde kamu hizmetlerinin "asli ve sürekli görevler" yönünden kamu personelince gerçekleştirilmesini emretmekte olduğunu, anayasa ve özel kanunlarla devletin asli ve sürekli görevleri kapsamına giren kamu hizmetinin kamu görevlileri ile yürütülmesi gerekliliği açık olmakla birlikte bahse konu danışmanlık hizmet alımında danışmanlık verilen ihalelerin danışmanlık hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesinin söz konusu olmadığını, hizmetin ifasının İdareleri tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmekte ama yukarıda açıklanan sebepler çerçevesinde ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan "teknik bilgi ve destek" yani danışma hizmeti satın alınmakta olduğunu, burada Anayasanın 128 inci maddesindeki "kamu görevlileri eliyle" hizmetin gördürülmesi noktasında hiçbir sıkıntı bulunmadığını, zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durumun söz konusu olmasının dahi düşünülemeyeceğini, mevzubahis olanın kamu hizmetinin daha nitelikli ve ihalenin iptali sonucunu doğurabilecek hatalardan ve edimin ifası sürecinde hukuki ihtilaflardan ari bir şekilde yürütülmesi olduğunu, keza Anayasanın 128 inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durumun da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3. şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olduğunu, kanun koyucu tarafından 657 sayılı Yasa kapsamındaki kamu personeli tarafından hizmetin ifasının esas alındığını, dolayısıyla Anayasa'nın bu maddesinin yürütülen hizmetin üçüncü kişilere yaptırılmasını veya devredilmesini yasaklamakta olduğunu, devamla danışmanlık hizmet sunucusu firmanın, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemekte ancak teknik şartnamede belirtilen ihale süreçleri ile ilgili yazılı ve sözlü danışmanlık hizmetleri ile İdare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile eğitim yükümlülüklerini de yerine getirmekte olduğunu, bu hizmetin bir personel aracılığı ile sürekli olarak kurum bünyesinde sürdürülmesinin ise hizmetin kalitesini artırdığını,

- 4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU'NUN 48 İNCİ MADDESİ METNİNDE TEKNİK DANIŞMANLIKLA İLGİLİ PEK ÇOK DAL İÇİN ÖRNEK VERİLMESİNE RAĞMEN HUKUKİ DANIŞMANLIKLA İLGİLİ HERHANGİ BİR DAL ZİKREDİLMEMİŞ OLMASI, İHALE MEVZUATINI DANIŞMANLIK HİZMETİNE KONU OLABİLECEK BİR ALAN OLMAKTAN ÇIKARTMADIĞINI AKSİNE BUNA OLANAK SAĞLADIĞINI, ÖZELLİKLE KAMU İHALE GENEL TEBLİĞİ'NİN 85’İNCİ MADDESİ ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE ÖNEMLİ OLAN HUSUSUN BU KONUDA MEVZUATTA HERHANGİ BİR YASAK YA DA ENGEL BULUNUP BULUNMADIĞI OLDUĞUNU;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48 inci maddesinde "... tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır." denildiğini, öncelikle söz konusu kanun maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konuların tahdidi olarak sayılmış olmadığını, keza bu şekilde olsa idi maddenin sonuna "... veya benzeri alanlardaki hizmetler ..." ibaresinin eklenmeyeceğinin açık olduğunu, kanun koyucunun benzeri konular demekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" benzerini kastetmiş bulunduğunu, bu çerçevede kanun koyucu tarafından "benzeri alanlardaki hizmetler" denilmek suretiyle geniş bir yorumu beraberinde getiren bir ifade kullanmış olduğu halde kanun maddesinin "mimarlık ve mühendislik" gibi meslek dallarını belirterek başlamakta ve "kontrolörlük gibi" ifadesi ile devam etmekte olmasından bahisle sayılan danışmanlık konularının da tahdidi olduğunu düşünmenin mümkün olmadığını, diğer yandan maddenin belirli somut bir hizmeti alanında danışmanlık yapılmasını öngördüğü dolayısıyla genel ve belirsiz bir konuda danışmanlık hizmeti alımının mümkün bulunmadığı ileri sürülmekte ise de kamu zararına konu edilen … ihale kayıt numaralı Mali Danışmanlık Hizmet Alımına ait ihale dokümanları incelendiğinde söz konusu alımın genel nitelikte bir alım olmayıp İhale Mevzuatı ve Mali Mevzuat konularında danışmanlık hizmeti sunulmasına ilişkin bir alım olduğunu ve bu çerçevede Danışmanlık Hizmet Alımının amacına uygun olarak 48 inci maddede hukuki ve mali hizmetler içerisinde değerlendirilebilecek bir niteliğe sahip olduğunun görüleceğini, bu noktada her ne kadar "danışmanlık" 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde sayılmış olsa da dar yorum yapılmasının mümkün bulunmadığına ilişkin Kamu İhale Genel Tebliğinin "4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler" başlıklı 85 inci maddesinde belirtilen bir hususu hatırlamak gerektiğini, şöyle ki; maddede; "... ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin "benzeri diğer hizmetler" kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının ..., söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle ..." işlem tesis edilmesinin öngörülmüş olup geniş yorum metodu tercih edildiğini ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceğinin açıklanmış olduğunu, bu hususu kuvvetlendirecek mahiyette Sayıştay Temyiz Kurulu ilamları bulunmakta olup dilekçe ekinde bazı örnekler sunulduğunu, bu çerçevede kanun tarafından öngörülmeyen bir kısıtlama ile Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesine uygun bir şekilde hazırlanmış ihale dokümanlarında hizmetin içeriği net bir şekilde ve açıkça ortaya konulmuş olmasına rağmen genel nitelikte ve belirsiz olduğu ve bu şekilde Kanunun öngörmediği bir alımın gerçekleştirildiği gerekçe gösterilerek kamunun zarara uğratıldığı yönündeki ilamın hiçbir hukuki ve teknik bir temele dayanmadığını, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesi (e bendi) karşısında yanlış ve dar bir şekilde yorumlanmak suretiyle danışmanlık hizmet alımlarının yalnızca belli bir ihaleye ilişkin alınabileceği yönünde yorumda bulunmanın mümkün olmadığını, bu tür bir yorumun Türk kamu idarelerinin sadece belli bir gider ihalesi ile sınırlı olarak danışmanlık alabilecekleri sonucunu doğuracağını, ki bunun da idarelerin yürüttükleri ve gider ihalelerine ilişkin olan ya da olmayan hizmetler için danışmanlık hizmeti almalarının engellenmesi manasına geleceğini, 4734 sayılı Yasa ile getirilen danışmanlık hizmet alımlarının, kamu idarelerinin ihtiyacı için teknik ve uzmanlık gerektiren hususlarda idareye "destek" sağlamak amacıyla kanun koyucu tarafından öngörülmüş olup bunun ilamda belirtilen hususların aksine kanunun gerek lafzı gerek ruhu ile yapılan bu alıma cevaz vermekte olduğunu,

SONUÇ OLARAK;

Kanunun 4 üncü maddesinde yapılan danışman tanımında yer alan "danışmanın danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içerisinde bulunamayacağına" ilişkin düzenleme üzerinden danışmanlığı ancak belli bir alım için gerçekleştirilebileceğinden bahisle taraflarınca yapılan alımın mevzuata aykırılığının ileri sürülmesinin kanunun eksik okunması manasını taşımakta ve taraflarınca yürütülen kamu hizmetinin gereklerinin yerine getirilebilmesi için ortaya konması gereken bakış açısından çok uzak bir yaklaşımı yansıtmakta olduğunu, şöyle ki; … ve … Dairesi Başkanlığı tarafından 2012 yılı içerisinde … TL'lik … ve … Projesi gerçekleştirilmiş olup ihale dokümanlarının oluşturulması ve teknik şartnamelerin hukuka uygunluğundan yüklenicilerle düşülen uyuşmazlıklara kadar ihale mevzuatının pek çok uzmanlık gerektiren alanında danışmanlık hizmet sunucusundan destek alınarak olumlu sonuçlara ulaşıldığını ve pek çok durumda hukuka aykırı işlemlerin önüne geçildiğini ve uyuşmazlıklar ortaya çıkmadan önlenmesinin sağlandığını, kamunun ihtiyaçlarını gidermek üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiş olup hali hazırda gider ihalelerinin bu kanun kapsamında gerçekleştirilmekte olduğunu, Kanunda yapılan danışman tanımının dar bir şekilde yorumlanması suretiyle işin yüklenicisi ile organik bir ilişki içerisinde bulunmama yasağından hareketle danışmanlık ancak bir alıma ilişkin olabilir sonucuna ulaşmanın mümkün olmadığı gibi Kanunun danışmanlık hizmet alımlarına bakışını görmezden gelmek manasını taşımakta olduğunu, günümüzde kamu idareleri tarafından herhangi bir gider ihalesine ilişkin olmaksızın pek çok danışmanlık hizmet alımına çıkılmakta ve idarenin gerek iç işleyişine gerekse yerine getirdiği faaliyetlerin daha sağlıklı ve gereği gibi yerine getirilebilmesi için danışmanlık hizmetlerinin alındığının görülmekte olduğunu, bu hususun kamu hizmetinin 3. kişilere gördürülmesi manasında değil; kamunun yerine getirdiği hizmeti tıpkı kanunun öngördüğü gibi işin uzmanları ile birlikte yürütebilme tercihini kullanması manasında açıkça kanunun cevaz verdiği bir düzenleme olarak karşılarına çıktığını, bu çerçevede olmak üzere görüşlerine paralel mahiyet taşıyan Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 19/07/2011 tarih ve 33574 tutanak sayılı ilamının durumun netleştirilmesi açısından önemli olduğunu, tazmin hükmünün kaldırılmasına ilişkin bu kararın pek çok noktada 7. Daire ilamına konu danışmanlık hizmet alımı ile ilgili aydınlatıcı özellik arz etmekte ve dilekçelerinde ilamda belirtilen hususlar karşısında ileri sürdükleri iddiaları kuvvetlendirmekte olduğunu, Kanunda açık biçimde idarenin takdirine bırakılan bir hizmet ihtiyacı ve alımının, alım usulünün uygunluğu, bütçede ödeneğinin mevcut olması, hizmetin fiilen sunulmuş olması gibi yasal gerekler yerine getirilmesine rağmen sorgulanmasının ise hukuka uygunluk incelemesi değil, yerindelik incelemesi anlamına geleceğini, aksi bir yorumun 6085 sayılı Sayıştay Kanununun "Denetimin genel esasları" başlığını taşıyan 35 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde hüküm altına alınan; "Sayıştay tarafından yerindelik denetimi yapılamaz, idarenin takdir yetkisini sınırlayacak ve ortadan kaldıracak karar alınamaz." ve ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan; "Kamu idarelerinin gelir, gider ve malları ile bunlara ilişkin mali nitelikteki tüm hesap ve işlemlerinin denetiminde; yetkili merci ve organlar tarafından usulüne uygun olarak alınan karar veya yapılan iş ve işlemlerin mevzuata ve idarelerce belirlenen hedef ve göstergelere uygun olmasına rağmen, yönetsel bakımdan gerekliliği, ölçülülüğü, uygun bulunmadığı yönünde görüş ve öneri içeren yerindelik denetimi sayılabilecek denetim raporu düzenlenemez. Denetim raporlarında, kamu idaresinin yerine geçerek belirli bir iş ve işlemin yapılmasını veya belirli bir politikanın uygulanmasını zorunlu kılacak, kamu idaresinin takdir yetkisini sınırlayacak veya ortadan kaldıracak görüş ve talep içeren rapor düzenlenemez." esasına aykırı düşeceğini, keza, İdarelerinin bu hizmeti aldığını, yüklenici firmanın edimlerini yerine getirdiğini, istenen fayda ve yararlanmanın temin edildiğini, İdarece teknik şartnamede belirtilen kalemler itibari ile hizmet alınarak kabulünün yapıldığını ve sözleşmede belirtilen bedelin ödendiğini, bu sonuç karşısında yükleniciye ödenen tutarın "kamu zararı" olarak nitelendirilmesinin 5018 sayılı Kanun’un 71 inci maddesine uygun düşmediğini, tüm bu açıklamalar neticesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4, 48 ve 62/e maddelerinin, danışmanlık hizmet sunucusundan mali ve hukuki konularda mevzuata yönelik danışmanlık hizmetinin alınmasına cevaz vermekte olup İdarelerince bu hizmetin alınmasında hukuka aykırı bir husus bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Bu itiraz üzerine Temyiz Kurulu, 03.03.2015 tarih ve 40078 tutanak (24660 ilam) sayılı İlamında (1. maddesinde) özetle; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü ve 48 inci maddelerinden; danışmanlık hizmetinin spesifik bir konuda olması gerektiği, söz konusu olan “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve bu Kanun Gereğince Yürürlüğe Konulan İkincil Mevzuat Kapsamında Gerçekleştireceği Alımlar İçin Mali Danışmanlık Hizmeti İşi”nin ihale sürecinde yer alan işlemlerin ise, somut bir hizmet alanında olmadığı; kurumsal ve genel nitelikte olduğu değerlendirildiğinden ve ayrıca genel nitelikteki bu hizmetin özel sektörden alınmasının, Anayasanın 128 inci maddesindeki "kamu görevlileri eliyle" hizmetin gördürülmesi noktasında sorun oluşturduğundan hareketle” sorumluların vekilinin iddialarının reddi ile tazmin hükmünün tasdikine (oy çokluğuyla) karar vermiştir.

Bu defa yukarıda adı geçen sorumlular, ortaklaşa gönderdikleri karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle; Temyiz Kurulu tarafından verilen onama kararının gerekçeleri incelendiğinde 7. Daire tarafından kamu zararına hükmedilen 149 sayılı ilamda yer verilen gerekçelerin Daire ile aynı şekilde değerlendirildiğinin görüleceğini, taraflarınca temyiz itirazları çerçevesinde ileri sürülen hususlar irdelenmeksizin, genel olarak iddia ve itirazları incelenmeksizin ve karara bağlanmaksızın hükmün tasdikine karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı ifade edilerek temyiz aşamasında gönderdikleri dilekçedeki hususları birebir aynı şekilde tekrar etmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; sorumluların göndermiş olduğu ortak dilekçede; İlamın 2. maddesiyle …nün “… Mali Danışmanlık Hizmeti İşi’nin hizmet alımı İhalesi yoluyla alınması nedeniyle oluşan kamu zararı nedeniyle verilen tazmin hükmünün, Temyiz Kurulunun 40078 sayılı kararıyla tasdik edilmesi sonrası, kararın hukuka aykırı olduğu savunularak, karar düzeltilmesi talebinde bulunulduğu ifade edildikten sonra, sorumlular, sorgu ve temyiz aşamalarında ileri sürdükleri gerekçeleri ileri sürerek itiraz etmekte iseler de; anılan Temyiz Kurula Kararında, sorumluların ileri sürdüğü gerekçeler irdelendikten sonra “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü ve 48 inci maddelerinden; danışmanlık hizmetinin spesifik bir konuda olması gerektiği, söz konusu olan “… Mali Danışmanlık Hizmeti İşi”nin ihale sürecinde yer alan işlemlerin ise, somut bir hizmet alanında olmadığı; kurumsal ve genel nitelikte olduğu değerlendirildiğinden ve ayrıca genel nitelikteki bu hizmetin özel sektörden alınmasının, Anayasanın 128 inci maddesindeki "kamu görevlileri eliyle" hizmetin gördürülmesi noktasında sorun oluşturduğu aşikar olduğundan bu konuda danışmanlık hizmeti alımı mümkün görülmemektedir.” denilerek hüküm tesis edildiği ve sorumluların itirazlarının karşılandığı; bu nedenlerle, konuya ilişkin karar düzeltilmesine mahal olmadığına karar verilmesinin uygun olacağı belirtilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Daire ilamında; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48 inci maddesinde danışmanlık hizmeti alımlarının konusunun, belirli/somut alanlar olarak belirlendiği, bu maddede yer alan; “… gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlarda ...” ifadesiyle danışmanlık hizmet alımı yapılabilecek işlerin sınırlandırılmadığı, ancak, buradan anlaşılması gerekenin, bu maddede sayılmamış olup da niteliği itibariyle kapsamlı, karışık ve özel uzmanlık ve deneyim gerektiren başka spesifik işler için de danışmanlık hizmeti alınabileceği, ilgili maddedeki danışmanlık hizmet alımı yapılabilecek işlerin tahdidi olarak sayılmış olmasının, genel nitelikteki her konuda danışmanlık hizmeti alınabileceği anlamına gelmediği, öte yandan aynı Kanunun 4 üncü maddesindeki danışman tanımındaki “danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan” tabirinin sadece belirli bir işe yönelik olarak danışmanlık hizmet alımı yapılabileceğini gösterdiği, bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü ve 48 inci maddelerinden; danışmanlık hizmetinin spesifik bir konuda olması gerektiği, söz konusu olan “… Mali Danışmanlık Hizmeti İşi”nin ise, somut bir hizmet alanında olmadığı, sonuç olarak da ihale sürecinde yer alan işlemlerin kurumsal ve genel nitelikte olduğu bu konuda danışmanlık hizmeti alımının mevzuata aykırı bulunduğu gerekçesiyle hizmet alım bedeli tutarının tamamının tazminine hükmedilmiş, Temyiz Kurulunun 03.03.2015 tarih ve 40078 tutanak (24660 ilam) sayılı İlamı (1. maddesi) ile de söz konusu tazmin hükmünün aynı gerekçelerle tasdikine karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde:

“…

Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…) (1) , tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, (1)

…

Danışman : Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,”,

Aynı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48 inci maddesinde ise:

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

…”

Denilmektedir.

Öncelikle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 48 inci maddesinde kamu idarelerince danışmanlık hizmeti alınabilecek konular tahdidi olarak sayılmamıştır. Kanun koyucu, maddenin sonuna "... veya benzeri alanlardaki hizmetler ..." demekle "teknik, mali ve hukuki hizmetlerin" geniş bir yorumu beraberinde getiren bir ifade kullanmış olduğu halde kanun maddesinin "mimarlık ve mühendislik" gibi meslek dallarını belirterek başlamakta ve "kontrolörlük gibi" ifadesi ile devam etmekte olmasından bahisle sayılan danışmanlık konularının da tahdidi olduğunu söylemek mümkün değildir.

Diğer yandan, ilamda; maddenin belirli somut bir hizmet alanında danışmanlık yapılmasını öngördüğü; dolayısıyla, genel ve belirsiz bir konuda danışmanlık hizmeti alımının mümkün bulunmadığı ifade edilmekte ise de; kamu zararına konu edilen … ihale kayıt numaralı Mali Danışmanlık Hizmet Alımına ait ihale dokümanları incelendiğinde söz konusu alımın genel nitelikte bir alım olmayıp ihale mevzuatı ve mali mevzuat konularında danışmanlık hizmeti sunulmasına ilişkin bir alım olduğu ve bu çerçevede danışmanlık hizmet alımının amacına uygun olarak 48 inci maddedeki hukuki ve mali hizmetler içerisinde değerlendirilebilecek bir niteliğe sahip olduğu görülecektir. Bu noktada, her ne kadar "danışmanlık" tanımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde yapılmış ve bu hizmetin kapsamına girebilecek işler aynı Kanunun 48 inci maddesinde sayılmış olsa da; Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85 inci maddesinde; “85.1. 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri … ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.” denilmek suretiyle geniş yorum metodu tercih edilmiş ve hizmet tanımının sınırlarının ne şekilde belirleneceği açıklanmıştır.

Bu çerçevede, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesine uygun bir şekilde hazırlanmış ihale dokümanlarında hizmetin içeriği net bir şekilde ve açıkça ortaya konulmuş olmasına rağmen kanun tarafından öngörülmeyen bir kısıtlama ile işin genel nitelikte ve belirsiz olduğu ve bu şekilde Kanunun öngörmediği bir alımın gerçekleştirildiği gerekçe gösterilerek kamunun zarara uğratıldığı yönünde bir hükme varılması mümkün görünmemektedir.

Kaldı ki, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (e) bendinde yer alan hüküm çerçevesinde kural olarak idarenin ancak yeterli nitelik veya sayıda personeli bulunmaması halinde hizmet alımı için ihaleye çıkabileceğini belirten kanun koyucunun, (05/12/2008-5812/24’üncü maddesiyle yaptığı değişiklik ile) danışmanlık hizmet alımları için bir istisna getirmesi ve danışmanlık hizmet alımlarında "yeterli nitelik veya sayıda personel bulunmaması" şartını kaldırarak idarenin yeterli sayıda ve nitelikte personeli bulunsa dahi danışmanlık hizmet alımı yapabileceğini hükme bağlaması bu yöndeki iradesini açık bir şekilde ortaya koymaktadır.

Diğer taraftan, Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmü emredici bir hüküm olmakla beraber İdarece gerçekleştirilen danışmanlık hizmet alımının söz konusu bu düzenlemeye aykırı bir yönü de bulunmamaktadır. Şöyle ki; bahse konu danışmanlık hizmet alımında danışmanlık verilen ihalelerin danışmanlık hizmet sunucusu tarafından gerçekleştirilmesi söz konusu değildir. Hizmetin ifası İdare tarafından istihdam edilen kamu personeli eliyle gerçekleştirilmekte ama ihtiyaç duyulan mali ve hukuki bilgi-altyapı karşısında danışmanlık hizmet sunucusundan “teknik bilgi ve destek” yani danışma hizmeti satın alınmaktadır. Burada Anayasanın 128 inci maddesindeki “kamu görevlileri eliyle” hizmetin gördürülmesi noktasında hiçbir sıkıntı bulunmamaktadır. Zira danışmanlık hizmet sunucusunun kamu hizmetini devralıp gerçekleştirmesi gibi bir durum da mevzubahis değildir. Keza Anayasanın 128 inci maddesinin gerçekleşmesini yasakladığı durum da, kamunun asli ve sürekli görevlerinin ifasının 3. şahıslar tarafından gördürülemeyecek olmasından ibaret olup danışmanlık hizmet sunucusu firma, hizmet verdiği süre içerisinde kamu hizmetinin ifası noktasında -doğal olarak- hiçbir işleme hukuki olarak taraf olan bir eylem gerçekleştirmemekte; ancak teknik şartnamede belirtilen ihale süreçleri ile ilgili yazılı ve sözlü danışmanlık hizmetleri ile idare personelince kamu hizmetinin daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi amacı ile eğitim yükümlülüklerini de yerine getirecek şekilde hizmet vermektedir.

Özetle, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesine uygun bir şekilde söz konusu hizmetin kapsamı ve sınırları teknik şartnamede açıkça belirtilerek ve iş tanımı yapılarak danışmanlık hizmeti alınmış olmasında yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sorumluların karar düzeltilmesi dilekçesinde (temyiz aşamasında da aynen) ileri sürmüş oldukları hükmün esasına etkili iddia ve itirazlarının Temyiz Kurulunca alınan Kararda karşılanmamış olduğu görüldüğünden; 03.03.2015 tarih ve 40078 tutanak (24660 ilam) sayılı Temyiz Kurulu İlamının 1. maddesinde KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve yapılan ödemede mevzuata aykırılık olmadığı gerekçesiyle 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca 149 sayılı İlamın 2. maddesi ile verilen … TL’nin tazminine ilişkin hükmün BOZULMASINA ve (tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğine yönelik) yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE; oy çokluğuyla,

Karşı oy gerekçesi

Üyeler …, …, …, … ve …’ın karşı oy gerekçesi:

Sorumlularca duruşma sırasında söz konusu danışmanlık hizmetinin sadece mevcut personelin kamu ihale mevzuatı konusunda eğitim ve oryantasyonu amacıyla alındığı iddia edilmekte ise de; danışmanlık hizmetine ilişkin ihale dokümanında yer alan belgelerden durumun böyle olmadığı; kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gereken kurumsal ihale işlemlerinin danışmanlık firması aracılığıyla yürütüldüğü görülmektedir. Dolayısıyla, kurumsal ve genel nitelikteki bu hizmetin özel sektörden alınması, Anayasanın 128 inci maddesindeki “kamu görevlileri eliyle” hizmetin gördürülmesi ilkesine ters düştüğünden; bu konuda danışmanlık hizmeti alımı mümkün görünmemektedir.

Bu itibarla, karar düzeltilmesine mahal bulunmadığından sorumluların iddialarının reddi ile tazmin hükmünün korunması gerekir.

Karar verildiği 10.05.2017 tarih ve 43072 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.