Sayıştay 7. Dairesi 38005 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 7

• Dosya No: 38005

• Tutanak No: 39728

• Tutanak Tarihi: 02.12.2014

• Konu:

KARAR

Duruşma talebinde bulunan dilekçiye 18.11.2014 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369. maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında, gereği görüşüldü;

1. Dilekçilerden Mehmet ERBAŞ ilama itiraz etmekte ise de;

832 sayılı Sayıştay Kanununun 69. maddesinde;

“Temyiz isteği dilekçe ile yapılır. Dilekçeye ilgililer tarafından itirazlarını ispat edecek belgeler bağlanır. Temyiz evrakının suretleri karşı tarafın sayısınca verilir.

(…)” denilmektedir.

Temyiz dilekçesinde bulunması gereken hususlar ise, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun değişik 430. maddesinde dokuz bent halinde sayılmıştır. Maddenin 9. sırasında yer alan "Temyiz edenin veya varsa yasal temsilci yahut vekilinin imzası" da bu hususlardan biridir.

Belirtilen madde hükümlerine göre, temyiz talebine yönelik dilekçe, imza ile tamamlanmadığından imzasız olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında Kurulumuzca Yapılacak İşlem Olmadığına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

2. 1184 sayılı İlam’ın 10. maddesiyle Kalyon İnşaat San ve Tic. AŞ yüklenimindeki "Avrupa Yakası 2006 Yılı 2. Kısım Atıksu Kanalı, Yağmursuyu Kanalı ve Dere Islahı İnşaatı" işine ait 14 no.lu kesin hakediş ödemesinde;

A) İşin devamı sırasında bazı güzergahlarda CTP boru döşenmesi öngörülerek yeni birim fiyat yapılmıştır. Ancak yeni birim fiyatların tespitinde, yüklenici sözleşmedeki iş kalemlerinin birim fiyatını oluştururken F.03/A iksalı hendek kazısı yapmayı öngördüğü halde yapılan çalışmalar sonucunda zemin yapısı nedeniyle 5 m ve üzeri derinliklerde iksalı hendek kazısının uygulanmasının mümkün olmadığı gerekçe gösterilerek iksalı kazı yerine şevli kazı üzerinden kazı miktarlarının belirlenmesi nedeniyle 432.082,64 TL,

B) İhale dokümanında CTP boru hattı imalatları için yeni birim fiyatlar yapılırken CTP boruların SN 10 000 N/m2 rijitlik değerinde ve 10 atmosfer basınç dayanımlı olarak yapılması öngörülüp Bayındırlık birim fiyat cetvelinde CTP boruların fiyatlarının Not kısmındaki "Bu fiyatlar, SN 2500 N/m2 borular içindir, SN 5000 N/m2 borular için % 5, SN 10 000 N/m2 borular için % 10 arttırılacaktır." hükmü uyarınca, % 10 artırımlı olarak tespit edilmesine karşın bu fiyatlara yüklenicinin teklif ekinde Ø2000 CTP boru için vermiş olduğu teklif fiyatı Bayındırlık birim fiyat cetvelindeki Ø2000 CTP borunun 2006 yılı birim fiyatı ile kıyaslanarak bulunan oran uygulanması nedeniyle 20.606,06 TL,

Olmak üzere toplam 452.688,70 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçesinde özetle; İlam’ın (A) fıkrasına ilişkin olarak;

İşin aciliyetinden dolayı (su baskını dolayısıyla can ve mal kaybının önlenmesi amacıyla) ön proje ile acilen ihaleye çıkıldığını,

Atıksu kanal projelerinde "(…) trafiğin yoğun olduğu, insanların ve çevrenin çok etkileneceği kısımlarda mikro tünel sistemlerinin projelerde kullanılması, sanayinin yoğun olduğu yerlerde ise HDP E, CTP ya da içi PVC kaplı beton - betonarme boru kullanılması (…)" ve %90 olan debi doluluk oranının %50'ye düşürülmesine ilişkin İSKİ Yönetim Kurulunun 2006/253 sayılı kararı ile bu bölgede daha önce planlanan atıksu kanalizasyon planlarının değişmesini zorunlu kıldığını,

İşin sözleşmesinde yer alan projelerde öngörülen çap, derinlikler, boru tiplerinde ve güzergahlarda değişikliğe gidilmesi ve uygulanma projelerinin de buna göre hazırlanması zorunluluğu ortaya çıkması nedeniyle teklif fiyata esas şartların tamamen değiştiğini,

Projenin uygulaması aşamasında sözleşme ekindeki projede öngörülmeyen güzergahlarda da (ön projede yeşil alanlardan geçen bütün atıksu kanal güzergahları Bakırköy Belediyesinin park ve yeşil alanlardan bu hatların geçirilmesine izin vermemesinden dolayı anayol güzergahına alınmıştır.) atıksu ve yağmursuyu kanal inşaatının zorunlu hale geldiğini ve bunların da projeye dahil edildiğini ve Sözleşme ekindeki projede yer almayan işlerin yüklenicinin teklif eki birim fiyat cetvellerinde yer almadığı için yüklenicinin bu işlerle ilgili teklif fiyatı da olmadığını, bunun için yüklenici ile anlaşılarak teklif eki birim fiyat cetvelinde olmayan imalatlar için yeni birim fiyatlar düzenlendiğini,

Mevzuat olarak da Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri çerçevesinde yüklenici ile ihtilafa düşülmeden hukuki prosedürün tamamlandığını, bu prosedürlerin iddia edildiğinin aksine idarenin lehine tamamlandığını, İlam’da hesaplanan tutarların genel ve iş kalemi bazındaki ihale indirimi oranlarından çok daha yüksek olduğunu,

Yeni birim fiyat analizleri oluşturulurken İdare tarafından onaylanan proje detaylarına göre fiilen yapılan ve gerçekleşen miktarların esas alındığını,

Alternatifli kazı tanımı duruma göre iki kazıdan birini tercihe imkan verdiğini; fiili durum karşısında tercih sonuçlarına göre kazı miktarı hesaplanarak nakliye bedeli verildiğini,

Hem sözleşme ekindeki CTP Özel Teknik Şartnamesinin CTP boru hendek detayında kazı kesitinin şevli olarak belirtildiğini, hem de Sözleşme eki Kanalizasyon Özel Teknik Şartnamesinin 3.9.2.2. maddesinde "iksa türlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı durumlarda şev oranı inşaat müdürünce tayin olunan heyetçe tespit edilerek, daire başkanına onaylatılır." denildiğini,

13.04.2007 tarihli Genel Müdürlük Onayı ile Ataköy Havzasında büyük çaplı ve derin kazı yapılan atıksu kolektör inşaatlarında zemin yapısı ve su seviyesinin de yüksek olması sebebiyle can güvenliği açısından iksalı hendek kazısının mümkün olmaması sebebiyle söz konusu imalatların şevli olarak yapılmasının ve yapılan şevin oranının tespit edilmesi için bir heyet kurulmasının uygun görüldüğünü, bu heyetin kurularak, şev oranlan bilfiil yerinde tespit edilerek tutanak altına alındığını,

Beykent Üniversitesi Mühendislik ve Mimarlık Fakültesi tarafından Ø2200 mm atıksu kollektör borusu kazı sistemine ilişkin hazırlanan teknik raporda can ve mal güvenliğinin azami derecede sağlanması için şevli kazı yönteminin kullanılmasının önerildiğini,

İşin uygulama aşamasında kazının iksalı olarak yapılamayacağına dair raporlara, tutanaklara ve zemin etüdlerine dilekçe ekinde yer verildiğini,

Teknik zorunluluktan dolayı şevli kazı yapıldığını, kazı miktarının iksalı kazıya göre fazla olmasının kazı kesitinden kaynaklanan bir zorunluluk olduğunu; kazı zorunlu olarak şevli olarak yapılıyorsa, ödemenin de imalata uygun olarak yapılmasının kaçınılmaz olduğunu,

Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde, fiyatı bulunmayan Ø2200 mm BA boru hattı imalatı birim fiyatına ilişkin fiilen gerçekleşen imalat kesitine göre yapılacak hesap neticesi sonucu çıkan imalat miktarları ile yükleniciye ödenen (1.13.13 pozu 5.01 m ve üzeri derinlikte Ø2200 mm BA Boru Hattı İmalatı) imalat miktarları kıyaslandığında, ödenen miktarların daha az ve idare lehine olduğunu,

Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde, fiyatı bulunmayan yeni yapılacak imalat kalemlerinin miktarlarını, teklif ekindeki farklı güzergahtaki, farklı çaptaki, farklı derinlikteki iş kalemlerinin analiz miktarları ile kıyaslamak teknik açıdan ve hakkaniyet açısından mümkün olmadığını,

İlam’ın (B) fıkrasına ilişkin olarak ise;

Yüklenicinin sözleşme eki teklif birim fiyat cetvelinde 1.13.3 poz no.lu 5 m ve üzeri derinliklerde Ø2000 mm CTP boru hattı analizinde boru basınç dayanımının iddia edildiği gibi 10 atm değil 6 atm olduğunu ve bu basınç dayanımının proje koşullarına uygun düştüğünü,

Tekilf birim fiyat cetvelinde yer almayan Ø2200 mm, Ø1400 mm, Ø800 mm CTP boru hattı imalatlarına ait yeni birim fiyatların Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 23. maddesinde belirtilen esaslara uygun olarak yapıldığını ve boruların tasarımı, yapısından dolayı, basınç dayanımının 10 atü olarak öngörüldüğünü, iş kalemi ve iş gruplarının niteliklerine göre gerekli analizler kullanılarak belirlenen fiyat üzerinde yüklenici ile mutabık kalındığını,

İlamda dayanak olarak alınan teklif analize esas iş kalemi sözleşme bünyesinden çıkarıldığını, bu analizin işin niteliği ve fiili şartları yönünden yeni birim fiyat analizine esas işe emsal niteliği bulunmadığını,

Tazmin konusu hesaplamalara esas olan Ø2000 mm CTP boru imalatı sözleşme bedelinin (204.831,38/34.090.000,00) % 0.7'si (binde yedi) olduğu ve teklife esas projeden farklı yerlerde, farklı malzeme ile farklı arazi yapısında, farklı tekniklerle yapılan ve fiili akar kotu yerine göre değişen iş kalemine ilişkin yeni birim fiyatın teklif analizle ilişkilendirilmesinin mevzuata ve işin gereğine uygun olmayacağını,

Sayıştay Temyiz Kurulunun 12.12.2006 tarih ve 28959 sayılı, 02.02.2012 tarih ve 34331 sayılı Kararları ile benzer konularda verilmiş tazmin hükümlerinin kaldırıldığını,

Bütün yeni birim fiyat analizleri oluşturulurken proje detaylarına göre fiilen yapılan ve gerçekleşen miktarların esas alındığını, yüklenicinin teklifindeki rayiçler ile resmi kurumların rayiçleri kıyaslanarak uygun ve ekonomik olanın uygulandığını, dilekçede yer alan hesaplamalar ve kıyaslardan da anlaşılacağı üzere İlam’da yer alan “en yüksek rayiçlerin kullanıldığı savı ve idarelerince yaygın bir şekilde uygulandığı iddia edilen konunun gerçek dışı olduğunu ve kamu zararına sebebiyet verilmediğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “(…) verilen ortak temyiz dilekçesi incelenmiş olup, ileri sürülen nedenler yerinde görülmüştür. Çünkü:

Yerinde görülen temyiz sebeplerinin dikkate alınarak ilamın 8. maddesi ile ilgili tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi mütalaa olunur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

A) Yüklenici teklif ekinde beton boru, HDP boru, CTP boru ve baca imalatlarının tamamında iksalı kazı yapmayı öngörmüştür.

Atıksu kanal projelerinde "(…) trafiğin yoğun olduğu, insanların ve çevrenin çok etkileneceği kısımlarda mikro tünel sistemlerinin projelerde kullanılması, sanayinin yoğun olduğu yerlerde ise HDP E, CTP ya da içi PVC kaplı beton - betonarme boru kullanılması (…)" ve %90 olan debi doluluk oranının %50'ye düşürülmesine ilişkin İSKİ Yönetim Kurulunun 2006/253 sayılı kararı ihale tarihinden yaklaşık üç ay önce alınması nedeniyle öngörülemeyen bir durum olarak değerlendirilemeyecektir. Buna karşın uygulama 4734 sayılı Kanunun 5 ve 62. maddelerinde yer alan ilke ve kurallara uygun düşmese de diğer kurumlardan kaynaklı durumlar ve su baskını nedeniyle can ve mal kaybına neden olunmaması yönüyle işin ivedi olarak yapılması gerekliliği açısından durum 4735 sayılı Kanunun 24. maddesi kapsamında değerlendirilebilecektir.

Genel Müdürlük Onayı ile Ataköy Havzasında büyük çaplı ve derin kazı yapılan atıksu kolektör inşaatlarında zemin yapısı ve su seviyesinin de yüksek olması sebebiyle can güvenliği açısından iksalı hendek kazısının mümkün olmaması sebebiyle söz konusu imalatların şevli olarak yapılması, yapılan şevin oranının bir heyetçe bilfiil yerinde tespit edilerek tutanak altına alınması, Beykent Üniversitesi Mühendislik ve Mimarlık Fakültesi tarafından Ø2200 mm atıksu kollektör borusu kazı sistemine ilişkin hazırlanan teknik raporda can ve mal güvenliğinin azami derecede sağlanması için şevli kazı yönteminin kullanılmasının önerilmesi gibi gerekçelerle iksalı kazı yerine şevli kazının yapılması mümkündür.

Sözleşme eki Kanalizasyon Özel Teknik Şartnamesinin 3.9.2.2. maddesinde "iksa türlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı durumlarda şev oranı inşaat müdürünce tayin olunan heyetçe tespit edilerek, daire başkanına onaylatılır." denilmektedir.

Dilekçede işin sözleşmesinde yer alan projelerde öngörülen çap, derinlik, boru tipi ve güzergahlarda değişikliğe gidilmesi ve uygulama projelerinin de bu değişikliklere göre hazırlanması zorunluluğunun ortaya çıkması nedeniyle teklif fiyata esas şartların tamamen değiştiği belirtilmiştir. Yapılan incelemelerde de işin yukarıda belirtilen durumlar nedeniyle ciddi değişikliklere uğradığı, kazı miktarının iksalı kazıya göre fazla olmasının kazı kesitinden kaynaklanan bir zorunluluk olduğu anlaşılmaktadır. Kazı zorunlu olarak şevli olarak yapılıyorsa, ödemenin de ona uygun olarak yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, dilekçinin 1184 sayılı ilamın 10. maddesinin A fıkrası ile ilgili talebinin kabulü ile ilamın 10. maddesinin A fıkrası ile 432.082,64 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün MEVZUATA AYKIRI OLDUĞUNA;

B) İlam’da, ihale dokümanında Ø2000 mm CTP borunun atmosfer basıncına ve rijitliğine ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığından yeni birim fiyatlarda kıyasın teklifte bulunulan Ø2000 mm CTP boru fiyatı ile Bayındırlığın Ø2000 mm, 6 atü ve SN 2500N/m2 CTP boru fiyatı arasında değil yüklenicinin teklifi ile Bayındırlığın Ø2000 mm, 10 atü ve SN 10.000 N/m2 CTP boru fiyatı arasında yapılması gerektiğinin iddia edildiği görülmüştür.

Yukarıda açıklanan nedenlerle boru hattı güzergahı değişmiştir. Bu değişim hattın üzerindeki trafik yükünün ve dolgu yüksekliğinin artmasına neden olduğu; bu nedenle de farklı anma çaplarında öngörülen CTP boruların farklı sınıfta öngörüldüğü ve boruların yapısından dolayı basınç dayanımının 10 atü olarak seçildiği iddia edilmiştir. İlam’da bu basıncın borunun iç dayanımı ile ilgili olduğu, bu nedenle ileri sürülen gerekçelerin iç basıncı değiştirecek bir etkisi bulunmadığı; Süperlit AŞ tarafından ihale kapsamında temin edilen CTP boruların 10 bara kadar dayanıma sahip olduğu belirtilse ve ihale dokümanı ve birim fiyat tarifinde Ø2000 boruların basınç dayanımına ilişkin bir belirleme yapılmamışsa da yüklenici 10 değil 6 atü üzerinden teklif vermiştir. Yüklenicinin söz konusu teklif ekinde verdiği analize yönelik olarak sözleşme öncesi süreçte farklı bir süreç izlenmesi mümkün olmakla beraber yüklenici ile sözleşme akdedildikten sonra yüklenici ve idare sözleşmeyle bağlı bulunduğundan yeni birim fiyat tespitinde yüklenicinin teklifi, analizinde öngördüğü şekliyle dikkate alınmalıdır. Bu nedenle yüklenicinin teklifinin esas alınarak kıyaslamanın Ø2000 mm CTP boru temini (6 bar) teklif birim fiyatı ile bu iş kalemine ilişkin Bayındırlık birim fiyatı arasında yapılması gerekmektedir. Bu kıyaslamayla bulunan oran olan (1.000 TL/m : 1.254,41 TL/m) 0,7972 ise yeni fiyat analizinde kullanılan oranla uyumludur.

Bu itibarla, dilekçinin 1184 sayılı ilamın 10. maddesinin B fıkrası ile ilgili talebinin kabulü ile ilamın 10. maddesinin B fıkrası ile 20.606,06 TL ‘ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün MEVZUATA AYKIRI OLDUĞUNA;

Sonuç olarak, dilekçi talebinin kabulü ile 1184 sayılı ilamın 10. maddesiyle 452.688,70 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 02.12.2014 tarih ve 39728 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.