Sayıştay 7. Dairesi 36622 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 7

• Dosya No: 36622

• Tutanak No: 39784

• Tutanak Tarihi: 16.12.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1. 1415 sayılı ilamın 11 inci maddesiyle; “İstanbul Avrupa Yakasındaki Ana Arterlerin, Yolların, Meydanların, Geçitlerin Süpürge Makineleri ile Süpürülmesi, Yıkanması, Çıkan Atıkların Taşınması ve Her Türlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi” İşine ait hakediş ödemelerinde; fiyat farkına esas a2, b1 ve d sabit katsayılarının hatalı tespit edilmesi sonucunda kamu zararı meydana geldiği gerekçesiyle 1.921.495,66 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

İSTAÇ AŞ yükleniminde bulunan "İstanbul Avrupa Yakasındaki Ana Arterlerin, Yolların, Meydanların, Geçitlerin Süpürge Makineleri ile Süpürülmesi, Yıkanması, Çıkan Atıkların Taşınması ve Her Türlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi Hizmet Alımı" ve "İstanbul Asya Yakasındaki Ana Arterlerin, Yolların, Meydanların, Geçitlerin Süpürge Makineleri ile Süpürülmesi, Yıkanması, Çıkan Atıkların Taşınması ve Her Türlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi Hizmet Alımı" işlerinde fiyat farkına esas a2, bl ve d sabit katsayılarının hatalı tespit edilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile Toplam 2.648.695,58-TL'ye (11.madde ile 1.921.495,66TL, 12.madde ile 727.199,92TL) tazmin hükmolunduğu,

II- 1415 SAYILI SAYIŞTAY 7. DAİRE İLAMININ 11 ve 12. MADDELERİNDE YER ALAN TOPLAM 2.648.695,58. TLİİIÎ TAZMİN HÜKÜMLERİNİN TEMYİZEN KALDIRILMASINI GEREKTİREN HUKUKİ GEREKÇELER;

1415 sayılı ilamın 11 ve 12. maddelerinde yer alan tazmin hükmünün gerekçesini, fiyat farkına esas a2, b1 ve d sabit katsayılarının hatalı tespit edilmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmesi oluşturduğunu,

İlam hükmünde; sözleşmeden önce idare tarafından belirlenen ve ihalede rekabetin bu şekilde sağlandığı ilam konusu bu katsayıların ihaleden sonra değiştirilemeyeceğine (hangi tarafın lehine veya aleyhine olursa olsun) ilişkin bütün mevzuat hükümleri sayıldıktan sonra, bu mevzuat hükümlerinin tam aksine bir karar verilerek;

" Sözleşmenin değiştirilemeyeceği hükmü sözleşme hükümlerinin mevzuata uygun olması halinde geçerlidir. Aksi halde, tespit edilen bütün kamu zararları işin sözleşme hükümlerinde değişiklik yapacağından yükleniciden tahsil edilemeyecektir. Bu nedenle savunmaların kabulü mümkün görülmemiştir." denmek suretiyle hukuka aykırı kendi içinde çelişen bir hüküm verildiğini,

İlama konu katsayıların bu şekilde belirlenmiş olmasının kamu zararına neden olmayacağına ilişkin açıklamalarımızdan önce ilam hükmünde yer alan "Sözleşmenin değiştirilemeyeceği hükmü sözleşme hükümlerinin mevzuata uygun olması halinde geçerlidir." İfadesinin hukuka uygun olmadığına ve yetki aşımını içerdiğine,

Kamunun ihale sürecinde sözleşme imzalanıncaya kadar kamu hukuku geçerlidir. Sözleşme imzalandıktan sonra ise özel hukuk kuralları geçerlidir ve bu sözleşmede hangi şartlarda ne gibi değişikliklerin yapılabileceği Borçlar Kanunu ile düzenlenmiştir.

Taraflardan birinin sözleşme hükümlerinin kanuna aykırı olduğu iddiası ancak adli yargıda çözümlenebilecek bir husustur. İdari ve Mali yargıda bu konuda bir hüküm verilmesi mahkemenin yetki aşımı anlamına gelir ve temyiz nedenidir. Kaldı ki; kamu ihale sözleşmelerinde ihtilafların çözümünde hangi mahkemelerin yetkili olduğu yine aynı sözleşmede belirtildiğini,

Bütün bunların yanında sözleşme hükümlerinin sonradan değiştirilemeyeceği Sayıştay Temyiz Kurulunun yerleşmiş kararlarından olduğunu,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7.maddesinde;

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez ……." Dendiğini,

Yine benzer ifadeler Tip İdari Şartnamede de bulunduğunu,

Tarafların (idare ve yüklenici) hangisinin lehine veya aleyhine olursa olsun ne adli yargıda ne de idari veya mali yargıda bu oranların değiştirilmesi talep edilemez. Çünkü ihalede rekabet bu oranlar üzerinden gerçekleşmiştir. Sözleşmenin imzalanması ile taraflar bu oranlar için hiçbir itirazda bulunmayacakları hususunda da anlaşmış bulunduğunu,

Diğer taraftan Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7.maddesindeki hüküm ilamda yanlış yorumlandığını, Esaslarda bu oranların, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle belirleneceğini, Bu oranlarla, ihale konusu hizmetteki oranının bire bir aynı olması gerektiği öngörülmediğini, Eğer kanun koyucu bu oranların, ihale konusu hizmetteki oranının bire bir aynı olması gerektiğini ifade etmek isteseydi, "ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle" ifadesini değil, " ihale konusu hizmetteki oranında belirlenir" şeklinde kesin ve net bir ifade kullanacağını,

Kanun koyucu "ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle" ifadesiyle idarelere oranların belirlenmesinde bir yetki vermiş ve sözleşmenin uygulaması sırasında da hiçbir gerekçe ile bu oranların değiştirilemeyeceğini hüküm altına almıştır. Oranlar belirlenirken ihale konusu hizmetteki oranların dikkate alınması her iki taraf için de hakkaniyete uygun bir fiyat farkı hesaplanması içindir. Bu nedenle belirlenmiş olan bu oranların her iki taraf içinde hakkaniyete uygun olmayabileceği iddia edilebilir, ancak hukuka (şekil ve usul açısından) uygun olmadığının söylenemeyeceğini,

Kaldı ki; bu oranların yanlış belirlenmiş olduğu kabul edilse bile bunun kamu zararına neden olduğunu veya olacağını söylemek mümkün değildir. Bu oranlar fiyat farkı formülünde toplamı 1'e eşit olan katsayılardır. Dolayısıyla tarafların dışında yani idare ve yüklenicinin dışında belirlenen formüldeki diğer değişkenler (asgari ücret, akaryakıt temel ve güncel indeksi gibi) sabit kaldığı sürece her hangi bir fiyat farkı ödemesi olmayacağı için kamu zararından da bahsedilmeyeceğini,

Şöyle ki; ilama konu işin gerçekleştiği dönemde asgari ücretteki artış, akaryakıt fiyatlarındaki artıştan oransal olarak çok olsaydı ki; bu yukarıda belirttiğimiz gibi sözleşmenin tarafları dışında gerçekleşen bir durumdur, bu durumda yapılan fiyat farkı ödemesi idare lehine yüklenicinin aleyhine bir durum oluşturacaktı. İlamdaki hükmü doğru kabul ettiğimizde yüklenicinin de oranların değiştirilmesini talep etme gibi bir hakkının olduğu sonucu çıkar ki, bunu kabul etmenin hukuken mümkün olmadığını, Kısacası fiyat farkı hesaplanan dönemde akaryakıt fiyatlarının, asgari ücretten oransal olarak fazla artması nedeni ile ne yükleniciye ne de idareye bir kusur ithaf edilemeyeceğinden kamu zararından da bahsetmenin mümkün olmayacağını,

Bu nedenlerle ilam hükmünde iddia olunduğu gibi herhangi bir kamu zararına neden olmadığı gerekçesiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay savcılığının karşılamasında:

“4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve işin sözleşmesinde yer alan “sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmede değişiklik yapılamaz” hükmü açıkça mevzuata aykırı sözleşme hükümlerini kapsamaz.

İşin Tip İdari Şartnamesinde ve sözleşmesinde a2, b1,ve d sabit katsayıları sırasıyla 0.20, 0.64, 0.16 olarak belirlenmiştir. Oysa işin mevzuatına uygun oranlar 0.31, 0.42, 0.27’dir. b1 katsayısının 0.42 yerine 0.64 olarak belirlenmesi kamu zararına neden olur. İzah edilen nedenlerden dolayı Daire Kararının onanmasına karar verilmesi mütalaa olunur.” Denilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 nci maddesinde:

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

………..

12 nci maddesinde:

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır.

…

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

….”denilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar başlıklı Bakanlar Kurulu Kararının “Fiyat Farkı Hesabı” başlıklı 7’nci maddesinde;

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 48’inci maddesine ait dipnotta da; “a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından gerekli olanlar, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenecek ve 48.2 maddesi olarak buraya eklenecektir.” hükmü yer almaktadır.

İşin Tip İdari Şartnamesinde ve sözleşmesinde b1 sabit katsayısı 0.73 olarak belirlenmiştir. İhale dokümanları arasında yer alan idari şartnamede açıkça ihaleden önce katsayılar ortaya konulmuş ve firmalara duyurulmuştur. Sonradan bu katsayıların değiştirilmesi firmalar arasındaki rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Ayrıca fiyat farkı kararnamesinde açıkça sabit katsayıların, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemeyeceği belirtilmiştir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının kabul edilerek 7.Daire tarafından 1415 sayılı ilamın 11 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. 1415 sayılı ilamın 12 inci maddesiyle; “İstanbul Asya Yakasındaki Ana Arterlerin, Yolların, Meydanların, Geçitlerin Süpürge Makineleri ile Süpürülmesi, Yıkanması, Çıkan Atıkların Taşınması ve Her Türlü Görüntü Kirliliğinin Giderilmesi” İşine ait hakediş ödemelerinde; fiyat farkına esas a2, b1 ve d sabit katsayılarının hatalı tespit edilmesi gerekçesiyle 727.199,92 TL.’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçinin dilekçesi ve Başsavcılık karşılaması bu tutanağın 1. maddesinde belirtildiği gibi olup; sözü edilen madde de belirtilen gerekçelerle dilekçi iddialarının kabulü ile 7.Daire tarafından 1415 sayılı ilamın 12 nci maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 16.12.2014 tarih ve 39784 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.